《法理学》教学大纲.docx

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《法理学》教学大纲

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祁建平

导论法学与法理学

一、法学简说

（一）法学词源

（二）法学的研究对象

（三）法学的层次：

知识、智慧、精神。

二、法理学简说

（一）法理学的概念和范围

法理学是以作为整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的一门理论法

学，着重揭示法律的基本原理。

（二）法理学与法学其它分支学科的关系

第一章法学历史

第一节中国法学的历史

一、先秦诸子的法哲学思想

（一）先秦法哲学思想的主题

（二）儒家的礼制秩序观

（三）墨家“尚同”的秩序观

（四）道家的“法自然”论

（五）法家的“刑赏二柄”说

二、儒家化的古代律学

研究对象是“律”；滥觞（lànshāng）于秦，发展于两汉，昌盛于魏晋，颠峰于唐宋，衰微于明清。

三、走向“现代”的中国法学

（一）中西交接而开新传统19世纪中叶伊始，西学东渐。

（二）近代中国的权利话语“权利”一词源于1864年美国传教士丁韪良主译的《万国公法》。

（三）改旧律而创新法

（四）“法制”-“法治”的新时期法学

第二节西方法学的历史

一、古希腊的正义和法治观念

（一）古希腊哲人的思想道路

（二）古希腊的正义理论

（三）古希腊的法治观念

二、罗马法学

（一）罗马法学的历史地位

（二）罗马法学的历史进程

罗马法学产生于公元前3世纪。

查士丁尼在位时期（527—565），编《查士丁尼法典》、《学说汇篡》、《法学阶梯》，后人编《查士丁尼新律》，统称“国法大全”，

是古代西方最庞大的一部法典，也

是罗马法学的集结和精华荟萃。

三、欧洲中世纪法学

（一）中世纪法学的历史意义

注释法学:

标志着世俗法学的新生基督教义：

上帝面前人一律平等思想是后世法律面前人人平等原则的渊源。

教权、王权两权分立的观念影响了后世权力分立学说的产生。

（二）注释法学

注释法学包括：

注释法学派和注解法学派（或评论法学派）。

（三）教会法学

（四）经院哲学家的法律观

托马斯•阿奎那自然法思想对后世影响相当大。

四、西方近代法学的开新

（一）古典自然法学派

17、18世纪是古典自然法学占主导地位；主题是自然权利说与社会契约论。

（二）哲理法学派

哲理法学亦称法的形而上学，其代表人物是康德和黑格尔。

（三）历史法学派

历史法学派反对假设和推理的方法，使用历史比较的方法，代表人物是胡果和萨维尼。

（四）功利主义法学

（五）分析实证法学

五、西方现代法学的多元格局

（一）自然法学的复兴

（二）新分析法学

（三）社会学法学

（四）经济分析法学

（五）批判法学

第二章法学性质

　　　第一节法学基本属性

法学的基本属性有：

科学性、人文性、意识形态性、实用性和理论性。

　第二节法学与其它学科的关系

一、法学与哲学的关系

1.哲学指导法学研究，成为法学的方法论原则和理论基础。

2.法学的科学成果是哲学的材料来源之一。

二、法学与其他社会科学的关系

1.研究内容存在交叉重叠关系。

2.研究方法具有互补关系。

3.发展进程具有互动关系。

三、法学与自然科学的关系

1.法学研究领域向自然科学领域延展。

2.自然科学方法向法学研究渗透。

第三章法学功能

　第一节法学功能的概念与分类

一、法学功能的概念

法学功能，不是“法学面向法律”的功能，而是“法学面向人类社会”的功能，即法学对于整个人类社会所具有的功能。

二、法学的三种功能与三种形态

（一）法学的三种功能

1.初级：

理解秩序，寻找规则。

2.高级：

编织意义，促进共识。

3.终极：

批判现实，树立正义。

（二）法学的三种形态

1.理解秩序，寻找规则，对应的法学形态是社会学法学。

2.编织意义，促进共识，对应的法学形态是解释学法学。

3.批判现实，树立正义，对应的法学形态则为诸价值论法学。

第二节法学的初级功能

一、西方法学寻找规则的历程

1.古罗马早期，法律与宗教构成了调整和规范社会秩序的规则。

2.5-11世纪，宗教教义构成了社会秩序背后的主要规则。

3.近代以后，各国法学承担了为本土的社会秩序寻找规则的功能。

二、中国法学寻找规则的历程

1.孔子“仁”、“礼”，旨在寻找重构秩序的规则。

2.“罢黜百家，独尊儒术”，“春秋决狱”，旨在把既存的“礼”或“义”提升为正式规则。

3.清末修律，颁布了众多宪法和法律，但没有反映出中国社会生活的固有秩序。

4.改革开放以后，正式规则要尊重社会生活，回应社会秩序。

第三节法学的高级功能

一、寻求意义与促进共识

构建意义之网，达成社会共识。

二、西方法学如何促进人类共识

1.西方法学产出的第一个比较重要的意义，是柏拉图的正义观。

2.古罗马万民法取代了市民法；中世纪阿奎那阐述神学世界观，分别标志着一个新意义的诞生。

3.近代洛克《政府论》、卢梭《社会契约论》等同样生产全新的意义世界。

三、中国法学如何促进人类共识

1.依照传统，三纲五常是天之经、地之义。

2.19世纪末，民主宪政取代了君权

神圣，成为国人新共识。

3.20世纪80年代初，“人治”、“法治”大讨论，后者获得正面意义。

四、法学促进共识的主要方式

教育、研究、交流。

第四节法学的终极功能

一、法学作为“正与不正的学问”乌尔比安：

“法学，即神事与人事的知识，正与不正的学问。

”法学评判现实、树立社会正义。

二、法学如何树立正义

1.苏格拉底认为：

守法即正义。

2.柏拉图：

贤人政治。

3.亚里士多德：

“普遍服从良法”。

4.17-18世纪，古典自然法学派以自由、平等等观念评判现实。

5.在中国，儒、道等学派对当时政治的批判，孙中山等对皇权国家的批判，都体现了法学批判现实、寻求社会正义的功能。

第四章法学体系

第一节法学体系的概念

一、法学体系的概念

法学体系又称法律科学体系，它是由法学各个分支学科组成的相互联系、相互制约的有机整体。

二、法学体系的特征

系统性：

诸元素相互作用。

层次性：

下位学科可再分。

现实性：

随现实变化而变化。

开放性：

社会交往-法律借鉴-法

学交流。

三、法学体系的意义

第二节法学体系中的类别

一、法学分支学科的类别法学体系分为理论、应用、法史、比较、边缘法学等五大类。

二、法学体系中的主要类别简介

（一）理论法学抽象性、概括性、普遍适用性。

（二）应用法学实用性、针对性、广泛性。

（三）法律史学真实性、规律性、文献资料性。

（四）比较法学方法的独特性、领域的广泛性、内容的层次性、对象的跨国性。

（五）边缘法学

第五章法学方法

第一节法学方法概论

一、方法与方法论

培根：

归纳法是惟一正确方法。

笛卡尔：

感觉常常欺骗我们，惟理性可靠。

二、法学方法与法学方法论

1.自罗马法学始，即用多元方法研究法学，形成各种法学流派。

2.法学方法论生于19世纪后期。

3.对此问题，一可从法学之外立场研究；二可从内部立场研究。

4.法学方法与法律方法：

前是外在视角的“关于法律的思考”；后是内在视角的“根据法律的思考”。

第二节法学研究的基本方法

一、价值分析方法

价值方法是指根据一定的价值标准对特定的研究对象（事物或活动）进行价值分析的方法。

自然法学进行法学研究的基本方法即是价值分析方法。

二、实证分析方法

19世纪中叶，奥斯丁《法理学范围之限定》发表，标志着实证分析主义法学的产生，也使得实证分析方法成为了法学研究的主要方法-对法律制度、法律规则和法律概念进行分析。

三、社会学分析方法

1.孔德是社会学的创始人，而马克思、迪尔凯姆和韦伯是社会学的三大奠基人。

2.社会法学派把法学传统方法与社会学理论结合起来研究法律

现象，社会目的、作用和效果。

四、历史分析方法

代表人物是德国法学家萨维尼。

他认为，法律并非立法者刻意制定的东西，它深深地根植于民族历史之中，其真正源泉乃是该民族普遍的信念、习惯和共同意识法律是由“民族精神”决定的。

五、比较的方法

对不同国家、不同民族、不同时代、不同法系的法律进行比较。

六、经济分析方法

20上世纪70时代，波斯纳发表《法律的经济分析》，标志着“经济分析法学”的诞生。

第六章法学教育

第一节法学教育概论

一、法学教育的概念培养法律人才的专门教育。

二、法学教育的特点

1.以传授法律知识和培养法律技能为主要内容。

2.注重法律理念、法律意识和法律职业道德的培养。

3.法学教育是综合性教育。

4.注重培养学生的实践能力，是知识教育和职业训练的统一。

三、法学教育的重要性

1.法律制度的造型因素之一。

2.与法学研究息息相关。

3.引领法律变革的方向。

4.法律文化传播的重要手段。

第二节新中国高等法学教育

一、起步（1949-1957）

二、曲折（1958-1978）

三、重建和发展（1978-）

第七章法与法律

第一节法律概念的历史发展

一、古汉语中“法”的词义

“法”的古体“灋”：

“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。

”

二、西方传统中的“法”与“法律”

1.西方“法”除有“法”的本意，还兼有“权利”、“公平”、“正义”或“规律”、“法则”之意，因此它们常被人们理解为“客观法”，或“理想法”、“应然法”。

2.西方“法律”即“主观法”或“现实法”、“实然法”。

3.在西方法文化传统中，人们凭借自然法概念将“法”与“法律”明确地区分开来。

三、“法”的广义与狭义

1.广义“法”-秩序、社会规范和行为规则，同人类社会共始终。

2.狭义“法”-法律，与国家直接关联，是一种历史现象。

第二节法律的特征

一、区别于其他社会规范的特征

1.调整社会关系。

2.国家制定或认可。

3.以权利与义务为内容。

4.由国家强制力保证实施。

5.严格的程序性。

二、作为社会规范的主要特点

确定性：

明确、具体。

概括性：

一般性；反复适用性。

程序性：

各环节均有严格程序。

公开性：

“内部规定”不是法。

平等性：

司法上的平等。

不溯及既往性。

三、法律的定义

法律，是由社会物质生活条件所决定的，反映掌握国家政权的社会集团的共同意志和根本利益的，由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，通过规定权利与义务以维护社会秩序的一种特殊的行为规范体系。

第三节法律作用

一、法律作用的含义

（一）含义

法律对于人的行为以及社会关系所带来的影响。

（二）法律作用的特点人为性、客观现实性、局限性。

（三）法律作用的分类规范作用、社会作用。

二、法律的规范作用

指引作用、评价作用、预测作用、强制作用、教育作用。

三、法律的社会作用

分配社会利益、解决社会纠纷、实施社会管理。

第四节法律渊源

一、法律渊源释义

1.法律渊源是指法律规范的来源或源头，又称法的渊源，或法源。

2.法律渊源：

主要渊源有制定法、判例法、国际条约和协定等。

次要渊源有习惯、法理、学说等。

二、法律渊源的种类

制定法、判例、习惯、法理、法学家的学说、国际条约和协定、宗教

教义和戒律。

第八章法律演进

第一节法律起源

一、原始社会规范

主要包括原始禁忌（食物、性）、原始宗教（图腾崇拜）、原始礼仪

（祭祀）、原始习俗（同态复仇）等，靠传统力量和首领权威维持。

二、法律起源的历史过程

1.法律是人类理性自觉的产物。

2.法律产生的根本动因是社会内部基本矛盾，直接原因是私有制和阶级的出现。

*三、法律起源的规律

*1.个别调整-规范性调整。

*2.习惯-习惯法-制定法。

*3.自发调整-自觉调整。

第二节法律发展

一、法律发展基本理论

（一）先天主义的理性建构论该理论建立在自然法、自然状态和

社会契约假设之上，认为人类可以依靠理性对自然法则的把握，构建

自己所需要的法律制度。

（二）法律与主权的命令说

该理论将法律的起源归结为主权者命令，法律无所谓发展。

（三）法律的历史进化论

该理论以反对法律的理性建构论为其认识起点，认为法律有其自身发

展的连续的、不可割裂的历史，是不为人们的主观意志所改变和创造

的。

该派观点以十九世纪英国梅因（Main,1882-1888）为代表。

二、法律发展的时空线索

1.时间线索:

法的历史类型。

2.空间线索:

指法系-根据世界上各个国家和地区法律的历史渊源、

继受关系和法律制度固有特征而对其进行的分类。

三、法律发展的规律

1.神法—人法2.“身份的法”—“契约的法”

3.古代民主型法—人治型法—现代民主型法

4.不成文法—成文法

5.族群之法—世界之法

四、法律发展的方式

法律继承、法律移植、法律创新。

第三节法律现代化

一、现代化理论

三个阶段

（1）18-20世纪初，总结和探讨西欧资本主义现代化经验和面临的问题，学者有圣西门、孔德、韦伯等。

（2）二战后至20世纪60，形成了比较完整的理论体系，主要学者有亨廷顿等。

（3）20世纪60年代至今，研究的核心是如何处理非西方后进国家现代化中的传统与现代的关系。

二、法律现代化的含义和特征

（一）法律现代化的含义

法律现代化是指一国法律伴随该国政治、经济、文化等诸领域的现代化变革而出现的、以某些特征为显著标志的、从传统人治向现代法治转变的深刻变革过程。

（二）法律现代化的特征

1.与社会政治、经济、文化等各领域现代化相互促进。

2.包括法律各领域的现代化。

3.传统人治社会向现代法治社会演进的动态过程。

4.变革性与连续性、民族性与世界性的统一。

三、法律现代化的基本模式

1.内发型法律现代化：

法律由于社会内部诸条件成熟而从传统走向现代。

2.外发型法律现代化：

因一个较先进法律对较落后国家法律的冲击而导致后者进步转型的过程。

第九章法律结构

第一节法律结构概述

一、法律结构的概念

法律结构，是指由各个必备的法律要素有机构成的法律系统。

二、法律要素内容

据以构成法律结构的要素有：

法律概念、法律规则、法律原则和技术性规定。

其中法律概念与技术性规定是基础性要素，法律规则是主体要素，法律原则是主导性要素。

第二节法律概念

一、法律概念的含义和特征

（一）法律概念的含义

法律概念是人们在不断地实践和认识过程中，对具有法律意义的现象和事实进行理性概括和抽象表达而形成的一些权威性范畴。

（二）法律概念的特征

1.语言特征：

明晰和确定性。

2.法律特征：

法定性。

3.实践特征：

现实可操作性。

二、法律概念的作用

三、法律概念的种类

1.依涉及内容，可分为涉人概念、涉事概念和涉物概念。

2.依法律关系角度，可分为主体概念、权利概念、义务概念、客体概念和事实概念。

3.依所适用语言环境，可分为日常术语、专门术语、技术术语。

第三节法律规则

一、法律规则的含义

法律规则是以法律权利和法律义务为主要内容，由国家强制力保障实施的具有严密逻辑结构的社会规范（其他社会规范：

习俗、宗教、道德等）。

二、法律规则的逻辑结构

（一）假定条件

假定条件：

表明在发生何种情形或具备哪些条件时，相关的事件和行为才由此一规则调整。

它可以省略或隐含在对法律规则行为模式部分的表述中。

（二）行为模式授权式、义务式和禁止式。

（三）法律后果

法律后果有两大类：

一是肯定性的，具体表现为允许、确认、保护；二是否定性的，具体表现为追究与制裁。

三、法律规则的种类

1.依行为模式，分为授权性规则、义务性规则和禁止性规则。

2.依强制性，分为强制性规则和任意性规则。

3.依确定性程度，分为确定性规则和非确定性规则。

第四节法律原则

一、法律原则的概念和特征

（一）法律原则的概念

法律原则是法律中能够作为法律概念和法律规则来源与基础的综合性、稳定性的原理。

（二）法律原则的特征

1.法律性与价值性2.原则性与可操作性

3.稳定性与和适应性4.指导性与强制性

二、法律原则的作用

三、法律原则的分类

1.根据产生的依据和稳定性不同，可以将法律原则分为政策性原则和公理性原则。

2.根据调整社会关系范围的不同，可以将法律原则分为基本原则和具体原则。

第五节法律中的技术性规定

（1）法律生效和失效时间的规定；

（2）对有关概念进行界定和说明的规定，对有法律意义的标志与物品的制作形式、比例大小等作出技术性要求的规定；

（3）对法律运行各环节中所必须应用的专门技术与方法的规定。

第十章法律分类

第一节法律的一般分类

一、成文法与不成文法

二、根本法与普通法

三、实体法与程序法

实体法是规定主体之间权利与义务关系、职责与职权关系的法律；程序法是规定保证实体权利与义务、职责与职权得以实现的方式和手段的法律。

四、国内法与国际法

五、一般法与特别法

一般法是针对一般人、一般事项、一般地域、一般时间生效的法律。

特别法是针对特定人、特定事项、特定地域、特定时间生效的法律。

六、固有法与继受法

固有法是从一个国家本土中产生出来的，是本国法律传统的产物。

继受法不是本国法律传统的产物，而是来自于学习、借鉴其他国家法律制度的产物。

第二节法律的特殊分类

一、公法与私法

权力说：

公法以权力与服从为标志，私法以意思自治为标志（国际法为何为公法）主体说：

主体一方或双方是公法人的即公法，双方为私法人的即私法（国家进行民事活动由私法调整）

利益说：

源于乌尔比安-保护公共利益的法律为公法，保护私人利益的法律为私法（将公法与私法保护的利益对立）

应用说：

私人不能自主决定应用的法律为公法，反之为私法（选举法为公法，但公民可以放弃选举）

法律关系说：

凡调整国家之间或国家与私人之间权力与服从关系的法律为公法；凡调整私人之间或国家与私人之间民事关系的法律为私法。

该说作为对公私法的划分标准较为圆满。

二、普通法与衡平法三、联邦法与联邦成员法

第十一章法律关系

第一节法律关系概述

一、法律关系的概念

依照法律所确定的主体之间具行为的法律相关性。

二、法律关系的特征

1.以法律规范的存在为前提。

2.以权利和义务为内容。

第二节法律关系的构成要素

一、法律关系的主体

1.主体即法律关系的参加者。

2.主体包括个体、集体、国家。

3.主体的构成资格与条件：

权利能力、行为能力。

二、法律关系的内容（p174）

（一）界定法律关系的具体内容的

八个概念

权利（right）、无权利（no-right）、特权（privilege）、义务（duty）、权力（power）、无能力（disability）、豁免（immunity）和责任（liability）

霍菲尔德认为，这八个概念是“法律的最低公分母”，通过它们就可以容易地对法律关系进行比较。

（二）法律关系的元形式

权利－义务；特权－无权利；权能（权力）－责任；无权能－豁免（无责任）。

三、法律关系的客体

1.客体:

法律关系指向的具体目标，亦即人们通过自己的意志和行为欲影响和改变的对象。

2.客体种类：

物（三个要件）、非物质财富、行为、其他（信息）

第三节法律关系的分类

1.根据法律部门，分为宪法法律关系、民事法律关系等。

2.根据主体是否双方具体化，分为绝对法律关系和相对法律关系。

3.根据主体法律地位，分为平权型法律关系和隶属型法律关系。

第四节法律关系产生、变更和消灭

一、概念

二、前提与条件

1.前提-法律规范，条件-法律事实

2.法律事实:

法律事件和法律行为绝对事件和相对事件合法行为和违法行为

第十二章法律意识和法律行为

第一节法律意识

一、法律意识的概念（p183）

法律意识是指人们在一定历史条件下，对现行法律和法律现象的心理体验、价值评价等各种意识现象的总称。

二、法律意识的外延

1.法律心理：

对法律现象认识的感性阶段。

2.法律思想：

对法律现象认识的理性阶段，它表现为系统化理论化了的法律思想观点和学说。

3.法律观念：

指介于感性和理性阶段之间的一种法律意识。

三、法律意识的作用

第二节法律行为

一、法律行为的概念与特征

1.法律行为是指具有法律意义，能够引起一定法律后果的行为。

2.特征：

法律性、社会性。

3.法律行为的结构：

一是内在意志，即法律行为有一个内在的、主观的领域，包括动机、目的和认知能力等要素；二是外在表现，即法律行为外在地客观表现为行动、手段和效果等要素。

二、法律行为的基本分类

1.合法、违法、中性行为2.积极（作为）、消极（不作为）行为

3.抽象、具体行为4.个体、群体行为

三、法律对行为的激励机制

（一）外附激励

外附激励既包括赞许、奖赏等正激励，又包括压力、约束等负激励。

（二）内滋激励

内滋激励属于主体自身产生的发自内心的自觉精神力量，如认同感和义务感。

（三）公平激励（p190）（四）期望激励（p191）（五）挫折激励（p192）

行为科学基于成功与挫折是行为的两种可能结果，因而把挫折理论归入激励的范畴。

第十三章法律责任

第一节法律责任释义

一、法律责任的含义

（一）在现代汉语中的含义一指分内应做之事，如职责；二指没有做好分内之事而应承担不利后果或强制性义务。

（二）法律责任的常见定义

1.惩罚论：

违法者因其违法行为所应承受的惩罚和制裁。

2.后果论：

强制责任主体承担的某种不利法律后果。

3.赔偿义务论：

因某种行为而生的受罚义务和对损害的赔偿义务。

4.特殊义务论：

由违反第一性义务-法律义务引起的第二性义务。

（三）法律责任与法律义务的区别

1.法律责任针对的是特定主体-违反了法定义务或约定义务的主体；法律义务针对的是一般主体，具有相当的广泛性。

2.法律责任具有惩罚性，即针对第一性义务未被履行而进行救济、制裁；法律义务是作为与法律权利相对应的法律调控手段，一般不具有制裁性。

3.法律责任的产生以法律义务为前提，没有主体对义务的违反就不会产生法律责任。

二、法律责任的特点

法定性、强制性、当为性。

三、法律责任的本质

（一）道德责任说

违法、违约等行为个人能够决定且都属于道德上不正当行为，法律责任源于道德责难。

（局限：

忽略了客观因素的影响）

（二）社会责任说

任何违法、违约行为都是社会存在必然性、规律性使然，不以主体的意志自由为转移，故只能根据行为环境、社会危害程度等确定法律责任。

（局限：

否定了主体独立、能动）

（三）规范责任说

法律责任与法律规范相关，是法律规范对特定行为评价的结果。

第二节法律责任产生的原因

一、违法

（一）违法的概念

违法，通常指特定主体实施了与现行法律相冲突的行为，引起相应的损害事实，法律对之进行否定性评价的状态。

（二）违法的构成要件

1.主体要件：

行为能力或责任能力

2.主观要件：

过错（故意、过失）

3.客观要件：

违法行为和损害事实，以及二者之间的因果关系。

4.客体要件：

违法破坏了法律所保护的社会关系。

二、违约

（一）违约的概念

主体违反约定，未履行合同义务。

（二）违约的法律责任

1.法定法律责任，如违约方“双倍返还定金”。

2.约定法律责任，内容双方约定。

三、法律的特别规定

1.既不违法也不违约的行为，由于法律的特别规定而必须承担法律责任，如民法中的不当得利制度、产品责任等。

2.认定这种法律责任时，必须以法律的明确规定为依据。

第三节法律责任的种类和功能

一、法律责任的种类

（一）民事责任

1.救济为主。

2.财产责任。

3.一方对另一方当事人的责任。

（二）刑事责任