借新还旧合同有法律效力吗.docx

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借新还旧合同有法律效力吗

“借新还旧”合同有法律效力吗？

“借新还旧”合同有法律效力吗？

 【案情介绍】

 2000年4月，中国工商银行某县支行（以下简称“工行支行”）与该县飞翔有限责任公司（以下简称“飞翔公司”）达成借贷合同。

合同约定工行支行自2000年6月起向飞翔公司提供800万元的贷款，为期3年。

2003年6月，贷款到期，飞翔公司由于经营不善无力偿还贷款。

工行支行与飞翔公司经过多次协商后，与2003年10月达成新的借款合同用以偿还前一笔贷款，贷款期限1年，但该借款合同中并没有注明此贷款的目的是偿还前一笔贷款，同时经飞翔公司要求，该县华悦物资发展有限责任公司（以下简称“华悦公司”）为飞翔公司的贷款提供连带保证。

飞翔公司经过整顿改革仍然未能摆脱亏损的局面，2004年贷款到期后，飞翔公司不能偿还贷款，工行支行要求华悦公司承担保证责任。

华悦公司此时才得知其担保的贷款的目的是用于偿还旧贷款，遂以受到欺诈为由，主张担保合同无效，自己不应该承担保证责任。

 【不同观点】

 本案争论的焦点在于“借新还旧”合同的法律效力，以及保证人是否应当承担保证责任。

对此，司法界和理论界意见各不相同，存在下列不同观点：

 第一种观点认为借新还旧的合同有效，在此前提下，担保合同是否有效取决于担保人是否明知该贷款的目的是用于清偿旧的贷款。

就本案而言，工行支行与飞翔公司于2003年10月份达成的借新还旧的合同有效，至于保证合同，由于借新还旧合同中没有写明贷款的用途，作为保证人的华悦公司并不知晓，所以保证合同无效，华悦公司不必承担保证责任。

 第二种观点认为由于金融法规规定银行对于未归还贷款的当事人不得发放新的贷款，所以借新还旧合同无效，主合同无效则作为从合同的保证合同自然也无效。

 第三种观点认为，借新还旧的合同无效，但作为保证人的华悦公司之所以不承担保证责任并不是由于保证合同无效，而是因为自己不知道该贷款的用途而产生的对工行支行的抗辩。

 【评析】

 本案是典型的“借新还旧”合同。

所谓“借新还旧”是指同一借款人在未清偿前一笔到期债务的情况下，又与该银行签订借款合同，用新的贷款偿还其前一笔旧贷款的行为，又称“以贷还贷”。

实践中有不少企业到期无法归还银行的贷款本息，银行也未将其列为逾期贷款，而是采用了“借新还旧”的做法，由此而导致的贷款合同纠纷可谓屡见不鲜。

就本案而言，主要涉及两个法律问题，一是借新还旧合同是否有效；二是保证人是否需要承担保证责任。

 1.“借新还旧”合同的法律效力。

 一般而言，合同有效应该具备四个要件：

第一，合同双方当事人具有相应的行为能力；第二，双方意思表示一致；第三，合同形式符合法律的规定；第四，合同的内容不违反法律法规的强制性规定，不得损害国家或社会公共利益。

 对于“借新还旧”合同的效力，法律上并没有作出明确的规定。

实践中主张“借新还旧”合同无效时所引用的法律主要有两条：

一是《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商业银行法》）第7条规定，“商业银行开展信贷业务，应当严格审查借款人的资信，实行担保，保障按期收回贷款”；二是《贷款通则》第17条规定，借款人应当符合下列要求：

有按期还本付息的能力，原应付贷款利息和到期贷款已清偿；没有清偿的，已经做了贷款人认可的偿还计划。

 事实上，上述条文与“借新还旧”合同效力本身并没有直接的联系，并且虽然这两条规定使用了“应当”的表述，但并非从法律角度直接对“借新还旧”作出禁止性的规定，即现行法律并没有明文禁止“借新还旧”合同。

按照《合同法》的基本精神，不违反法律法规强制性规定的合同就是合法合同，只要当事人意思表示真实，应当确认其效力。

中国人民银行总行办公厅在1997年给中国人民银行浙江省分行的一份复函（银办函［1997］320号）中明确指出，“以贷还贷”并未违反《商业银行法》及《贷款通则》等有关金融法律、行政法规和规章的规定。

同时，中国人民银行在有关规章制度中不但认可“以贷还贷”的做法，还允许商业银行在一定条件下将“以贷还贷”的借款合同认定为正常贷款。

 就本案而言，工行支行与飞翔公司经过多次磋商决定以新贷还旧贷，是双方真实意思的表示，不存在欺诈或胁迫的情形，而且以新贷还旧贷的合同本身并不违反法律法规的禁止性规定，不损害社会公共利益，因此，工行支行与飞翔公司“借新还旧”的合同是合法有效的。

 2.保证人华悦公司是否需要承担连带保证责任？

 从法律上讲，在涉及有保证人的情形下，“借新还旧”对保证人的保证责任具有至关重要的影响，因为在“借新还旧”的情况下，往往在借款合同中并不明确指出所借款项是用于偿还旧贷款，保证人并不知晓所借款项未按照合同约定的用途使用，而且在以新贷清偿了旧贷之后，借款人一般不具有自行偿还新贷款的能力，从而使得保证人的担保风险明显增大，一旦金融机构进行追索，保证人将不可避免地要代替借款人承担偿还责任，这对保证人显然是不利的。

因此，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第39条明确规定：

“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。

新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。

”因此，在新贷与旧贷的保证人不是同一人的情况下，“借新还旧”合同的保证人是否承担保证责任的关键取决于保证人是否明知借款用途为“以贷还贷”。

 根据《担保法解释》，具体而言，在实践中对于“借新还旧”合同的保证人的保证责任，应该区别下列不同情况分别作出处理：

（1）在新贷款与旧贷款均有保证人，且保证人是同一人的情况下，保证人原则上仍然应该承担保证责任。

原因在于，在此种情况下由于债务人用新贷款偿还了旧贷款，使得保证人对旧贷款的保证责任被免除，保证人承担的风险和责任只是针对新贷款的，相对而言保证人的保证责任并没有增加。

而且在新旧贷款保证人是同一人的情况下，无论保证人是否知道新贷款是用于偿还旧贷款，借款人的行为较之其如果按照新贷款合同约定的用途使用新贷款而言，避免了发生保证人对新旧贷款均要承担保证责任的可能，一定程度上说对保证人是有利的。

所以，在新贷与旧贷的保证人为同一人的情况下，无论保证人是否知晓新贷的用途是用于清偿旧贷，均应当承担保证责任。

（2）在旧贷款没有保证人，或者新贷款与旧贷款的保证人不是同一人的情况下，如果新贷款的保证人并不知道也不应该知道借款合同的双方当事人是在“借新还旧”，则应该按照《担保法解释》第39条的规定，保证人不必承担保证责任。

因为在这种情况下，事实上是借款人与金融机构串通对保证人实施了欺诈行为，保证人由于相信借款人借款是用于贷款合同约定的其他用途而提供保证，而事实上借款人对“借新还旧”所形成的新贷款可能根本就没有偿还能力，保证人所承担保证责任的债务可能是一笔死账，这对保证人是明显不公平的。

所以，在这种情况下，保证人可以免于承担保证责任。

当然，如果保证人事后知道新贷款的用途后仍愿意提供保证的除外。

 （3）新贷款的借款用途明确写明是“以贷还贷”，或者有证据证明保证人事先知道“借新还旧”的情况而仍然愿意提供保证的，保证人应该承担保证责任。

 从举证责任的角度而言，由于保证人很难取得借款人与金融机构之间关于新借款合同的有关原始凭证和原始材料，如果要求保证人承担举证责任证明自己不知道存在“借新还旧”的事实存在困难，所以，应该采取举证责任倒置的原则，只要借款人与金融机构约定“借新还旧”，除非新旧贷款的保证人是同一人，否则就推定新贷款的保证人不知道新贷款的目的在于清偿旧贷款，而由借款人和金融机构对保证人知道“借新还旧”的事实承担举证责任。

 就本案而言，属于上述的第二种情况，华悦公司是新的贷款合同的保证人，但不是旧贷款合同的保证人，并且工行支行和飞翔公司的贷款合同中并没有明确规定贷款的用途是清偿旧贷款，也没有证据表明华悦公司在签订保证合同前就知道“借新还旧”的情况，因此，根据《担保法解释》的规定，华悦公司有权拒绝承担保证责任。

 通过对本案的分析，虽然“借新还旧”合同原则上是合法有效的，但在存在保证的情况下，该做法却难免有恶意隐瞒重要事实欺诈保证人的嫌疑。

因此，银行等金融机构在迫不得已采取“借新还旧”的方式回收贷款时必须注意下列两点：

 其一，如果新旧贷款的保证人不是同一人或者旧贷款没有保证人而新贷款有，则必须采取措施告知保证人新贷款的用途是用于归还旧贷款，并尽可能取得相应的书面证明。

具体的措施包括：

在借款合同中明确规定贷款用途为“以贷还贷”或载明用于偿还某借款合同项下的贷款；如果单独订立保证合同的，在保证合同中注明主合同编号和贷款用途为“以贷还贷”；要求保证人出具其知晓所担保贷款是用于偿还旧贷款的声明书。

 其二，如果新贷款的担保方式是借款人以外的第三人提供抵押或质押的，同样应该参照采取前述措施。

唯有如此才能保证在借款人不偿还贷款时，金融机构才能要求保证人或抵押人、出质人承担担保责任，保障贷款的回收。

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