HR如何应对《劳动合同法》的影响.doc
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2008年2月27日《HR如何应对《劳动合同法》的影响》公益课程记录
由柏明顿人力资源管理咨询有限公司高级顾问师李老师给大家主讲。
现就职柏明顿人力资源管理咨询有限公司,从事人力资源管理和人力资源咨询、培训等工作。
任职人力资源总监和高级咨询顾问。
已在多类杂志上发表《刺头管理》、《集团组织的管控模式》、《计件工资的设计》、《企业领导者风格》等多篇文章。
今天很荣幸来到星空QQ群和大家一起探讨《劳动合同法》
主要内容有:
1、《劳动合同法概述》2、标准和非标准劳动关系3、招聘管理4、绩效管理5、薪酬管理6、人才挽留7、规章制度
劳动合同制度始于上世纪80年代中期,被作为一项法律制度确立下来,是1994年7月颁布、1995年1月1日实施的《劳动法》,受当时市场经济发展特别是劳动用工制度改革进程的历史局限,《劳动法》确立的劳动合同制度逐步显示出了先天的不足主要存在的问题:
一是规定比较原则和抽象
二是缺乏可操作性
三是原制度规定滞后
四是不利于保护劳动者的合法权益
因此,基于很多原因制定了《劳动合同法》对《劳动法》做出了细化和补充修改的原因还有如下:
一、很多用人单位不设立书面合同;
二、用人单位与劳动者签订的合同短期化趋势
三、用人单位滥用试用期随意解除劳动者,造成劳动关系不稳定
四、更有部分用人单位为了留住部分优秀人才,随意设定违约金
五、用人单位出于回避责任和降低成本的需求,滥用劳务派遣
六、社会上普遍存在用人单位拖欠工资现象严重
七、用人单位为了降低成本,不为劳动者购买社会保险,使劳动者权益受损
劳动合同法的立法过程中,经过了两年修订四次审议始终遵循“民主立法科学立法”的原则具体为:
2005年1月,劳动保障部将草案报请国务院审议;
2005年11月,国务院提请十届全国人大审议
2006年12月,全国人大第二十五次会议进行了二审
2007年4月,全国人大第二十七次会议进行了三审
2007年6月,全国人大第二十八次会议进行四审并审议通过,并正式颁布
下面讲讲《劳动法》和《劳动合同法》相比在适用上的扩大《劳动合同法》与《劳动法》相比,对于适用范围实行双重规定,对“劳动者”和“用人单位”都进行界定
一、用人单位的直接适用范围:
1、企业;2,个体经济组织;3,民办非企业单位
二、用人单位的依照适用范围:
1、国家机关;2、事业单位;3、社会团体
三、用人单位的特别适用范围:
1、非法用工单位;2、个人承包
下面请大家做个案例
案例某幼儿园是一家民办非企业单位,未在工商局登记注册,有两名女教师因怀孕不能上班,园方遂于以解雇。
焦点问题:
民办非企业是否属于《劳动合同法》规定的用人单位?
其中的劳动者是否可以享受劳动法给予劳动者的保护?
《劳动合同法》增加了民办非企业适用以上案例中幼儿园是一家民办非企业,劳动争议仲裁在《劳动合同法》出台前,劳动争议仲裁以不属于受理范围为由而不予受理,但这种民办非企业单位逐渐增多,录用人员也逐渐增多,《劳动合同法》对用人单位的范围进行了调整和扩大,将民办非企业纳入了法律管理范围,因此,以上案例中,幼儿园属于劳动仲裁机关的受理范围
下面请大家看另外一个案例
上海某公司为提高经济效益,将原来一直亏损的职工食堂改为内部职工承担。
职工李某与公司签订了《内部承包协议》。
为了保证食堂能够更好的为员工服务,李某以公司名义从劳动力市场招聘了刘某、高某二人,并以公司代表的名义从劳动力市场招聘了刘某、高某二人,并以公司代表的名义与二人签订一年期的劳动合同。
后来李某觉得同时使用刘某和高某成本太高,遂解雇刘某,发生劳动争议。
焦点问题是:
公司与刘某是否建立了劳动关系?
没有吧
这也是一个很典型的《劳动合同法》适用的案例在《劳动合同法》实施前这样的案件经常发生,在法律实践中往往有两种处理:
一、认为不建立劳动关系;二、根据标间代理原则判断个人招用的劳动者是否与单位建立了劳动关系。
各个地方法规不同,劳动仲裁业不尽相同《劳动合同法》规定,只要承包个人雇用了劳动者,无论是否与发包人建立劳动关系,发包人就要承担赔偿责任。
因此在适用上也进一步扩大了《劳动合同法》的范围增加了劳动风险第九十四条新增加的《劳动合同法》的适用范围,使原有游离在劳动法关系之外的劳动者也受到了法律保护一、民办非企业的劳动者二、事业单位的劳动者:
规定国家机关、事业单位、社会团体中的劳动者与单位建立劳动关系三、非法用工单位的劳动者《劳动合同法》加重了对非法用工单位的法律责任,规定对于劳动者已经付出劳动的,非法用人单位或该出资人要按规定支付劳动报酬、经济补偿金、赔偿金等四、个人承包经营违反《劳动合同法》规定招用劳动者的,用人单位作为发包人与承包个人共同对个人所招用的雇工承担连带赔偿责任基于以上,我们在hr实践中,如何应对《劳动合同法》带来的法律风险?
在此,提出以下应对思路
(1)严格审核劳动者的劳动资格坚决杜绝不符合法律规定的劳动者进入企业
(2)用人单位尽量把劳动关系变成经济关系用人单位之间的生产经营合作属于经济关系《劳动合同法》并不适用因此,在hr实践过程中,用人单位可以选择外包等方式,降低自身的用工风险
(3)用人单位防止把经济关系变成劳动关系《劳动合同法》规定,个人承包用工由发包人承担连带责任因此,在hr实践过程中,用人单位可以选择外包等方式,降低自身的用工风险因此,针对第三点,提出
其一、严禁使用外部个人提供服务,所有外包事务应当交给有资质的机构去处尽量不使用不具有用工资格的单位和个人
其二、对外包机构应严格审查资质,对长期外包服务单位应定期审查资质,防止其丧失资质而变成个人承包,而使用人单位承担连带责任也就是《劳动合同法》第94条的规定这是关于《劳动合同法》适用范围扩大带来的影响和应对措施,希望大家在实践中尽量避免因此带来的法律风险
下面我们讲讲第二个主题:
劳动关系
劳动关系是指劳动者与用人单位之间为实现劳动过程而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系。
劳动关系分为标准劳动关系和非标准劳动关系
劳动关系中用人单位与劳动者之间最常见的用工模式是标准劳动关系
标准劳动关系即劳动合同关系
又可以分为:
定期劳动合同和不定期合同
固定期限合同和以完成一定的工作任务为期限的合同
定期合同也就是固定期限合同和以完成一定的工作任务为期限的合同
《劳动合同法》第十二条、第十三条、第十五条有详细规定
不定期合同就是无固定期限合同
《劳动合同法》:
第十四条、第八十二条、第九十七条有详细规定
下面关于劳动关系请大家看看这个案例
刘某1994年大学毕业后被分配进入到上海某电器公司工作,并按照当时的规定每年签订一次劳动合同。
该公司管理混乱,各种规章制度不健全,一直亏损。
后来,经过上海市国资委同意,被上海另外一家电子集团兼并。
兼并之后,该集团公司与原电器公司的的部分员工重新签订了为期三年的劳动合同。
劳动合同期满之后,该集团公司不同意,并终止了同刘某的劳动合同。
刘某认为其刘某要求签订无固定期限的劳动合同,符合《劳动合同法》规定,该集团公司应该同其签订无固定期限的劳动合同,于是向当地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁,要求该集团公司同其签订无固定期限的劳动合同。
案例的问题是:
刘某是否应该签订无固定期限合同?
《劳动合同法》第三十四条规定:
用人单位发生合并或者分立等情况,原劳动合同继续有效,劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行案例中刘某所在的公司被另外一家电子集团收购,刘某与该集团签订了新的《劳动合同》,证明双方在协商一致的基础上,该集团承继了刘某的劳动关系,刘某的工龄也应该承继,因此,根据劳动法的规定,刘某可以要求该集团为期签订无固定期限合同
签订五固定期限的条件:
双方协商在该单位连续工作满10年的;用人单位初次实行劳动合同制度或国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的;连续订立两次固定期限劳动合同,且劳动者没有出现解除条件的;用人单位自用工之日起一年内仍不与劳动者签订合同的,视为无固定期。
实习生属于关系在学校,不同于见习期,不能建立劳动关系
固定期限劳动合同的主体
《劳动合同法》第2条:
即与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同的用人单位包括以下4种类型:
1)中国境内的企业;
(2)个体经济组织;(3)民办非企业单位;(4)与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体。
劳动合同订立形式
注意:
用人单位不签劳动合同将面临严厉处罚
《劳动合同法》第10条:
建立劳动关系,应当订立书面劳动合同已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立
3、劳动合同订立内容
《劳动合同法》第十七条、第十八条、第二十六条、第八十一条:
与《劳动法》相比新增加
1)用人单位的名称、住所、法定代表人或者主要负责人
(2)劳动者的姓名、住址和居民身份证号码或者其他有效身份证件(3)工作地点(4)工作时间和休息时间(5)社会保险
4、劳动合同订立程序
《劳动合同法》第七条、第十条、第十六条、第八十一条:
注意点:
(1)劳动合同文本由用人单位和劳动者各執一份,未交付的属于法行为,在第八十一条提出了处置方法,行政部门可以责令用人单位将劳动合同交付给劳动者
(2)建立职工名册
无固定期限合同是指用人单位与劳动者之间约定无确定终止时间的劳动合同
合同成立的条件双方协商在该单位连续工作满10年的;用人单位初次实行劳动合同制度或国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的;连续订立两次固定期限劳动合同,且劳动者没有出现解除条件的;用人单位自用工之日起一年内仍不与劳动者签订合同的,视为无固定期。
事实劳动关系:
法律上是指用人单位和员工之间存在劳动关系但没有以书面形式订立劳动合同的
《劳动合同法》:
事实劳动关系的形式:
第十条、第八十二条事实劳动关系的内容:
第十一条建立的程序:
第十条、第九十七
《劳动合同法》对劳动关系的影响
《劳动合同法》颁布后,用人单位的用工模式以无固定期限合同为主,劳动合同内容实行标准化、书面化,加重了对事实劳动关系的惩罚。
因此,必须避免事实劳动关系。
标准劳动关系书面化:
1、《劳动合同》中增加了如“工作地点”、“社会保险”等劳动标准的条款;2、增加了事实劳动关系存续风险;3、取消了诸如“劳动纪律”等用人单位的管理权限;4、不得排除劳动者权利。
无固定期限合同主流化:
注意对于不签订无固定期限合同的用人单位的惩罚加重事实劳动关系:
1、事实劳动关系满1年后转变成无固定期限合同;2、在事实劳动关系存续期间,用人单位向劳动者支付2倍工资
如何应对劳动关系的风险?
应对思路:
1、尽量控制无固定期限合同,以间接降低用工成本;
2、合理使用固定期限合同,避免人为将固定期限合同变成无固定期限合同;
3、严格预防事实劳动关系,坚决避免事实劳动关系
劳动合同文本重新设计:
对劳动合同必备条款依照法律要求进行调整增加必备条款、合同条款的合法性审核、清晰表述合同条款
2、对劳动合同的可备条款进行灵活设计
如:
明确用人单位管理权利、避免可备条款增加用人单位义务、灵性约定“劳动纪律”等条款
3、对合同内容尽可能严密约定,变更合同为合同履行
如详细约定岗位职责、合同解除、不能胜任的认定、录用条件等
4、在集体合同中对劳动报酬、劳动条件等标准进行约定
对无固定期限的管理:
1、建立无固定期限合同评估机制
如对替代性强的岗位对人