论BOT方式及中国利用BOT法律问题的试探.docx
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论BOT方式及中国利用BOT法律问题的试探
论BOT方式及中国利用BOT法律问题的试探
内容摘要：
BOT是目前国际上流行的投资合作方式，日趋受到我国政府的重视，并将成为尔后我国引进外资投资于基础建设的重要方式。
我国目前调整BOT方式的法律制度仍不健全，各地在实际运作中仍会碰到许多法律障碍，有的法律标准乃至与BOT投资方式相抵触，无益于BOT项目实施和进展。
本文从：
BOT方式的产生与进展；BOT投资方式特点；我国有关BOT方式的立法现状及立法障碍；对完善我国BOT法律制度的建议，这几个方面对BOT方式及在中国利用BOT所碰到的法律问题进行了论述，着重论述了就BOT方式进行专门立法的必要性，以实现现行法律体系与BOT方式的衔接。
关键词：
BOT法律障碍特点专项立法
BOT是英文Build—operate—Transfer的缩写，即建设—运营—移交，是指政府授予私营企业以一按期限的特许经营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准予其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润；特许权期满时，该基础设施无偿移交给政府。
[1]（P142-143）BOT是国际上利用私人资本进行基础设施建设而采取的一种新型融资方式，正式提出于1984年，首倡者是土耳其总理奥扎尔，并第一应用于该国的公共设施的私有化项目，具有融资能力强，自有资本需要量小，投资收益有保障等众多优势，现已受到各国的高度重视和普遍采纳。
中国举行BOT项目是一项较新的工作，人们对此缺乏系统的了解和熟悉，现行立法与BOT投资方式所需要的法律保障尚有必然差距。
因此分析我国BOT的立法现状及推行BOT方式存在的法律障碍，成立和完善我国调整BOT方式的法律制度已成为当务之急。
一、BOT方式的产生与进展
BOT投资方式的产生，能够追溯至公元前三世纪罗马法（Rocles）的有关规定，这在雅典法中有所记载。
如那时通行于地中海地域的关于“海商借贷”（MaritimeLoan）的规定，[2]即以海运提单作为抵押的借贷制度的内容。
在BOT投资方式下，承包商或进展商自己向银行或其他金融机构借贷。
靠项目建成后的收益与该项目资产的担保取得回报，这种金融借贷性的项目投资与“海商借贷”的规定相类似。
二战后，各国纷纷加速本国的基础设施建设，发达国家在进行资本与技术的输出进程中，其所采取的合伙经营、合作经营等形式受到东道国尤其是进展中国家资金不足的限制。
而资金和技术输出的强烈要求，又迫使其不能不考虑采取其它方式，加上进展中国家因急需资金和技术，又不能不多方式引进资金，于是BOT这种自筹资金能力强，不必资金担保的投资方式便制造性地应运而生，而且专门快进展、强盛起来。
它不仅解决了东道国资金欠缺的困难，完成了东道国因资金困难不能完成的工程项目，也使东道国比较容易地引进了先进技术，学到了先进的治理体会，而且培育了技术骨干和技术工人，增进了东道国国民经济和科学技术的进展。
BOT投资方式事实上是政府和私人企业之间就基础设施建设所成立的特许权协议关系，是“公共工程特许权”的典型形式，其在实际运用中还演化出许多类似形式。
依照世界银行《1994年世界进展报告》：
BOT还有BOOT（Build—Own—Operate—Transfer）和BOO（Build—Own—Operate）两种方式。
二、BOT投资方式特点
（一）BOT项目以东道国政府特许为前提和基础
BOT投资领域一样属于政府垄断经营的范围，外国投资者基于许可取得通常由政府部门承担的建设和经营特定基础设施的专营权，所谓基础设施通常包括口岸、机场、铁路、公路、桥梁、隧道、电力等社会公用设施，若是没有东道国政府特许，外国私人投资全然不可能涉足公共设施等政府专营垄断的领域，也无法筹集到足以支撑项目建设所必需的巨额资金，因此,东道国政府许诺外国投资者以BOT方式进入基础设实施业,实质上是东道国政府以特许协议的方式授予外国投资者的特许权,将本来只属于政府的一部份社会治理职能临时转让给BOT项目公司经营。
（二）BOT项目众多当事方彼此关系通过一系列合同进行安排
BOT项目是一个相当复杂的系统工程，法律关系众多，除要紧主体是东道国政府还包括项目筹建集团、项目公司、银行金融机构、承建商、经营治理公司、保险人等一样主体，它们之间通过签定一系列合同、协议来确立、保证和调整各当事方之间的法律关系，这些合同协议一起组成了BOT投资方式的法律框架。
如前所述，BOT的核心是政府特许，外国投资者要进行基础项目投资，第一要取得东道国政府的许能够及在政治上的风险和商业风险等方面的支持和保障，而其表现载体确实是特许协议。
因此，特许协议组成了BOT法律框架的基础。
其他所有合同如贷款、工程承包、经营治理、担保等合同均是以此协议为依据，并为实现其内容效劳。
[3]（P66-68）
（三）BOT合同两边当事人法律地位平等，权利、义务大体对等
BOT投资方式下的合同是通过不同方式签定的，有的是由政府通过招标、投标、选择出一个各方面能力都较强的私人企业，然后再与谈判、详细拟定BOT投资协议的条款，有的是先由外商本人或外商通过其中合作者向政府提出申请，该申请被批准后，政府再与项目发起人通过谈判，签定BOT投资协议，不管哪一种方式，BOT合同的主体两边都有签约或不签约的自由和同意或不同意协议中某个条款的自由，因此，尽管BOT投资方式下合同主体的一方是政府，但当事人两边的法律地位是平等的。
他们通过谈判，最终在合同上签字，每一个步骤都是两边当事人踊跃尽力的结果，都反映了两边当事人的合意，不存在一方强迫或讹诈另一方签约的问题。
（四）特许权期限届满，BOT项目无偿交给东道国政府
由于在特许权期限内，外国投资者已归还贷款，回收投资并赚得利润。
因此，BOT项目终结时不需要进行清算，而是由东道国政府收回特许权，并全数无偿地收回整个项目，尽管政府作为一方直接参与BOT项目，但政府在特许期内不投入资金，不承担风险，项目风险全数或大部份由项目公司承担，这与传统合营形式的一起投资，共担风险的大体特点不同。
三、我国有关BOT方式的立法现状及立法障碍
我国调整BOT方式的法律文件主若是对外贸易经济合作部1995年发布的《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》（以下简称通知）和国家计委、电力部、交通部同年联合发布的《关于试办外商投资特许权项目审批治理有关问题的通知》（以下简称“联合”《通知》）同时，BOT项目融资必需符合1995看6月20日我国政府发布的《指导外商投资方向暂行规定》。
《外商投资产业指导目录》和国家外汇治理局1995年发布的《关于境内机构进行项目融资有关事宜的通知》和国家计委、国家外汇治理局1997年联合发布的《境外进行项目融资治理暂行方法》对包括BOT项目在内的有关项目融资的问题作出规定。
另外，与BOT方式有关的法律还有《关于借用长期国外贷款实行总量操纵下的全口径治理的范围和方法》、《能源供给和消费的规定》、《外汇操纵规定》、《关于外商投资电厂建设的暂行规定》、《电力法》等，这些法律规定大体组成了我国有关BOT方式的法律保障体系，为我国BOT项目运作起到了必然的指导作用。
尽管如此，我国目前调整BOT方式的法律制度仍不健全尚未形成有利于BOT项目实施的较为完善的法律环境，各地在实际运作中仍会碰到许多法律障碍，无益于BOT项目的实施和进展。
（一）两《通知》的内容存在冲突
两《通知》有关BOT方式中应否转移项目所有权问题的内容存在冲突，外经贸部的《通知》将BOT界定为“建设—运营—转交”的狭义模式，显然以为在BOT方式中不该包括转移项目的所有权，而联合《通知》第2条那么规定，在特许期内项目公司拥有特许权项目的所有权，显然将BOT明白得为BOOT模式，以为BOT方式中应包括转移项目所有权，两部规章内部上的冲突会造成实践中的无所适从或各行其是，无益于BOT方式在我国的良好进展。
（二）现行的外汇治理法规阻碍了BOT项目在我国的顺利实施
BOT用于我国基础设施项目，在具体实施BOT项目时，项目公司要紧以境外外汇融资，而收益形式却为人民币，BOT方式的特殊性决定其不具有创汇能力，外商投资者迫切希望东道国政府许诺其将本地货币兑换成外汇并可自由汇出境外，我国属于外汇管制的国家，人民币不能自由兑换，尽管1996年新的《外汇治理条例》在常常项目下实行浮动汇率制，而在资本项目下仍然实行严格管制，加上我国有关三资企业外汇收支平稳的规定对BOT方式又不适用，不仅使项目公司面临外汇兑换风险，也会受到外汇平稳的矛盾。
若是外汇平稳问题及本地货币汇兑问题不能妥帖解决，将会严峻挫伤外商来中国实施BOT项目的踊跃性，阻碍项目的正常经营，阻碍了BOT项目在我国的顺利实施。
（三）现行规定使谈判难度大，审批程序过于繁琐
由于BOT投资方式自身的特殊性、复杂性加上人们对BOT项目熟悉程度低，缺乏谈判体会，加上国家计委的《通知》关于投资回报率不许诺谈判的规定，增加了谈判难度，因为，一个项目的投资回报率很低，就很难吸引外商投资者，而BOT项目的外国投资者又超级注重投资回报率的问题，很多项目的谈判围绕回报率问题要进行多轮艰苦的“拉锯式”谈判，最终也无法达到一致，使外国投资者感到投资收益无法保障，因此踊跃性受挫。
BOT项目及项目公司的设立，要通过复杂的审批程序，而且主管机构依照项目的投向和规模的不同采取不同的审批程序，加上官僚主义的办事作风，行政办事效率低下，使得外商投资者以为我国BOT项目的审批程序混乱，涉及诸多部门造成项目存在多处不确信性，严峻挫伤外商投资者举行BOT项目踊跃性。
四、对完善我国BOT法律制度的建议
（一）在BOT立法中对国内外投资者做出统一规定
BOT方式既包括国际BOT方式即吸收外国投资者投资的方式，又包括国内BOT方式即吸收本国投资者投资的方式。
我国属于进展中国家，多采纳BOT方式中吸取外国资本投资的形式，可是也有国内民营企业承担BOT项目的可能性。
比如1996年泉州市民营企业名人实业即以BOT方式承担了刺桐大桥工程的建设，因此对国内BOT方式加以规定，已是不容轻忽的问题。
我以为应在BOT立法中对国内外投资者作出统一规定，可是BOT方式的特殊性使得国内外投资者一起面临着许多法律障碍。
因此，有必要在BOT立法中对国内外投资者碰到的共性问题作出统一规定，以排除国内BOT方式碰到的法律障碍，减少国内外投资者的不同待遇，幸免没必要要的立法重复，增强立法的前瞻性。
（二）完善BOT方式中我国政府保证中的有关规定
BOT方式投资于东道国的基础设施建设，对外商投资者有利可图，而它存在超过一样投资方式极大的商业风险和政治风险，而一样商业风险外国投资者能够通过增强可行性研究以预测风险，严格治理以降低本钱或向保险公司投保分散风险等方式来规避、化解，而政治风险那么是BOT项目的外商投资者难以预测的。
他们希望东道国政府能够提供必然程度的保证。
我国法律虽未对政府为BOT项目进行保证明行禁止，但现行法律标准的规定较为含混，如1995年《中华人民共和国担保法》第8条规定“国家机关不得为担保人”。
1995年外经贸部的《通知》规定：
“政府机构一样不该付项目作任何形式的担保或许诺（外汇担保、贷款担保等）。
因此，人们普遍以为，政府不能对BOT项目提供保证，这是对政府保证和一样担保的混淆，使得一些外商投资者以为在中国弄BOT项目条件不成熟，风险太大，从而阻碍我国BOT项目的顺利开展。
而从国际实践来看，政府对BOT项目中的保证有两类：
一类是对投资回报率等问题所做的商业担保，另一类是政府对项目发起人所做的政策性许诺，而我以为，我国应采纳第二种担保。
因为以投资回报率为例，有投资就有风险，而此类商业担保中的风险是投资者可预测的商业风险，若是许诺给予对方，那么无异于将本应由投资者承担的风险转移政府身上，容易使政府陷入债务危机当中，这种做法尽管会吸引更多的投资者投资BOT项目，但无疑是在损害国家利益。
因此我国BOT政府保证应仅限于第二类担保，即政府对项目发起人所作的政策性许诺，应包括以下内容：
一、对BOT项目保证不实行国有化和征收，在特殊情形下依照社会公共利益的需要，对BOT项目能够依照法律程序进行征收，并给予适当的补偿。
二、保证对BOT项目的外汇兑换，解决项目公司外汇平稳。
3、对投资者给予竞争爱惜，即不在同一地域从事相同性质的基础设施建设，保证投资者的收益可不能受到竞争要挟。
4、保证给予投资者必然的优惠政策和鼓舞方法等。
政府一旦将保证内容写入BOT协议中，就应承担起保证义务。
政府一旦违背保证义务，即组成违约，应承担违约责任。
而这必将阻碍有关国家害宽免的问题，我国长期以来都坚持国家绝对宽免主义。
而BOT项目规模大，周期长，若是我国在BOT方式中仍采纳此观点，那么会使BOT投资者失去法律救济途径，无益于对BOT投资者的权益爱惜，减少投资者投资我国BOT项目的信心，从而阻碍BOT在我国的推行。
因此，我以为，我国政府对BOT项目舍弃或部份舍弃国家宽免权，以增强爱惜投资者的合法权益，增强投资者的信心，增进BOT方式在我国的推行。
（三）在BOT投资方式中关于《ＳＣＭ协议》应注意的问题
我国《外商投资企业及外国企业所得税法》对从事基础设施建设的外资项目规定了特殊的税收减免等优惠，属于产业性税收减免优惠，是《补助与反补助协议》（简称《SCM协议》）中规定的可申述补助，可能招致别国依照《SCM协议》或其反补助法对我国提起的反补助指控。
若是指控成立，将使我国蒙受重大损失。
而在BOT方式中，优惠政策又必不可少，因此，为了幸免反补助指控，应调整税收减免等优惠方法，增加《SCM协议》中的不可申述补助形式，如增加环保补助和西部地域的补助等。
（四）进行BOT专项立法，完善我国BOT法律制度
我国尚未制定有关BOT的法律或法规，因此，我国亟需制定一部关于BOT投融资方式的专项立法，以标准BOT方式的操作程序和运作方式，实现现行法律体系与BOT方式的衔接，为BOT方式提供良好的法律环境。
一、BOT立法模式的选择
许多国家为采纳BOT方式接踵制定了相关法律，墨西哥还专门修改了宪法，[4]综观世界各国的BOT立法实践，大致有以下三种模式：
（1）由立法机关或行政机关制定BOT专门法，如柬埔寨于1995年通过的《关于私营治理部门以BOT合同方式参与基础设施条例》，巴西1995年7月通过的《特许法》；
（2）国家不制定BOT统一法，而就具体的BOT项目单项立法（要紧表现为地址政府条例和专项政府规章）。
如香港1986年制定的《东港隧道条例》，1995年制定的《大榄隧道及元朗隧道条例》。
（3）不就BOT方式专门立法，而以现行的法律加以标准，以澳大利亚为其典型。
[5]我国目前对BOT的性质、运作方式的熟悉尚未统一，BOT方式又与我国许多现行法律相冲突，采纳第三种模式是不现实的。
而采纳第二种模式那么会造成各地有关BOT的法律不同，无益于BOT方式的标准化实施，因此，我以为我国BOT立法适合采纳第一种模式即专项统一立法模式。
在立法主体的选择上，目前应当由全国人大及其常委会制定发布单行法律，就BOT方式在我国的共性问题作出规定。
即制定BOT大体法，应给予BOT专项立法与《公司法》等相同的法律地位。
以适用“新法优于旧法”、“专门法优于一般法”的原那么来解决法律冲突。
二、BOT立法的大体原那么
BOT立法原那么应包括保护国家主权和利益原那么，爱惜投资者合法权益原那么，约定必守原那么，国民待遇原那么和遵守国际公约，遵循国际老例原那么。
3、BOT立法的大体内容
（1）规定BOT方式的准入领域和准入条件，应明确规定BOT方式的准入领域，即基础设施和公共事业建设，放宽对外国投资者的准入领域的限制，取消对外国投资者的一些不合理的准入条件（如外汇平稳要求）。
（2）确信BOT项目的审批机构和审批程序，应明确规定专门主管机构及其审批权限，审批时限等简化审批程序。
（3）明确特许权的含义，授受主体、授予形式和授予对象的资格等。
（4）明确规定特许权协议的要紧内容，标准特许权协议之本，包括：
①签定各方的法定名称、居处。
②项目特许权内容、方式及期限。
③项目工程设计、建设施工、经营和保护的标准。
④项目的组织实施打算与安排。
⑤项目本钱打算与收费方案。
⑥签约各方的权利、义务。
⑦项目转让、抵押、征收、中止条款。
⑧特许权届满，项目移交内容、标准及程序。
⑨争议解决方式及法律适用等。
（5）明确规定各方的权利、义务。
（6）规定项目公司特殊的股债比例要求范围，并明确规定项目公司的成立可采纳“先记录，后出资”的授权资本制方式。
（7）规定BOT项目的运作程序，从项目设立、建设到运营、移交的方法和项目实施进程中的外部监督问题。
（8）规定BOT的法律适用及争议的解决方式，争议解决方式一样为协商、调解、仲裁和诉讼。
综上所述，兴起于本世纪80年代的BOT投资方式，有利于减缓东道国急需建设基础设施和资金欠缺的矛盾，有利于为东道国培育先进的技术骨干和介绍先进的治理体会，而且也可知足资本输出国输出资本的需要，是一种新型的、有庞大进展潜力的国际投资合作方式。
我国应加速立法步伐，注意实践中产生的诸多问题和许多应重视的方面，争取及早制定出一部完善的、能够对BOT投资实践起踊跃指导作用的BOT法律。
参考文献：
[1]余劲松.国际投资法[M].北京：
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[2]韩天森.“BOT”项目工程投资的特点及其法律适用[J].现代法学,1998
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[3]慕亚平.国际投资的法律制度[M].广州：
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[4]JacquesCook.InfrastructureProjectFinanceinLatinAmerica.InternationalBusinessLawyer,（June）1996.
[5]蔡奕.BOT投资方式假设干法律问题探析[J].现代法学,2000（6）.
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