二建法规重难点汇总.docx
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二建法规重难点汇总
2Z208000解决建设工程纠纷法律制度
2Z208010纠纷主要种类和法律解决途径
一、建设工程纠纷的主要种类
民事纠纷和行政纠纷
1.民事纠纷--民与民
(1)民事纠纷的分类:
财产(合同纠纷、损害赔偿纠纷)、人身(名誉权纠纷、继承权纠纷)
(2)民事纠纷的特点:
主体法律平等、权利义务争议、可处分性(财产)
合同纠纷、侵权纠纷最为普遍和重要的民事纠纷
2.行政纠纷---官与官、官与民
(1)行政纠纷的特征:
从属法律性、一定裁量性、单方意志性、强制性、无偿为原则
(2)行政机关的行政行为种类:
行政许可、行政处罚、行政奖励、行政裁决
二、民事纠纷的法律解决途径
主要途径有:
和解、调解、仲裁、诉讼、争议评审机制(新方式)
1.和解:
民与民的自愿互谅,无须第三方介入,可以在民事纠纷的任何阶段进行
诉讼阶段:
和解--撤回起诉、中止诉讼---法庭制作调解书
仲裁阶段:
和解--裁决书或调解书
和解后,不具有强制执行力,一方不履行,按照和解协议承担违约责任,不能直接申请法院强制执行
2.调解:
第三方介入
主要方式:
人民调解、行政调解、仲裁调解、司法调解、行业调解、专业机构调解
3.仲裁:
一裁终局制度,仲裁裁决不能上诉,生效的仲裁裁决书和调解书,有权向人民法院申请强制执行
(1)根据达成的协议,自愿将纠纷提交中立第三方作出裁决
(2)没有仲裁协议,不能启动仲裁程序
(3)限于民商事仲裁,对于婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷不能仲裁
(4)仲裁具有的特点:
自愿性、专业性、独立性、保密性、快捷性、执行的强制性和广泛性
4.诉讼:
法院审理、裁判、执行
原告、被告、第三人、证人、鉴定人、勘验人
(1)民事诉讼的特点:
公权性、程序性、强制性、
公权性:
人民法院代表国家意志行使审判权
程序性:
诉讼三个阶段(一审、二审、执行程序)
三、行政纠纷的法律解决途径
行政复议、行政诉讼
1.行政复议:
向法定行政复议机关申请民与官
(1)行政相对人认为行政机关的行政行为侵犯其合法权益,请求法定行政复议机关审查行政行为的合法性、适当性
(2)行政复议的特点:
行政机关侵犯合法权益、作出行政决定之后提出、向法定行政复议机关申请、书面审查为主,不调解为原则
(3)不服复议决定,仍可诉讼
2.行政诉讼:
向法院申请民与官
(1)行政诉讼的特点:
法院解决争议、监督行政机关依法行政、被告只能是行政机关、
2Z208020民事诉讼制度
一、民事诉讼的法院管辖
1.管辖:
法院之间受理第一审民事案件的分工和权限
(1)级别管辖:
根据案件的性质、影响、诉讼标的的金额确定级别管辖(基层人民法院、中级、高级、最高级)
(2)地域管辖:
¤一般地域管辖:
”原告就被告“--被告住所地作为确定管辖的标准
¤特殊地域管辖:
合同纠纷:
由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖,合同履行地主要指合同标的的交付地点
建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地
¤专属管辖:
法律规定的
不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖,如房屋买卖纠纷、土地使用权转让纠纷
¤协议管辖:
书面约定案件管辖范围
适用于合同纠纷、其他财产权益纠纷,其他财产权益纠纷包括:
物权、知识产权中的财产权
书面协议选择:
被告住所地、原告住所地、合同履行地、标的物所在地、合同签订地、与争议有实际联系的地点
不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定
施工合同纠纷适用于一般地域管辖、协议管辖、不适用于专属管辖
地域管辖:
被告住所地、合同履行地人民法院管辖
协议管辖:
发包人住所地、承包人住所地、合同签订地、施工行为地范围内,人民法院管辖
(3)移送管辖和指定管辖
移送管辖:
无管辖权,不属于本院管辖,移送到有管辖权的法院,受送法院如认为不属于管辖范围,不得再自行移送,要报请上级人民法院
指定管辖:
有管辖权,但特殊原因,不能行使,报请上级指定。
如有管辖争议,协商,协商不成报请共同上级
(4)管辖权转移:
上级有权审理下级的第一审民事案件。
上级对下级,无管辖权变有管辖权
(5)管辖权异议:
当事人向受诉人民法院主张该法院无权管辖,在提交答辩状期间提出,受诉人民法院受理异议之日起15日内作出裁定
二、民事诉讼当事人和代理人
1.诉讼代理中,最常见的是委托诉讼代理人
诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解、提起反诉或上诉,必须由委托人的特别授权
授权委托书仅写”全权代理“而无具体授权情形的,不能认定为诉讼代理已获特别授权
三、民事诉讼的证据和诉讼时效
1.民事诉讼的证据
(1)证据的种类:
陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证言、鉴定意见、勘验笔录
(2)证据的保全
证据可能灭世或以后难以取得情况下,利害关系人可以在提起诉讼或申请仲裁前,向证据所在地、被申请人住所地或有管辖权人民法院申请保全证据
申请证据保全,需要提供担保
(3)证据的应用
证据应用的内容:
证明对象、举证责任、证据收集、证明过程、证明标准
¤举证时限(有效举证期限)
一审普通程序审理民事案件,人民法院指定当事人举证的时限不得少于30日,人民法院征得双方同意后,可以少于30日
简易程序审理案件,人民法院指定的举证期限可以少于30日
¤质证:
当事人在法庭的主持下,围绕证据的真实性、合法性、关联性,进行质疑、说明、辩驳
证人的质证:
出庭作证,不得旁听法庭审理,审判人员和当事人可以对证人询问
鉴定人的质证:
出庭接受当事人质询,
经法庭许可,当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问
¤认证:
证据的审核认定法院审查判断
审核认定的规则:
对单一证据的审核认定:
证据与案件的关联程度,各证据之间的联系综合审查判断
不能作为或不能单独作为认定案件事实依据的证据:
非法的、瑕疵证据
可以作为认定案件事实依据的证据
数个证据对同一事实的证明力
2.民事诉讼时效
(1)法定时效期间,未向法院提起诉讼,依据法律规定消灭其胜诉权的制度
超过诉讼时效期间起诉,如果符合民事诉讼法规定的起诉条件,法院仍然应当受理
超过诉讼时效期间,当事人自愿履行的,不受诉讼时效的限制;超过诉讼时效期间,义务人履行义务后又以超过诉讼时效为由反悔的,不予支持
当事人未提出诉讼时效抗辩的,法院不应对诉讼时效问题阐明和主动适用诉讼时效进行裁判
(2)不适用诉讼时效的情形
可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩,但如下债权请求权不予支持:
存款、债券、投资关系产生的出资请求权、其他
(3)诉讼时效的种类
普通诉讼时效:
2年
短期诉讼时效:
1年,身体受伤害赔偿的、拒付租金
特殊诉讼时效:
国家货物买卖合同和技术进出口合同争议的时效为4年,海上货物运输为1年
权利的最长保护期限:
实际侵害超过20年的,不予保护
(4)诉讼时效期间:
从知道或应当知道权利被侵害起计算
(5)诉讼时效的中止和中断
中止:
老天造成、客观、外界的原因;诉讼时效期间的最后6个月内,诉讼时效期间继续计算
中断:
当事人行为造成的,提起诉讼、提出要求或同意履行义务而中断,中断后,诉讼时效期间重新计算
四、民事诉讼审判和执行程序
审判程序:
一审程序、二审程序、审判监督程序
(一)审判程序
1.一审程序:
起诉--受理---开庭审理---简易程序
普通程序:
立案之日6个月内审结
简易程序:
立案之日3个月内审结
受理:
符合起诉条件的,7日内立案
简易程序:
标的额为各省市上年度就业人员年平均工资30%以下的,实行一审终审
2.二审程序:
上诉程序、终审程序
上诉期间:
不服一审判决的,在判决书送达之日15日内向上一级人民法院提起上诉;不服第一审裁定的,在裁定书送达之日起10日内向上一级提起上诉
上诉状:
通过原审法院提出;直接向第二审法院上诉的,二审法院5日内将上诉状移交原审人民法院
3.审判监督程序:
再审程序---翻案
(1)有审判监督权限的法定机关或当事人申请,人民法院对判决、裁定、调解书再次审理的程序
(2)人民法院提起再审程序:
必须是判决有错误,裁定中止原判决的执行
(3)当事人申请再审的,不停止判决、裁定的执行。
人民法院收到再审申请书3个月内审查
(4)申请再审的时间:
翻案时效
在判决、裁定生效后6个月内提出申请再审,不适用中止、中断和延长的规定
(5)人民检察院的抗诉
(二)民事诉讼执行程序
审判程序是产生裁决书的过程,执行程序是实现裁决书内容的过程
1.执行程序的概念:
人民法院执行机构依法采取强制措施
2.执行根据
是当事人申请执行、人民法院移交执行、人民法院采取强制措施的依据
执行根据的主要内容:
(1)人民法院制作的民事判决书、裁定书、生效的调解书等
(2)人民法院作出的刑事判决书、裁定书
(3)仲裁机构制作的生效仲裁裁决书、仲裁调解书
(4)公正机构作出的公证债权文书
(5)人民法院作出的先予执行的裁定、执行回转的裁定
(6)支付令
3.执行管辖:
财产部分,由被执行的财产所在地人民法院执行;其他的,由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行
4.执行程序
执行申请---执行开始---向上一级人民法院申请执行(申请执行书6个月内未执行的,可以申请)