国际私法与电子金融争议解决机制欧盟的理论与实践译文.docx
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国际私法与电子金融争议解决机制欧盟的理论与实践译文
国际私法与电子金融争议解决机制——欧盟的理论与实践（译文）
刘轶
【学科分类】仲裁
【出处】中国国际私法与比较法年刊（2003）
【摘要】管辖权和准据法是解决跨国电子金融争议时必须明确的两个首要问题。
欧盟有关上述问题的法律框架是以《布鲁塞尔公约》、《洛迦诺公约》、《2001年第44号规则》和《罗马公约》为基础的。
虽然它们能够适用于电子金融争议，但是其中以行为为基础的管辖权和法律适用规则却有很大的不确定性，容易导致当事人选择法院现象的发生。
电子金融的出现已经引发了跨境金融交易的剧增，管辖权和准据法规则的确定性便至为重要。
因此，应当制定新的国际私法公约，并以当事人的场所为基础来确定管辖权。
此外，从保护消费者权益，公平分配诉讼成本等方面考虑，建立一些高效率、低成本的替代性解决机制也不失为好的办法。
【关键词】电子金融管辖权准据法替代性争议解决机制
【写作年份】2003年
【正文】
一、概述
——为什么说电子商务和电子金融对传统的国际私法规则是一个挑战？
在确定国际民商事案件的管辖权时，英美国家一般倾向于采用一些灵活多样的标准，例如行为主体在特定国家的存在或者从事商事活动等因素都可以成为确定管辖权的基础。
然而，在欧盟，有关的管辖权规则数量不多，并且规定的也比较明确和具体。
①其中最重要的就是，普通管辖权根据被告住所地来确定。
②
在任何案件中，当事人或者其行为的场所是确定管辖权的基础。
在欧盟，这些与行为有关的场所化因素可以是：
合同的履行地③，合同的签订地④，或者致害行为发生地⑤。
但是，涉及电子金融争议的管辖权时，这些场所化规则却难以适用。
首先，因为因特网可以从世界上任何一个角落接入，如果将传统的场所化规则适用于网上交易，结果往往是任何一个国家都可能享有管辖权，这显然会成为当事人选择法院（forumshopping）⑥的动因。
或者因为信息存储于因特网服务器中，还可以根据服务器的地点来确定管辖权。
但是，这种做法与当事人或者实质性的交易都没有明显的联系，从而管辖权的确定看起来是偶然的事了。
最后，还有人主张根据收发信息的地点来确定场所。
但是在这种情况下，场所的确定却又有多种可能性，这取决于如何确定信息进出网络的地点。
以收发电子邮件为例，信息进入网络系统的地点可能是：
①网络服务商系统接收信息的地点；
②收件者的邮箱；
③收件者的操作系统。
此外，如果案件涉及营业地点分散的企业，场所的确定将会更为复杂。
例如，同一跨国金融机构可能既有宣传其金融服务的网站，也有进行金融交易的网站，而它们的服务器又可能分别位于不同的国家。
这种不确定性仍然会导致选择法院现象的发生。
二、电子金融合同的管辖权
（一）立法回顾：
从《布鲁塞尔公约》和《洛迦诺公约》到《2001年第44号规则》
1968年9月27日，欧共体（EC）当时的六个成员国⑦签订了《关于民商事管辖权和判决执行的布鲁塞尔公约》（简称《布鲁塞尔公约》）。
⑧1988年9月16日，欧共体成员国与欧洲自由贸易协会（EFTA）成员国⑨签订了《洛迦诺公约》⑩，它的基本原则与《布鲁塞尔公约》相同。
上述两个公约旨在欧共体和欧洲自由贸易协会内部建立统一的民商事案件管辖权规则，简化判决的承认程序，并引入高效快捷的判决执行程序，最终为内部市场的发展创造条件。
为了进一步推动欧盟内部的司法合作，《阿姆斯特丹条约》11第65条授权欧盟理事会制定有关的规则。
以此为契机，欧盟理事会开始着手对《布鲁塞尔公约》进行修订。
这使得新的法律文件能够以“规则”的形式制定，毋须各成员国逐一批准即可在欧盟内部直接发生法律效力。
这一的规则12于2001年12月22日通过，并在除丹麦外的所有欧盟成员国生效。
该规则已于2002年3月开始在丹麦生效。
13此前，丹麦仍适用《布鲁塞尔公约》，而欧洲经济区（EEA）成员国则继续适用《洛迦诺公约》。
与上述两个公约相比，《2001年第44号规则》在内容上并没有大的变动，主要是有关消费者合同案件的条款作了修改。
但是，我认为，对于电子金融争议而言，其中的管辖权规则仍不明确，没有减少当事人选择法院的可能性。
稍后，本文将讨论这一问题。
本文的分析将以《2001年第44号规则》的有关规定为基础。
对于该规则与《布鲁塞尔公约》和《洛迦诺公约》的不同之处，如有必要，我将会特别提及。
（二）《2001年第44号规则》的适用范围
如果一个民商事案件的被告之一在成员国内有住所，那么成员国法院就必须适用这一规则。
由此可见，该规则的适用有两个条件：
一是争议已经被提交到任一成员国法院；二是被告之一在成员国内有住所。
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在有关网上交易的案件中，该规则仍应适用，这与被告的因特网服务器位于何处并没有关系。
例如，一家在某成员国注册成立的电子银行，即使将其服务器置于欧盟以外的其他国家，欧盟成员国法院对其仍然享有管辖权。
如果在某成员国法院受理的案件中，被告之一在该国有住所而其他被告在其他成员国有住所，那么该法院仍然享有管辖权。
否则，就可能出现不同成员国法院判决结果不一致的问题。
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值得注意的是，如果被告在成员国内没有住所，某成员国法院根据其国内法规则对该案行使了管辖权，但另一共同被告在某成员国内有住所，情况又会怎样呢？
在ReUnionEuropienneSAvSpliethoff’sBevrachtingskantootBV一案16中，欧盟法院认为，在这种情况下，成员国法院不能适用公约对该共同被告行使管辖权，否则也会导致不同法院判决结果的不一致。
例如，英国法院可以根据其普通法规则对美国某金融机构被诉的案件行使管辖权，但却不能根据《2001年第44号规则》对另一法国的共同被告行使管辖权，除非另有其他联结因素。
如上所述，如果被告在任一成员国内均无住所，那么成员国法院的管辖权应当按照其国内法规则确定。
17例如，美国某金融机构因卷入一金融争议而在英国被诉，那么英国法院将适用普通法规则来确定其行使管辖权是否恰当。
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而且，上诉法院在ReHarrods（BuenosAires）Ltd一案19中还认为，虽然根据上述规则，英国法院对某一案件享有管辖权，但如果认为欧盟以外其他国家的法院审理该案更为合适，英国法院也可以拒绝管辖。
上诉法院实质上是认为，如果英国法院与欧盟以外其他国家的法院间存在管辖冲突，英国法院仍旧可以适用普通法上的“不方便法院原则”（DoctrineofForumnonConveniens）。
这一点在上诉法院审理ACEInsuranceSA-NVvZurichInsuranceCoandZurichAmericanInsuranceCo一案20时得到了进一步的确认。
在这个有关再保险的案件中，上诉法院仍然认为，即使被告在某缔约国内有住所，英国法院在必要时也可以适用“不方便法院原则”，拒绝行使管辖权，从而使另一非缔约国法院可以行使管辖权。
按照英国的做法，我们可以设想，如果一家英国信用卡发卡行在本国被诉，且诉因与欧盟成员国并无其他联系，但英国法院却与美国法院发生了管辖权冲突，那么英国法院便可以主张其为“非方便法院”，从而终止审理。
这似乎与欧盟法院在GroupJosiReinsuranceCompanyStvUniversalGeneralInsuranceCompany一案21中所确立的规则相矛盾。
在这个同样涉及再保险的案件中，欧盟法院认为，即使原告的住所地不在欧盟成员国内，只要被告在任一缔约国内有住所或者居所，《布鲁塞尔公约》就能够适用。
但是，判决的执行问题并没有那么复杂。
成员国法院作出的判决可以在另一成员国得到承认和执行，而不论被执行人在成员国内是否有住所，也不论案件的管辖权是依据欧盟的有关规则确定的，还是依据成员国国内法确定的。
（三）《2001年第44号规则》的主要条款
《2001年第44号规则》第2条第1款规定了最基本的管辖权规则，即被告住所地法院享有属人管辖权，而不论其国籍，但当事人另有约定的除外。
如上所述，基于这一规定，对于提供网上金融服务并在一成员国内有住所的金融机构而言，即使它将因特网服务器置于欧盟以外的其他国家，也不可能逃脱成员国法院的管辖或者规避相对严格的消费者保护规则。
如果上述原则得到严格的执行，任何形式的选择法院都可能不复存在。
但是，《2001年第44号规则》又规定了一些例外情况，使得非被告住所地国法院也可以享有管辖权。
22就电子金融争议而言，这一规定无疑为当事人选择法院大开方便之门。
1.合同争议
与合同义务有关的争议，由该合同义务履行地法院管辖。
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但在电子金融争议中，情形又会怎样呢？
在这种情况下，准确地确定合同的履行地将很困难。
以下两个案例可以说明这个问题：
案例A
如果合同的义务是提供可下载的金融信息24，那么如何确定合同的履行地？
以下四个地点可供探讨：
①储存信息的因特网服务器所在地。
这种选择可能完全是任意的，并且与金融服务的提供者和接受者都没有明显的联系。
例如，金融信息的提供者是一家成立于加利福尼亚的公司，接受者是一个德国人，而储存信息的因特网服务器位于墨西哥。
有人提出，既然合同的义务是提供上述信息，那么它的履行地应当是墨西哥，即使这一地点与交易双方均无关系，且易于变动。
服务器地点的变动并不会对网站的服务功能产生影响，这是问题的关键。
②金融机构的住所地。
有人认为，既然金融机构是在其住所地将有关的金融信息上载到服务器中，并使消费者可以通过因特网获取这些信息，那么住所地就应当是合同的履行地。
③消费者的服务器。
有人认为，既然有关金融信息的收发工作都是通过消费者的服务器完成的，那么这一服务器应当被视为合同的履行地。
④消费者的操作系统。
因为消费者是在其操作系统中具体地了解到这些信息的，所以有人认为合同的履行地应当是消费者的操作系统。
在传统的贸易领域中，诸如卖方何时发运货物，买方何时接收货物等问题，早有一整套普遍性的规则予以调整。
但在电子金融交易中，相应的规则还没有建立。
遗憾的是，《2001年第44号规则》也没有明确如何将其适用于电子商务或者电子金融争议。
案例B
假设某跨国公司雇员正在英国通过一家网站“购买”理财信息。
双方一致同意将这些信息以电子邮件附件的形式发送至该雇员的工作邮箱。
在这种情况下，信息的发送地可以有以下三种选择：
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①公司的域名显示其服务器位于加利福尼亚，如果认为信息的发送是在电子邮件进入该服务器时完成的，那么这一地点应该在加利福尼亚。
值得注意的是，该服务器可以在任何时候被置于其他地点（例如危地马拉），却不会影响邮件的收发，甚至都不会引起当事人的注意。
②如果认为信息的发送地是该雇员的邮箱，那么邮件可能是经由英国本地的因特网服务器传递至该跨国公司的内部网。
这样，信息的发送地应该在英国。
③信息的发送地也可能是该雇员的电脑。
因为在阅读邮件时，他需要通过电脑将邮件下载。
如果恰好他在意大利使用手提电脑打开邮箱，那么信息的发送地便是意大利。
2.侵权
在有关侵权行为或者准侵权行为的案件中，致害行为发生地法院享有管辖权。
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但对于通过因特网实施的侵权行为，确定侵权行为地同样非常困难。
问题的关键是,从世界上任何一个地方都可以获取因特网上发布的信息，于是上述信息所导致的损害就可能在任何地方发生。
因此，致害行为可能在任何成员国发生，这一点至少在理论上是成立的。
例如，网站所携带的攻击性病毒可能会使其他成员国的所有访问者受到影响。
与此类似，任何人都可以通过因特网从其他成员国获取失实的金融信息，并据此作出决策，这同样意味着违反有关保证义务的行为可能在任一成员国发生。
因此，在上述情形中，住所地在某一成员国的金融机构，例如一家网上银行，就可能在其他成员国法院被诉。
《2001年第44号规则》同样未涉及这个问题。
这种可能性实际上取决与如何对“致害行为发生地”进行解释。
下面，我将简要地介绍欧盟法院有关这一问题的判例法规则，并讨论如何将其类推适用于电子金融案件。
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在早些时候的一个案件28中，欧盟法院不得不对“致害行为发生地”进行解释。
在该案中，原告诉称其在荷兰的苗圃因法国某采矿企业向莱茵河排放过量的盐而遭受损失。
欧盟法院认为，“致害行为发生地”既可以指致害行为实施地（法国），也可以指损害结果发生地（荷兰）。
对于侵权行为而言，就是侵权行为实施地和侵权结果发生地。
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欧盟法院的这一判决可能对网上侵权案件的审理产生重要影响。
如上所述，任何人都可以通过因特网从其他成员国获取失实的信息、诽谤或者使计算机感染病毒。
按照上述规则，确定案件的管辖权是非常容易的。
因此，任何通过因特网提供信息或者服务的自然人或者法人，如果在成员国内有住所，就可能在其他成员国被诉。
案例A
一家英国的网上银行因过失而使其网站携带了病毒，并感染了所有访问者的计算机。
如果某访问者在法国有住所，并且受病毒破坏的计算机和文件也都位于法国，那么遵循先例，原告似乎可以在法国起诉。
但是，欧盟法院却对“致害行为发生地”做了限制性的解释。
法院认为，它并非指所有可以感知侵权行为的地方，而是仅仅指有形损害或者直接经济损失的发生地。
在另外一个案件中，某法国公司在德国的设立了两家分支机构，并将某项财产交付德国某银行管理。
后由于银行的过失而导致这两家分支机构破产。
在该案中，欧盟法院认为法国法院没有管辖权，法国公司不能在法国法院起诉。
原因仅仅是虽然法国母公司在其本国遭受了财务危机，但这并非充分的理由，不能使法国法院获得管辖权。
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在一个类似的案件中，因为Lloyds银行职员的失职，英国警方错误地将一位意大利公民逮捕并扣押了其财产。
后来，该公民向意大利法院起诉要求赔偿其财产和名誉损害。
但欧盟法院认为意大利法院没有管辖权，因为所有的联结因素都位于英国而不是意大利，实际损害也没有发生在意大利。
法院认为，并不是所有可以感知违法行为不利影响的国家都可以获得管辖权。
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在上述两个案件中，财产的实际损害都发生在被告的住所地国，而原告都在自己的住所地国感知了损害的后果。
这种“次级损害”（secondarydamage）不足以成为原告住所地国法院获得管辖权的充分理由。
案例B
法国X银行在其网站上提供了失实的金融信息。
住所地在德国的Y获取了这些信息并据此作出了投资决策，比如说他受上述信息的误导将在法国某银行的资金进行了某项投资。
如果他在法国遭受了经济损失，即使其在德国的业务也遭受了间接损失，他也不能在德国法院起诉。
在DomicrestLtdvSwissBankCorp32这个有关虚假陈述的案件中，英国高等法院适用了《2001年第44号规则》第5条第3项的规定33。
原告是一家销售电子商品的英国公司，被告是一家瑞士银行，它根据消费者的指示向原告支付价款。
消费者发出付款指令后，原告就将商品从位于瑞士和意大利的仓库中提出并发运，但这时还未真正收到款项。
后来，银行方面拒绝向原告支付三笔货款。
原告在英国法院诉称，被告既然已经承诺付款，就理应履行义务，否则便构成虚假陈述。
原告还认为，这一虚假陈述是在英国收到的，因此英国法院有管辖权。
但是，英国法院并未支持原告的主张。
法院认为，在本案中，侵权行为实施地应是虚假陈述的作出地，即瑞士；至于侵权结果的发生地，则是收到虚假陈述并据此履行义务的地方，即本案中货物发运地：
瑞士和意大利。
因此，英国法院拒绝行使管辖权。
法院还进一步指出，有关虚假陈述的案件可以适用ShevillvPressAlliance案34中所确立的规则。
35在该案中，原告因为相信一虚假陈述而在多个成员国受到损害。
在这种情况下，他可以在被告住所地国法院起诉，并主张对全部损失要求赔偿。
他也可以在某一成员国法院起诉，但这时他只能对在该国遭受的损失主张赔偿。
案例C
一家比利时的金融机构在其网站上发布了失实的金融信息。
一位居住在英国但此时正在法国旅行的Z通过因特网获取了这些信息。
他据此作出了投资决策，改变了在德国、意大利和英国的投资计划。
根据DomicrestLtdvSwissBankCorp和ShevillvPressAlliance两个案件所确立的规则，Z只能就其在英国所遭受的损失向英国法院起诉。
他若想挽回全部损失，只能向比利时法院起诉。
至于他在法国获取这些信息的事实则与本案无关。
3.分支机构、代理商或者其他营业场所
《2001年第44号规则》第5条第5项规定，由于分支机构、代理商或者其他营业场所经营业务而引起的争端，该分支机构、代理商或者其他营业场所所在地法院享有管辖权。
但问题是，网站是否属于“分支机构、代理商或者其他营业场所”？
如果是，又如何确定其所在地？
例如，一家英国银行在所有的成员国都开设有提供网上银行服务的网站，根据上述规定，这些网站属于分支机构吗？
该银行可以在任一成员国被诉吗？
在Somafer案36中，欧盟法院认为，“分支机构、代理商或者其他营业场所”应满足“永续存在”（appearanceofpermanency）这一条件。
因为因特网服务器的地点可以轻易改变，所以欧盟法院似乎并没有将网站看成是“分支机构、代理商或者其他营业场所”。
37同时，考虑到服务器仅仅是存贮信息的媒体，与传真机等通讯工具并无本质区别，欧盟法院似乎也不倾向于将其视为分支机构或者其他营业场所。
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4.协议管辖
当事人可以通过协议的方式来确定法院的管辖权，并且这种协议必须有书面证明，或者符合当事人之间已形成的惯例，或者符合贸易习惯。
39《2001年第44号规则》第23条第2款明确规定，如果能够提供永久性证明，电子合同与书面合同具有同等效力。
这就是说，当事人可以通过电子邮件来选择管辖，因为电子邮件可以被保存或者被打印出来。
但是，当一方当事人是消费者时，这种在争端发生前选择管辖的协议可能是无效的。
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5.未决诉讼
尽管《2001年第44号规则》的目的在于避免共同管辖，但如前所述，管辖权的冲突并没有被完全避免。
该规则第27条规定，相同当事人就同一诉因在不同成员国法院起诉时，受诉在先的法院得优先管辖。
因为在电子金融争议中，多个法院均可能享有管辖权，所以这一规则会引发当事人故意地选择法院。
这将导致一种现象——“抢先诉讼”（aracetothecourthouse）。
41例如，如果被告预知对方即将起诉，他很可能抢先向某成员国法院起诉并获得受理。
即使受诉法院办事迟缓、效率低下，但却受诉在先，原告便不能就同一诉因向其他成员国法院起诉了。
该规则还规定，如果多个关联案件在不同成员国的法院进行诉讼，除第一个受诉法院外，其他法院均应中止审理。
42如此规定，主要是为了避免在不同诉讼中作出相互矛盾的判决。
（四）消费者合同的特别管辖权规则
无论是先前的《布鲁塞尔公约》，还是现行的《2001年第44号规则》，都对消费者合同的管辖权问题作了特别规定，这是其显著特征。
因为《欧盟条约》第3条t项和第95条第3项要求欧共体必须通过立法对消费者予以特别保护。
这些规则所体现的政策是，消费者在缔结合同的过程中始终处于十分不利的地位，如果要求消费者到国外去起诉一家外国公司将显失公正。
而且，在网上交易中，商家常常要求消费者通过信用卡预付价款，这就使得商家在交易中处于相对有利的地位。
况且，一旦涉及有关保险的事项，由商家出面处理也更为方便。
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在传统的金融服务领域中，服务提供者与接受者往往处于同一成员国境内，所以不会出现有关消费者合同的法律冲突。
随着电子金融服务的出现，这种情况将会发生剧变。
在欧盟内部，电子金融推动了内部统一金融服务市场的建立，并为跨境金融服务的提供创造了条件。
所以，无论是电子商务，还是作为其特殊形式的电子金融，不仅导致了跨境交易的增加，并且还引发了有关消费者保护问题的法律冲突。
按照《2001年第44号规则》的规定，特殊的管辖权规则将适用于特定种类的消费合同。
这些规则对商家和消费者是不对等的，即商家只能在消费者住所地国法院起诉，而消费者却有权选择受诉法院：
他既可以在其住所国法院，也可以在被告的住所地国法院起诉。
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按照该规则的规定，消费者是指非为职业或者经营所用，仅以个人消费为目的，而与他人订立合同的自然人。
45但是，这一规则仅适用于以下三种类型的消费者合同，即：
①分期付款购买商品的合同；
②货物销售提供融资的各种信贷合同；
③某人将其商业或者职业活动指向消费者的住所地国（或者所指向的诸多成员国中包括消费者的住所地国）。
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但是，相应的条款在《布鲁塞尔公约》中的表述却不尽相同。
因为该公约是在“互联网时代”到来之前签订的，所以仅调整邮购和送货上门两种交易形式。
《布鲁塞尔公约》中有关的管辖权规则除了适用于上述①、②两类合同外，还适用于销售商品和提供劳务的合同，但该类合同必须同时符合以下两个条件：
①在消费者的住所地国，合同缔结前曾专门向消费者发出要约邀请或者进行广告宣传；
②为了使合同能够缔结，消费者在该国实施了必要的行为予以配合。
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这些规则是以合同在哪一个成员国缔结，或者广告在哪一个成员国发布为限定条件的，因此通过互联网所缔结的消费者合同如何适用这些规则是不明确的。
48同时，一些通过互联网缔结的合同是否属于销售商品或者提供服务的合同也不明确。
例如，消费者能够从网站上下载一个软件，那么这就应视为允许他使用该软件的许可。
49或许从字面上看，《布鲁塞尔公约》的有关规定可以适用于网上交易。
如上所述，当商品的销售者或者服务的提供者将其商业或者职业活动指向消费者的住所地国时，特殊的管辖权规则就应适用。
这里，“指向”的准确含义容易引起争议。
因此，《2001年第44号规则》虽然在措辞方面意在澄清对消费者合同特别管辖权的态度，但却未能如愿以偿。
在网上交易中，当特定的商业或者职业活动被指向特定的成员国时，问题便出现了。
从任何一个成员国都可以访问某一网站，这个事实足以说明问题。
《2001年第44号规则》草案的解释报告曾明确强调，它适用于所有的网上交易。
50但是，换个角度说，如果某服务提供者在网站上发布公告称，其只能向特定成员国的消费者提供服务，难道他就没有将服务指向其他成员国吗？
回答这个问题，或许要取决于该提供者是否与来自其他成员国的消费者缔结了合同（设想一下，你还要确定这些消费者究竟位于于何处）。
不仅如此，网页的设计和言辞的表述都会对认定提供者是否将其服务指向一个特定的成员国产生影响。
这些问题已经引起了广泛的关注。
51对于认为电子商务公司可以在任何成员国被诉的看法，商界提出了尖锐的批评。
理由是，如果要应付在每个成员国的诉讼，许多中小型企业将难以为继。
我们暂且不管这种可能性在现实生活中到底会怎样。
只有诉讼请求达到一定金额，消费者才可能会诉诸法律。
不论想讨回公道的是消费者还是商家，这种跨国诉讼无疑是昂贵，只有索赔额较大时才值得。
因此，建立一种补充性的替代争议解决机制（ADR）是非常必要的，否则在很多情况下将显失公正。
有意思的是，在对《2001年第44号规则》草案征求意见时，欧洲议会曾建议将替代性争议解决机制列入其中。
欧洲议会对欧洲委员会最初的立法动议提出了批评，并且提出了一些修改建议，但欧洲理事会最终未予采纳。
欧洲议会建议，在一定条件下，服务的提供者可以不受这种特别管辖权规则的约束，即如果服务的提供者在合同中同意采用一种非诉讼的争端解决方法，那么消费者便只能在对方的住所地国法院起诉。
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三、判决的承认与执行
既然电子商务和电子
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