劳动协定法之要点doc.docx

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劳动协定法之要点doc

劳动合同法之要点-

2007年6月29日，全国人大常委会通过了《劳动合同法》（以下简称新法），该法将于2008年1月1日起生效实施

我国目前实行的《劳动法》只规定了劳动合同的基本原则，缺乏可操作性。

而新法对劳动合同各方面做出了详细的、具体的规定，使双方的权利义务更加明确。

一、用人单位制定规章制度需经集体协商确定

新法第4条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

此规定使制定规章制度的行为不再是企业的单项权利，从而体现了民主表决和集体协商的原则。

二、必须订立书面劳动合同

新法第10条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

此条款在原《劳动法》中也有规定，但并没有对不签订书面合同的惩罚措施。

而新法则规定了用人单位如果不与劳动者订立书面劳动合同，将面临以下制裁：

1、用人单位自用工之日起超过1个月但不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。

2、用人单位自用工之日起1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

在法律没有规定可以解除劳动合同的情形下，用人单位是无法辞退劳动者的，否则，同样要支付2倍的经济补偿金。

由此可见，新法实施后，用人单位不签订书面劳动合同的，将面临双倍工资的索赔。

此外，新法还要求劳动合同必须规定工作地点和内容。

在未征得劳动者同意的前提下，劳动者完全可以拒绝对其工作地点和内容的调整，而用人单位仍须履行原劳动合同之义务。

三、劳动合同期限

新法第46条规定，劳动合同期满后，用人单位不与劳动者续签劳动合同或者与劳动者续签劳动合同时提供的条件比原劳动合同约定的较低，导致劳动者不愿续签劳动合同的，用人单位需要支付经济补偿金。

同时，新法鼓励签订无固定期限劳动合同，规定在以下三种情况下应签订无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

四、对试用期的规定

新法按照不同的劳动合同期限规定了不同的试用期，即劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

且劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

同时，新法还规定，除法定情形外（详见第七点），用人单位在试用期无权解除合同。

五、对违约金条款作出了严格限制

新法对违约金的适用范围做出了严格的限制，规定违约金仅限于竞业限制和出资培训两种情形。

六、竞业限制和保密条款

新法将竞业限制的规定提升到了法律层面。

与现行规定相比，主要变化在于：

1、竞业限制的最长期限由三年变为了两年；2、明确了竞业限制经济补偿金的给付时间应当在解除或终止劳动合同后，并且须在竞业限制期限内按月支付；3、明确了竞业限制经济补偿金及违约金的标准均按双方约定执行。

此外，新法还规定竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

这意味着并非所有劳动者都须签订竞业限制协议。

对于劳动者违反竞业限制约定的，新法规定应当按照约定向用人单位支付违约金。

七、用人单位可以解除劳动合同的情形

新法规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）、在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）、严重违反用人单位的规章制度的；（三）、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下签订劳动合同致使劳动合同无效的；（六）、被依法追究刑事责任的。

与现行法律相比，该条款主要增加了第（四）项和第（五）项情形。

八、经济补偿金的标准有所提高

新法计算经济补偿金的方法是按劳动者在本单位工作的年限计算的，即劳动者工作每满一年，用人单位需按一个月的工资标准向劳动者支付经济补偿金。

六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，按半个月的工资标准支付。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿金的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，最高年限不超过十二年。

九、增加了劳务派遣的用工方式

新法增加了有关劳务派遣的规定：

1、劳务派遣单位应与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同；2、被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利；3、劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施等。

十、加大了对用人单位拖欠劳动者劳动报酬经济制裁

新法规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者解除、终止劳动合同的经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金：

（1）未依照劳动合同的约定或者未依照本法规定支付劳动者劳动报酬的；

（2）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（3）安排加班不支付加班费的；（4）解除、终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

这一规定的出台，将大大加重用人单位拖欠工资的成本，将原来加付25%的标准提高到了50%100%。

此外，新法还规定：

用人单位拖欠或者未足额发放劳动报酬的，劳动者可以向当地人民法院申请支付令，人民法院应当发出支付令。

劳动合同法中的违约金问题-

一、劳动合同法中的违约金;

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违约金，是现代民法体系中为实现诚实信用原则、保证合同履行而发展出来的一个重要工具。

违约金是依法强制违约方向对方支付一定数额货币的一种经济制裁，一般在合同的约定条款中载明。

一般学者认为，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质。

惩罚性违约金具有惩戒作用，不论是否存在经济损失，违约方均应支付，且违约方在支付惩罚性违约金后，仍需承担继续履行合同和赔偿损失的责任；赔偿性违约金是双方当事人预先估算的因一方违约给对方造成的经济损失的总额，违约方支付赔偿性违约金，不再承担继续履行合同或赔偿损失的责任。

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民法属于私法领域，具有惩罚性质的违约金在民法领域适用并无不当。

而劳动法兼有公法和私法的性质，属于社会法。

社会法是以一种特殊的标准衡量当事人的地位及分配利益。

这些特殊的标准源于社会弱者的身份认定，是以特殊身份来决定利益的分配，使这种分配结果有利于具有弱势身份的一方。

社会法正是以调整主体的不平等关系为己任，注重实质平等。

因为劳动法上存在强势主体和弱势群体之分，违约金一旦适用，极易被强势主体所滥用。

所以，在劳动合同立法时，只有首先确定该违约金条款的性质，才能更有利于保护劳动者的权利，更有利于劳动纠纷的解决。

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二、劳动合同立法中违约金规定之比较;

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违约金是合同法规定的违约救济的重要方式之一。

我国合同法中明确规定了关于违约金的制度，由于大多数学者都主张惩罚性违约金有悖于民法和合同法的补偿性原则，因此体现的主要是补偿性大于惩罚性的精神原则。

但在劳动合同中，违约金是否作为劳动合同的违约责任的承担方式，各国法律的规定不尽相同，有的国家按照合同法的原理认可违约金条款，有的国家则在法律上禁止劳动合同约定违约金的数额。

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（一）国外对劳动合同中违约金的规定;

国际劳工组织于1930年通过的《强迫劳动公约》第二条第一项规定，为本公约的目的，强迫或强制劳动一词指以惩罚相威胁强使任何人从事其本人并非自愿从事的一切工作和服务。

其中强迫性体现在以惩罚相威胁，违约金制度从用人单位的角度，是具有强迫性；而从劳动者的角度，具有非自愿性。

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欧美国家的劳动法，从表面看并无违约金的相关规定，但从社会法在这些国家产生的历史中可以看出欧美国家对约定违约金的态度。

19世纪初期，《法国民法典》把雇用关系作为一种独立的、自由的关系来对待。

并在劳动关系的调整上贯彻意思自治的原则。

这种雇用关系仅仅被视为平等关系与财产关系而成为私法的调整对象。

之后，各国资产阶级民法典如《德国民法典》、《瑞士民法典》等都把雇佣作为独立的契约关系加以规定，承认这种雇用关系是一种自由契约关系。

私法公法化以后，倾斜保护弱者的社会法产生，违约金更加没有存在和运用的空间，劳动法中也自然没有必要对违约金进行规定。

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亚洲较多国家作了不允许设立违约金的规定。

比如韩国劳动基准法明确规定，使用者不得规定劳动者在不履行劳动合同时支付违约金或损害赔偿金。

日本劳动标准法规定禁止雇主签订预先规定不履行劳动合同时的违约金或损坏赔偿金额的合同。

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（二）我国劳动合同立法中违约金制度;

我国《劳动法》未对这一违约责任的方式作出规定，但在劳动合同的实践中，违约金作为承担违约责任的方式被普通适用。

我国多数学者把违约金的规定分为两大类型：

任意约定违约金和限制约定违约金。

在我国的《劳动合同法》中，劳动合同法将违约金设定为限制约定违约金。

如果将违约金规定为任意约定违约金，一方面任意约定违约金条款易演变成用人单位制约劳动者的手段。

另一方面也无法保护劳动者合法的择业权利。

三、《劳动合同法》中对违约金的限制是否过严;

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（一）关于违约金的适用范围;

《劳动合同法》中对违约金只限于违反服务期约定和违反保守商业秘密或者竞业限制约定两种情况是合理的。

因为违约金并不是针对正常劳动关系的担保，违约金所对应的义务，不是劳动关系中的原有义务，而是基于用人单位履行了一个特殊投入的先行义务，从而使劳动者增加了一个相应义务。

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《劳动合同法》对可设定服务期的情形限制有些过严。

其中提出的三个限制条件即脱产、6个月以上、专业技术培训。

但众所周知，对技术人员的培训，通常需要和实际工作相结合，长期脱产培训反而不利于将技术知识应用于实际生产。

而且以岗定人的企业也不可能将一个岗位闲置6个月。

企业给予员工的培训具有多种形式，并不局限于脱产专业技术培训，例如MBA培训、海外培训等等。

这些培训需要企业投入大量成本，但这些培训并不属于草案规定的6个月以上脱产专业技术培训，无法约定服务期和违约金。

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（二）违约金的数额限制方面;

劳动合同法规定，如违反约定服务期的，违约金不得超过服务期尚未履行部分所分摊的培训费用；如违反竞业限制约定的，不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。

现实中大量存在的用人单位通过约定高额违约金限制劳动者合理流动的现象，不仅扩大了有限经济能力劳动者的财产责任，同时也阻碍了劳动法追求的通过劳动力的合理流动，使劳动者与生产资料优化配置目标的实现。

违约金的数额应遵循公平合理的原则约定。

并且需将违约金应当公平合理的原则具体化为具有可操作性的规则，具体如下：

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1.违约金只能具有赔偿性，而不能具有惩罚性，并且将所要赔偿的损失限定为用人单位已支付的特殊待遇。

所以，违约金数额不得超出劳动者已得特殊待遇的数额。

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2.违约金数额应当受剩余服务期与原约定服务期之比例得制约。

换言之，在劳动者已履行部分服务期的情况下，应当根据已履行服务期在原约定服务期中所占比例，相应减少违约数额。

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3.考虑到劳动者的财产承受能力，违约金应当与劳动者的报酬挂钩。

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