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最新合同法条文解释

也论《合同法》之不安抗辩权

抗辩是一法律专用术语，它既适用于刑事诉讼中被告人用于否定针对其所进行的控告的辩解，也适用民事诉讼中被告对原告诉求的反驳或对原告请求的拒绝，或是一种反诉的请求。

所谓抗辩权,是指对抗请求权或否认对方权利主张的权利，也被称为异议权。

[1]不安抗辩权，又称为先履行抗辩权，[2]传统大陆法将它定义为：

“当事人一方应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。

”[3]根据《合同法》的有关规定，其是指双务合同成立后，根据合同约定应当先履行合同义务的当事人在有确切证据证明对方不能履行合同义务，或者有不能履行合同义务之虞时，在对方没有对待履行或者提供担保之前，暂时中止履行合同义务的权利。

我国的统一合同法首次正式、全面地引进了不安抗辩权这一合同制度。

我国《合同法》的制定，大量地借鉴了国外和国际上的先进立法、判例和学说，是比较法的产物。

它所确立的不安抗辩权制度与不安抗辩权传统的不安抗辩权制度相比具有诸多优点，但也显现出一些缺点。

对它的利弊进行分析，对于完善《合同法》将大有裨益。

本文结合国内外学者专家的观点和我国合同法的实践，着重对不安抗辩权的立法渊源、适用条件、法律效力、合理性以及与预期违约制度的关系等重要问题作了比较深入的探讨，客观评价了我国合同法上的不安抗辩权制度，并有针对性地提出了一些如何完善我国合同法上的不安抗辩权制度的建议。

　　关键词不安抗辩权预期违约制度利弊

　　我国《合同法》自被立法机关通过到现在已有两年多的时间，但是关于新《合同法》的立法理念及相关的法律制度设计的讨论却从未停止过，其中不安抗辩权制度和预期违约制度一直是理论界和实务界争论的焦点。

著名法学家陈兴良教授曾讲：

“我们的时代是一个反思的时代，崇尚思辩应该成为我们这个时代的特征”。

我们对于《合同法》确立的有关行为规则体系在一定程度上进行思辩或者说是反思，就会成为我们法学理论前进的引擎和改进立法理念、成熟立法技术的重要前提。

　　当事人订立合同的主要目的在于按照合同约定的内容予以履行，以实现自己在订立合同时所期待的利益。

但是在订立双务合同以后，出于当事人主观因素和当事人经济财产状况的变化，使得双务合同得不到履行的危险有随时出现的可能。

为了保护一方当事人的利益，大陆法系规定了不安抗辩权制度和同时履行抗辩权等制度，而英法系国家则设计了预期违约等制度。

应该讲我国《合同法》创制了一个比较完善的不安抗辩权规则体系，该规则是扬弃大陆法系统不安抗辩权制度和借鉴移植英美契约法、国际商务合同规则的结果，该规则具有以往不安抗辩规则所不具有的诸多优点。

但同时，也显现出了一些缺点，我们对它的优缺点进行思辩，对于完善《合同法》将大有裨益。

　　一、我国《合同法》上的不安抗辩权制度

　　不安抗辩权，是指双务合同成立后，应当先履行的一方当事人有确切证据证明对方将不能履行或者有不能履行合同的可能时，在对方没有恢复履行能力或者提供担保之前，所拥有的拒绝先为履行合同义务的权利。

我国《合同法》第六十八条和第六十九条对此作出了规定：

《合同法》第六十八条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

①经营状况严重恶化。

②转移财产、抽逃资金，以逃避债务。

③丧失商业信誉。

④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

　　当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

《合同法》第六十九条规定，当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。

对方提供适当担保时，应当恢复履行。

中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

　　二、《合同法》不安抗辩权制度的优点

　　“法的精神是法律制度的灵魂或中枢神经，它支配着对社会经济、政治、文化进行的法律性制度安排，指引和制约着对法律资源因而也包括其他资源的社会性配置。

”[4]新《合同法》的不安抗辩权扬长避短、兼容并蓄，具有以往不安抗辩规则所不具有的诸多优点：

　　其一，《合同法》在继承大陆法系传统不安抗辩权制度的同时，吸收和借鉴了英美法系的预期违约制度，并结合我国经济贸易的实际情况和司法实践的经验，对传统不安抗辩权制度的不足予以抛弃和克服，在适用范围、适用条件、救济方法、对行使权利的限制和对滥用不安抗辩权的补救措施等方面都作出了明确详细的规定，追求不安抗辩权以维护交易安全的价值，确保合同欺诈的防止、当事人利益的维护和自由竟争环境的有序等等立法意图的实现。

该立法思路看到大陆法系与英美法系的融合，注重与发达国家合同制度和国际商务贸易合同规则的接轨，而又不失立足于国情现状，堪称先进与科学。

　　其二，不安抗辩权源于德国法，设立该制度的初衷是基于双务合同履行和存续的关联性，避免先履行一方当事人蒙受损失。

《德国民法典》第321条和法国民法典第1613条对此作出了相应的规定。

传统大陆法系的不安抗辩规则理论认为，负有先履行义务的合同当事人欲行使不安抗辩权，须以届至履行期限为条件。

显然，传统的大陆法系的不安抗辩权制度容易造成保护合同一方当事人（即债权人）合法利益的“时间真空”：

即在义务履行期到来之前债务人就已声明将不履行义务或者其行为或客观情况已经表明他将于义务履行期到来时不能够履行义务时，法律所采取的态度是让债权人坐等履行期的到来，从而寻找实际违约的救济。

这一种制度设计，可能会导致债权人遭受更大的损失。

而新《合同法》突破大陆法系对不安抗辩权“履行期届满”的传统规定，在一定程度上借鉴了英美法系的判例和衡平的传统及价值，规定当事人在债务履行期到来之前就可以行使此项权利，赋予不安抗辩权规则更大的灵活性和伸缩性，从而更加有利地保护负有先履行义务一方当事人的利益，在维护合同交易安全方面较以前前进了一大步。

　　其三，传统大陆法中对不安抗辩权的行使条件仅限于“财产显著减少，有难以履行的可能”的规定，此一规定在现今交易频繁，当事人（尤指企业）经营状况变化迅速的背景下显得过于僵化。

我国的《合同法》突破了这个限制，把商业信誉的丧失作为判断相对人失去履约能力的标准之一，体现了诚实信用的立法原则。

同时，《合同法》还通过第六十八条第四款的概括性的规定，把一切有害于合同履行的行为都包括到相对人丧失履约能力的判断标准当中，大大拓宽了不安抗辩权的使用范围，给合同的先履行方提供了充分的法律保护。

对诚实信用原则的尊重和兜底条款的使用，体现了新《合同法》的先进性和灵活性。

　　其四，因不安抗辩权针对的只是后履约人履约能力的不确定状态，故而后履行人的履约能力存在恢复的可能。

为保护后履行人的利益，合同法规定先履行一方在行使不安抗辩权以后，应给予后履约人以合理的期间余地，使其通过自身或提供担保等方法恢复履约能力。

并且第六十八条第二款对没有确切证据便行使不安抗辩权的一方课以违约责任，显现出合同法对后履行人利益的保护，表现了合同法在立法技术上的成熟和为维护合同公平原则、诚实信用原则所作出的努力。

　　三、《合同法》不安抗辩权制度的不足

　　制订统一《合同法》在我国尚属尝试，再加之对英美法系和国际商务贸易合同规则的移植与借鉴，难免出现不足之处。

　　第一，在前面我们看到了《合同法》所旧有的兼容并蓄的特点，但是正是由于《合同法》这一特点却成为它所创立的不安抗辩规则的最为脆弱的地方。

因为，实际上，尽管传统上我们认为是在资产阶级国家内部进行了英美法系和大陆法系的划分，但是从我们目前的实际情况来看，学者所谓的中华法系已经瓦解，也就是说从我们国家目前的法律体系结构、法律规范内部的逻辑思路、历史形成的过程以及她的民族文化的基础来看，俨然是属于大陆法系的。

那么，在我们国家属于大陆法系的总体框架下的前提下，我们进行吸收、借鉴或者移植英美法系国家的预期违约制度的时候就会出现不同的法理思维、法律逻辑和文化底蕴能不能相容的问题。

现在我们对英美法系制度进行借鉴和移植的时候更多的表现出了一种内容上的填充和救济当事人权利手段的弥补和加强。

而没有进行一定的逻辑上的扫描，即对整体大陆法系的框架和借鉴、移植的英美法系具体制度的糅合的力度不够。

在这种情况下，有的学者在我国《合同法》既已规定不安抗辩权制度、同时履行抗辩权制度和一定程度的拒绝履行制度的前提下，对预期违约制度的存在的必要性产生疑问当然也就是很正常的了。

　　第二，不安抗辩权面临的只是后履行人不履行合同的危险，而非是现实，所以合同法规定由先履行方负有举证责任，即有确切证据证明对方存在丧失或可能丧失履行合同能力的危险，试图以此来保证不安抗辩权的正确行使。

但是在实际生活当中除“①经营状况严重恶化。

”可以通过有关途径进行取证外，“②转移财产、抽逃资金，以逃避债务。

”和“③丧失商业信誉。

”却是不易。

因为在实际的经济生活中，一方当事人如果实施了转移财产、抽逃出资等行为，这些行为一般都是由当事人（经常为企业组织的负责人）秘密进行的，而作为外部人的债权人却难以得知，这无疑增加了当事人行使不安抗辩权的成本，在一定程度上抵消了该制度所发挥的作用。

综合英美法系的默示预期违约制度和传统大陆法系的不安抗辩权制度，我国《合同法》应设立较低的主观判断标准，同时可要求后履行人承担一定的举证责任，以减轻先履行方过重的举证义务。

再有，债权人可依据怎么样的标准来确定另一当事人已丧失商业信誉，法律对此应作出回应，为消除“丧失商业信誉”具体操作上的难度，应明确增加“丧失商业信誉”的具体表现形式，如丧失偿债能力、严重违反商业道德、因违法行为被工商行政管理部门责令停业整顿和吊销营业执照等行为表现。

　　第三、该制度存在立法技术上的一个小疏漏，即对后履行方丧失或可能丧失履约危险发生的时间（即是在合同签定以前抑或以后发生）规定不清。

至于这一点，先履行方可能会以对方在合同签定以前发生的履约危险为由，而提出行使不安抗辩权。

笔者以为，这种情况应根据先履行方在签约时的主观状况而分别处理：

若已知或由于重大过失而不知，应承担对自己的不利法律后果;若不知，应依重大误解或受欺诈而主张救济。

从该法的立法意图和法理精神出发，笔者认为我国《合同法》应规定不安抗辩权规则只适应于履约危险发生在合同签定以后的情形。

　　第四，《合同法》第九十四条第二款规定：

：

“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，另一方“当事人可以解除合同”。

这条规定是由英美法系的预期违约制度引入的，它给与了当事人解除合同的权利。

法律并没有限制这种权利适用于何种场合，因此可以认为这条规定对同时履行和先后履行两种场合都是适用的。

一方当事人明确表示不履行债务时，另一方当事人适用第九十四条规定，直接享有解除权，这与英美法系对明示预期违约的处理是相同的。

但当一方当事人以自己的行为表明不履行主要债务时，一方面，可以解释为一方当事人以自己的行为表明其不履行主要债务，另一方当事人可以直接解除合同，（英美法系对默示预期违约制度）;另一方面，也可以解释为第六十八条第四款“丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”，这时另一方当事人只享有不安抗辩权，可以中止合同的履行，等待相对人提供履约保证，但无权直接解除合同（大陆法系对默示预期违约制度）。

两种不同的处理方法出现在了同一部法律里，造成了法律适用上的矛盾。

如果赋予先履行人选择适用第九十四条的权利，则极有可能造成先履行一方滥用合同解除权的局面，使得第六十八条所设置的一系列旨在保护后履行方合法权益的措施形同虚设，从而损害了后履行方的期限利益。

这个问题是我国新《合同法》对英美法系和大陆法系的相关制度的融合还不够彻底造成的，需要通过司法解释加以解决。

　　第五，对如何判定谁为先履行方规定不够明确。

众所周知，有的合同可通过当事人的约定判断得出何方为先履行方，但有的合同却无法判定，形成不安抗辩权行使的障碍，也使合同的履行处于不确定状态，于当事人双方皆不利。

本次《合同法》立法力求“注重法律的规范性和可操作性，条文繁简适当，概念尽量正确，有明确的适用范围、构成要件和法律后果，以便于正确适用”（梁慧星语），但却忽略此一处。

根据大陆法系的合同理论及我国合同实践，应以“法律规定、当事人约定和合同性质”为判定的标准，明确载入《合同法》中。

　　四、结束语

　　不安抗辩权制度并不是纯粹的法律逻辑的产物。

它能在大陆法上产生和发展，并为众多国家合同立法所采纳，甚至对各国的产生深刻的影响，最重要的原因并不在于它有理论上的合理性，而在于它在实践中的积极意义以及它与立法者所希望借合同法张扬的价值目标的契合。

我国《合同法》的制定，大量的借鉴了国外和国际上的先进立法、判例和学说，是比较法的产物。

交易和交易规则的国际化趋势日益成为市场经济国家制定本国交易法律制度的经济动因，我国的《合同法》即是明例。

“哪里有贸易，哪里就有法律”，孟德斯鸠的这句名言得到毋庸置疑的验证并籍此获取了新的内涵。

实践合同与诺成合同的区别

一、实践合同与诺成合同区分理论的历史演变

　　实践合同与诺成合同的区分起源于古罗马。

在古罗马社会初期，商品交换不发达，且多局限于部落内部进行。

对这种偶然进行的交换，交换双方当事人投入了充分的关注，采取了类似敬神般的特定仪式以期交换顺利进行，而最终实现交换的目的。

法律也侧重于对形式的保护，规定契约必须经过特定的形式才能产生法律上的效力，即“使法律执有制裁武器的，不是一个允约，而是附着一种庄严仪式的允约”。

最初的契约形式分为两种：

“曼兮帕蓄”方式与“耐克逊”方式。

随着契约理论的发展，这两种形式逐渐为“口头契约”、“文书契约”、“要物契约”及“诺成契约”的分类所取代。

要物契约出现于共和国末年，是通过物的交换而缔结的契约，包括消费借贷、使用借贷、寄存和质押四种类型。

这四种合同都是无偿的，即当事人缔结契约的主要目的不是为了获取经济上的利益，而是基于某种特定的关系（消费借贷、使用借贷和寄存的缔结是基于相互信赖的关系）或为了特定的目的（质押是依附于借贷合同的，是以保证借款的归还为目的）。

这种无偿性要求法律基于公平的考虑给予一方当事人以特殊的保护。

要物契约的出现是法律“第一次把道德上的考虑作为‘契约’观念的一个重大革新”。

诺成契约的出现晚于要物契约，是指通过合意而形成无须任何手续的契约。

在它诞生之初，仅适用于买卖、租赁、合伙、委托，但它摆脱了形式的束缚，“开创了契约法的新阶段，所有现代契约的概念都是从这个阶段发轫的”。

　　罗马法对实践合同与诺成合同的区分为《法国民法典》所采纳。

但《法国民法典》对实践合同的规定与罗马法有所不同，是将交付作为合同生效的要件，而非成立要件。

而且《法国民法典》仅规定了一种实践合同，即“本义上的寄托”。

（所谓“本义上的寄托”是指当事人一方接受他方动产进行无偿保管，并负责返还原物行为。

类似于古罗马时的寄托与中国的保管合同。

我国有些学者认为《法国民法典》中的借贷合同也是实践合同，对此笔者持相反意见，因为，《法国民法典》中并未明确规定借贷合同必须以交付作为生效要件。

）《法国民法典》将实践合同的范围缩小，仅限于寄托合同是因为在法国大革命后诞生的《法国民法典》以合同自由原则作为其指导思想，认为：

合同是当事人自己为自己制定的法律，国家不应对合同成立或生效设置过多的障碍。

这种理论为一百年以后的《德国民法典》所采纳，以崇尚抽象概念而闻名于世的《德国民法典》却彻底的抛弃了实践合同与诺成合同的区分，而代之以行之有效的各项具体的规定。

5其实，抛弃区分理论的根本原因是：

随着商品经济的发展，社会分工日益专业化，而传统的实践合同赖以存在的“特定关系”或“特定目的”已经日益萎缩。

取而代之的是以获得经济利益为目的的专业化运作模式。

　　二、混乱的“区分理论”及矛盾的合同立法

　　我国许多学者为了使区分理论合理化，而致力于对实践合同的含义及存在几种实践合同等问题的研究。

但这种研究的结果却事与愿违：

理论上的争议层出不断，合同法条文矛盾辈出。

（一）对实践合同的定义之争

　　对诺成合同的含义我国理论界的基本观点一致，即“双方当事人意思表示一致即可成立的合同。

”6而对实践合同的含义我国理论界存在两种不同的观点：

一种观点认为“实践合同是当事人意思表示一致外，还需要交付标的物才能成立的合同”；7另一种观点认为“实践合同是指当事人意思表示一致外，还需要交付标的物或完成其他的给付才能成立的合同”。

8这两种观点的不同也导致了对我国合同法规定的有名合同中究竟有几种是实践合同的不同认识。

　　笔者认为：

将实践合同中的标的物的交付视为合同成立的条件与我国合同法的基本理论存在冲突。

依据我国的合同法，合同的订立过程是由要约和承诺两个阶段构成的。

当受要约人同意要约的意思表示到达要约人时，承诺生效，合同成立。

既然合同已经在承诺生效时成立，又何以交付了标的物时才成立呢；如果将交付标的物之时作为合同成立之时，则在承诺生效之后，标的物交付之前的阶段是否有合同的存在呢？

理论上无法解决这一难题，所以笔者认为应将标的物的交付作为合同的生效条件；在承诺生效之后标的物交付之前合同成立但尚未生效。

其次，“完成约定的其他给付”理论任意的扩大了实践合同的范围，使许多本来可以通过合意即生效的合同失去了法律的保护。

依据该理论，买卖合同当中的定金的交付即可被视为“完成了约定的其他给付”而由此得出的结论是买卖合同亦为实践合同，定金未交付则无合同的成立或生效，这显然是对当事人合同自由权利的一种践踏。

笔者建议将实践合同定义为“当事人意思表示一致外，还须交付标的物才能生效的合同。

”

（二）我国合同法中有几种合同是实践合同

　　由于对实践合同含义的不同理解，导致了学者对我国《合同法》有名合同中究竟有几种是实践合同的不同认识。

以下笔者将对存在争论的各种合同进行评介。

　　1赠与合同。

在《合同法》颁布之前，我国立法对赠与合同没有具体规定，但从最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》的司法解释中可知“赠与关系的成立，以赠与财产的交付为准。

”在我国合同法的起草过程中，立法者对赠与合同是实践合同还是诺成合同存在争论，最终合同法抛弃了要物性与诺成性的争论，规定“赠与人在赠与财产的权利转移之前，可以撤销赠与，但具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同不适应前款规定。

”据此，有学者认为“我国《合同法》对赠与合同的实践性与诺成性采取了两分法，将一般的赠与合同（不区分书面赠与和口头赠与，但不包括具有社会公益和道德义务性质的赠与，经过公证的赠与）原则上规定为诺成合同；而将具有社会公益、道德义务性质的赠与合同以及经过公证的赠与合同为实践合同。

”9但笔者认为，我国合同法未明确规定以赠与财产的移交作为赠与合同的生效要件，所以赠与合同是诺成合同。

　　2运输合同。

关于运输合同是诺成合同还是实践合同，学者中有不同的看法。

一种观点认为：

“运输合同一般为诺成合同，但以托运单、提单代替书面运输合同的，因承运人往往需要收取货物并核查后才能签发提单或在托运单上盖章，故这类合同应为实践合同”。

10另一种观点认为：

“客运合同为实践合同，货运合同为诺成性合同。

”11还有一种观点认为：

“运输合同为诺成合同，但双方当事人另有约定的除外。

”12笔者认为运输合同为诺成合同。

因为，第一如果认定运输合同为实践合同，则承运人在同意托运而未实际交付货物前，合同并不生效。

即使其后对托运人交付的货物不予接受和托运，也不承担违约责任，这样对托运人是极不公平的，会严重影响托运人和收货人的生产经营活动。

同样，若托运人不交付货物，即使承运人已为托运作了准备，也不能追究托运人的违约责任，则会影响承运人的营业。

将运输合同规定为诺成合同，符合了现代化社会中专业化的要求，保护了托运方和承运方的共同利益。

第二，提单和客票并不是合同的标的物，而只是运输合同存在的证明，因此不能将提单和客票的交付视作运输合同生效的条件。

综上所述，运输合同应为诺成合同。

　　3保管合同与自然人之间的借款合同。

保管合同与自然人之间的借款合同被我国学者公认为实践合同。

笔者认为既然将这两类合同归为实践合同则这两类合同必然具有某种内在的共性，需要法律加以特殊的规定。

但笔者却未发现这两种合同之间的内在共性。

唯一使这两种合同与其他有名合同相区分的特征是“交付物才成立或生效”，这种共性的缺乏与特征的存在颠倒了因果关系的逻辑性。

而且，我国合同法中对保管合同与自然人之间的借款合同规定有所不同。

根据我国《合同法》第367条“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。

”而《合同法》第210条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。

”因为将标的物的交付视为合同成立的条件与我国合同法中关于合同成立的规定相冲突，所以笔者建议修改我国《合同法》第367条为“保管合同自保管物交付时生效，但当事人另有约定的除外。

”

　　（三）区分的意义何在

　　多数观点认为区分实践合同与诺成合同的意义有二：

其一，两者成立或生效的时间及要件不同。

笔者认为：

实践合同与诺成合同在成立或生效的时间及要件上的不同是“区分论”设置的一种划分标准，不能以这种划分的标准作为划分后所具有的意义；其二，对当事人义务的规定不同：

诺成合同中交付标的物是当事人履行合同义务的行为，违反该义务便产生违约责任；而在实践合同中交付标的物或完成其他的给付不是当事人的给付义务只是先合同义务，违反它不产生违约责任，可构成缔约上的过失责任。

缔约上的过失责任是合同责任向缔约阶段的扩展和延伸，其与违约责任之区别主要有以下几个方面：

首先，缔约过失责任违反的是法定的先合同义务，而违约责任违反的是约定义务；其次，缔约过失责任要求行为人主观上有过失，而违约责任是一种无过错责任，只要有违约行为存在，除法律规定的少数免责事由外，行为人一般都要承担违约责任；再次，从责任方式上看，缔约过失责任仅有赔偿损失和返还财产两种方式，而不是像违约责任方式那样多样化。

由上述区别可以看出违约责任是比缔约过失责任涵盖性更强的责任形式。

对实践合同中违反“交付标的物”义务的当事人应追究违约责任还是缔约过失责任呢？

试举例说明：

甲乙系好友，双方于2001年7月11日约定由甲于7月21日借给乙人民币10万元，在7月18日双方关系恶化，甲拒绝借钱给乙。

在该例中，乙可以依据合同法第42条第3款“当事人在订立合同过程中的其他违背诚实信用原则的行为”追究甲的缔约过失责任。

由于缔约过失责任是较违约责任轻的一种责任形式，所以在这种状况下追究甲缔约过失责任与立法者设立实践合同以保护无偿的出借人的立法目的相吻合。

但如果乙在甲交付货币之前拒绝借用，甲依据合同法规定追究乙的缔约过失责任，而在这种状况下追究乙缔约过失责任明显不如追究乙违约责任更有利于保护甲的利益，这就与设立实践合同的立法目的相违背。

规定以标的物的交付作为合同的成立或生效要件是为了保护出借人和保管人的利益，但这种特殊的保护措施在减轻出借人和保管人的合同责任的同时也剥夺了他们获得有效的补救的权利，实践合同与诺成合同的区分理论已经失去了它存在的意义。

　　在我们进行学术研究时，需要将具有共性的客体进行分类和概括以方便于学术研究和更好的指导实践。

但在考察实践合同与诺成合同的区分中我们却找不到两种实践合同中内在的共性，触目所及的却是理论的纷争与矛盾的合同立法。

当一种分类赖于存在的社会土壤发生变化已经不适应其生存时，我们就不应再停留于对它的缝缝补补，而应勇敢的抛弃它。

13

　　三、取消“区分理论”后具体措施

　　笔者认为抛弃区分理论，首先应废除实践合同赖以存在的基石“要物性”，因为这种要物性的规定是对合同自由原则的人为障碍。

其次，在废除要物性之后应增加一些具体的措施。

我国台湾地区在1999年对民法债编部分的修正中就采取了废除实践合同要物性的措施。

14删除了原民法中第465条“使用借贷，因借用物之交付，而生效力。

”和第475条“消费借贷因金钱或其他代替物之交付，