劳动合同管理与劳动争议处理实务与技巧.doc
《劳动合同管理与劳动争议处理实务与技巧.doc》由会员分享,可在线阅读,更多相关《劳动合同管理与劳动争议处理实务与技巧.doc(9页珍藏版)》请在冰豆网上搜索。
![劳动合同管理与劳动争议处理实务与技巧.doc](https://file1.bdocx.com/fileroot1/2022-10/10/39593c77-8320-4005-a6ac-6664170d1e20/39593c77-8320-4005-a6ac-6664170d1e201.gif)
劳动合同管理与劳动争议处理实务与技巧
北京劳科信息咨询中心
2006年11月
目录
一、劳务派遣与风险规避
二、我国劳动关系最新政策与立法通报
三、劳动合同管理中的重点难点问题,应采取哪些手段防
范劳动争议发生?
1、劳动合同的订立技巧和履行中的风险控制
2、劳动合同变更、解除和终止时如何做到程序合
法?
遇到的疑难问题解答?
3、违反和解除劳动合同时经济补偿金与赔偿问题
四、劳动争议处理法律适用、纠纷调处和典型案例分析。
一、劳务派遣与风险规避
(一)劳务派遣或者人力资源外包的现状与发展趋势,存在的问题。
1、定义:
利用外界资源,将企业中与人力资源相关的工作与管理责任,部分或者全部转由专业服务机构承担。
2、现状与发展趋势:
劳务派遣最早源于美国,成长于日本及欧洲,之所以风靡全球,企业将人力资源管理中的非核心业务,如招聘、社保办理、劳动关系、劳动争议处理等进行外包,已经形成了一种潮流。
我国的劳务派遣始于1979年11月北京外企人力资源服务公司向日本驻华代表处派遣中方雇员,现在电信、银行、电力、铁路、建筑等行业大量使用派遣工,劳务派遣人员300万左右,潜力可达1000万,势头迅猛。
3、特点:
以流动性为主、稳定性为辅的合同制度;不是以专门的技术人员为主,而是以普通的操作工为主;
4、发展趋势:
从目前的发展趋势看,不排除派遣公司将来外派CEO一类的高级管理人员;
高校也关注人力资源外包,通过派遣尽快解决学生的就业问题,将成为学校的主业,一是解决学生就业;二是扩大学校财源。
5、劳务派遣的运行模式:
(1)公益性劳务派遣:
依托原企业、或者学校的就业组织,为本企业服务,实现灵活就业。
(2)成建制的派遣:
建筑企业的农民工派遣。
(3)专业化的劳务派遣:
保安、翻译、清洁等。
(4)专业化的人力资源服务:
针对高端人力资源需求客户,为客户单位提供外包服务。
(委托中介公司办理)
6、存在的问题:
(1)劳务派遣没有法律限定;
派遣的行业和职业没有任何限制;导致传统产业普遍使用派遣劳动者。
派遣的时间上没有限制;导致有的职工终身处于派遣状态;“劳动关系劳务化”;加剧劳动关系短期化;
(2)法律责任不明确;
存在着两个层次的雇主,没有明确的全面的约定;
用人单位的责权问题,派遣企业的责权问题;
损害职工的合法权益问题;
(3)劳动者是否遵守派出单位的制度?
同工不同酬问题(某油田职工冲突问题),心里不平衡问题;
缺乏归属感个认同感;降低了职工的忠诚度,损害企业的竞争力和效率;
(4)范围已扩大到核心、主业、常年性岗位,回到了临时工制度;
(5)企业逃避社会责任;滥用劳务派遣;规避工伤保险风险;
(6)终止劳动合同的问题;
7、当前关于劳务派遣作用学者和企业的争议点:
(1)是促进就业还是减少了就业;(超时加班,只与核心员工签订劳动合同)
(2)普遍使用派遣是增加了还是降低了国家的竞争力;(减少培训、削弱竞争力、凝聚力、向心力)
(3)我国对劳务派遣严加限制是否违背了国际潮流;(日本以无固定期限占87%,严格限制有固定期限)
(二)如何利用劳务派遣降低管理成本(优点是什么?
)、规避劳动争议风险。
1、劳动者是派遣公司的员工,存在劳动合同关系,这与劳务中介、劳务代理不同;
2、派遣公司只从事劳务派遣业务,不承包项目,这与劳务承包不同;
是有组织、有法人资格的“包工头”。
3、大多数劳务派遣合同是一年一签;
4、避免工资总额与企业效益挂钩,派遣用工费用不用进入工资总额。
(用工形式)
(三)派遣企业的资格审核、交接风险控制和服务质量监督。
1、派遣的资格审核问题;
2、企业管理好劳务合同;
3、明确三方的法律关系;
4、确定三方的权利和义务;
(劳务关系中加班费应该参照劳动法的相关规定)
5、约束三方的行为;
6、服务质量监督问题。
(四)派遣人员的工伤保险、劳动争议风险防范应采取的对策措施?
案例:
1、北京某电脑公司劳务派遣纠纷案;
2、北京某三个物业管理公司保安烧伤、制止燃放爆竹、救助落水者案例;
3、南京某商场人员意外伤害案例;
4、某女工到保洁公司劳务派遣受伤案例。
(五)劳务派遣的立法通报、如何规范问题;
2、如何规范问题
(1)“一仆二主”,是“一重”还是“多重”劳动关系;
(2)严格限制派遣机构资质;
(3)为防止中间欺诈应对合同形式做出严格规则;
(三个主体签一个合同,不可克扣工资)
(4)严格限制派遣行业、职业和工种;
(5)严格规范派遣时间;
(6)关注派遣劳动者平等权和其他权益保护。
(六)大学生求职难分析与对策?
1、存在的问题:
年底大量大学生集中找工作,招聘单位工作经验优先的苛刻条件,求职愈发困难。
2、对策:
(1)对就业市场和就业形势没有一个客观的了解和认识,就业观念陈旧保守;
(2)自我认知和职业定位不清,缺少系统的指导。
(3)大学生毕业生的职业能力很难满足企业用工要求;
(4)缺少就业指导和求职面试技巧的辅导。
二、我国劳动合同管理与劳动争议处理最新政策与立法通报
(一)最新劳动关系认定政策解读;
(资料第126页)
(二)《劳动合同法》立法情况通报;
(三)劳动争议处理立法将做出重大修改;
可能会在劳动争议仲裁终局或者或裁或审这样的体制中进行选择。
三、劳动合同管理中的重点难点问题,应采取哪些手段防范劳动争议发生?
1、劳动合同的订立技巧和履行中的风险控制:
(一)如何制订劳动合同文本、难点和突出问题在哪里?
文本范例讲解;
1、劳动合同的条款;
(1)必备条款
一、劳动合同期限;(无固定期限合同风险问题)
二、工作内容;
三、劳动保护和劳动条件;
四、劳动报酬。
(2)协商约定的条款
一、试用期;
二、培训;
三、竟业限制;
四、福利待遇和补充保险;
五、协商约定的其他事项等(保守商业秘密保护、服务期限、辞职权限限制、违约金,变更工作岗位、违约责任等)。
(对劳动者分层管理,经理、技术人员、高级管理人员等“强势劳工”)
2、劳动合同的法律效力;
具有法律约束力,当事人必须履行劳动合同规定的义务。
3、制订劳动合同文本难点和突出问题在哪里?
如何制定?
案例:
某大型企业劳动合同文本范例讲解;
(二)如何在劳动合同中约定违约责任?
1、符合有关规定,不能违反公平原则;
2、国家没有对那些方面可以约定违约责任做出规定,根据双方的需要和协商;
3、一般情况下,单位要求在劳动合同中约定责任比劳动者多,主要涉及培训费、商业秘密、竟业限制、岗位变化、工资、福利分房等。
(后面专门讲解)
案例:
某银行实行货币化补贴时与职工发生纠纷。
(三)如何化解签订“岗位聘任协议书”风险?
企业规章制度要作为劳动合同的附件吗?
1、如何化解签订“岗位聘任协议书”风险?
(企业有权根据经营变化,调整其工作岗位。
不能滥用)
案例:
北京某企业文员变保姆,究竟谁违约?
2、企业规章制度要作为劳动合同的附件吗?
①企业在制定劳动规章制度时存在的主要问题
(1)部分企业以罚代管、以罚代教的现象比较严重;
(2)部分企业的规定违背国家的有关法律和政策规定;
(3)部分企业在制订和执行劳动规章制度存在较为突出的随意性;
(4)部分企业劳动规章制度片面强化劳动者的义务。
②企业在制定劳动规章制度的原则
(1)政策依据是《劳动法》第89条规定;
(2)企业劳动规章制度不得与国家现行法律法规相抵触;
案例:
1、四川某航空企业的除名时间;
2、某外资企业30天医疗期纠纷;
3、某企业员工手册规定,若一年请事假超过25天者,次年将不再享受有薪年假;
③企业建立劳动规章的具体程序:
1)职工参与的基本原则:
(1)凡是建立职代会制度的,应经职代会审议通过;
(2)没有建立职代会制度的或在职代会闭会期间的,应经征得工会的同意;
(3)没有建立工会组织的企业,应当征得超过半数职工所推举的职工代表同意,或者交给超过半数职工群众讨论,并吸收其意见。
2)报送审查和备案制度:
根据劳动部《关于新开办用人单位实行劳动规章备案制度的通知》(劳部发[1997]338号)规定,企业劳动规章制度要向劳动行政部门备案。
3)正式公示方法:
企业由其法人代表签署,并加盖公章后以正式文件公布。
④企业劳动规章制度的法律效力:
1)政策依据:
高法《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条的规定;《劳动法》第4条的规定。
2)企业劳动规章制度是用人单位和劳动者必须遵守的规则;
3)作为劳动合同附件的企业劳动规章制度合法有效,将作为劳动争议仲裁委员会和人民法院裁决案件的依据。
4)劳动合同与该用人单位的规章有关内容不一致的,按有利于劳动者的规定执行。
⑤企业规章制度要作为劳动合同的附件吗?
案例:
年终奖与企业裁员、职工跳槽的风险防范。
(四)试用期约定技巧
1、试用期的概念:
由劳动部规定。
是针对用人单位和劳动者在签订劳动合同时约定的一种考核期限,是随着《劳动法》的实施而产生的。
2、目前的现状:
(1)从案件发生分析:
职工在试用期