社会法的功能嬗变代际更替和中国社会法的定位与建构.docx

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社会法的功能嬗变代际更替和中国社会法的定位与建构

社会法的功能嬗变、代际更替和中国社会法的定位与建构

摘要：

社会法的发生机理在于对市场化运动及其负面后果进行“反向运动”和矫治，其早期功能是社会保护。

它是资本主义市场经济制度调整的主要内容，是现代市场经济和混合资本主义的构成性要素。

社会法可分为三代，具有明显的代际更替和功能扩展、嬗变轨迹：

从第一代社会法的社会保护单一功能模式，到第二代社会法的社会保护为主、社会促进为辅的主次功能模式，再到第三代社会法的社会保护与社会促进并重的功能模式。

功能嬗变与代际更替的机理主要在于资本与社会的矛盾运动、公平（社会保护）与效率（社会促进）的复杂关系。

中国应厘清自己的问题之“代”和制度需求，以全球正在探索的第三代社会法为参照系，定位、创新和建构中国社会法并推进社会改革。

关键词：

社会法；社会保护；社会促进；问题代沟；制度供求

中图分类号：

df02文献标识码：

a

社会法或社会立法对于中国市场经济体制的健全、经济质量与社会质量的改善、改革攻坚的顺利进行与良性转型的实现，特别是对中国正在进行的社会改革，都至关重要。

它不再只是法律领域、部门、体系的局部性问题，而是事关中国改革与发展的全局性、根本性问题。

近十余年来，科学发展观、和谐社会、包容性增长等理念逐步深入人心并得到广泛认可，我国开始把社会改革当作主要改革领域。

以社会保护与社会促进并重为取向的社会改革能否成功，在很大程度上取决于对社会法的机理、功能、地位的认识及相关实践。

据此，社会法如何作为积极的上层建筑要素和重大制度变量，推进中国的社会改革和良性转型，以及中国社会法如何进行基本定位和总体建构的问题，就具有十分重要的理论价值和实践意义。

一、社会法的机理和功能问题

社会立法（sociallegislation）本是英美国家的制度事实和理论概念，系指“依据社会政策制定，用以保护某些特别需要扶助人群的生活安全或用以促进社会大众福利的立法”；“就狭义而言，乃着眼于解决已出现的社会问题，以保护处于经济劣势状况下的一群人生活安全所制定的社会安全立法，……就广义言，乃着眼于预防社会问题，以改善大众生活状况促进社会一般福利而制订的有关福利”哈佛大学行政管理学院行政教程系列中的核心课程之一:

《西方国家法律制度社会政策及立法》,较准确地介绍了西方主要资本主义国家的社会政策与立法;对于社会政策,德国19世纪的代表性人物瓦格纳给出的定义是：

“立法与行政的手段,以排除分配过程中的弊害、争取公平为目的的国家政策。

”（参见:

曾繁正,赵向标,等.西方国家法律制度社会政策及立法［m］.北京:

红旗出版社,1998:

165,202.）之法。

社会法（sociallaw）本是欧陆国家的制度事实和学术概念。

德国1975年制定了世界上第一部《社会法典》。

学界通常把传统的公法和私法难以涵盖的、以生存权利保障和社会整体保护为基本功能的、体现矫治正义和分配正义等价值取向的、使相关社会政策得以制度化的法律类群，界定为社会法。

“社会法可以理解成反映社会政策的法律。

社会政策主要意味着：

保证所有人的生存合乎人的尊严，缩小贫富差距，以及消除或限制经济上的依赖关系。

”［1］其核心问题是“将社会的矫正思想置于自由主义的平等思想的位置上，使分配正义也在交换正义那里发挥作用。

”［2］法、日等国和我国台湾地区的社会法理念和制度深受德国的影响。

关于西方社会政策和社会法的产生机理、功能嬗变、过程与机制、逻辑规律等级别问题的理论成果很多，经济学、社会学、公共管理学的代表性理论尤为值得关注，对社会法相关问题的研究具有重大启示性。

对于社会法产生的机理和基本功能，经济社会学家卡尔?

波兰尼（karlpolanyi）的“双向运动”理论较有解释力。

他认为，资本主义的形成意味着以自由主义为旗帜的市场脱离了社会的制约，把逐利性、交易原则全面渗透到人类社会生活之中，制造出市场社会，使得社会臣服于市场，导致了巨大转型；其固有矛盾产生了巨大的社会对抗、割裂，进而导致社会本能地出现保护运动，促使资本主义进行制度调整；这是经济与政治两种因素、两大变量的延伸、融合，是资本主义从被迫调整到相对自觉调整的结果。

以社会政策与社会立法为核心的社会保护运动，是人类面对自由市场原则粉碎人类的共同生存（habitation）、危及社会整体的结果，而由来自社会内部的各个团体与阶级不自觉地联合起来对抗这种危机的、一种纯粹基于自求生存的人类天性的本能反应，因此，很多时候连“最纯正的自由主义者”也会支持一个“反自由放任的社会立法”。

社会政策、社会法的基本功能就是社会保护；人类以这些社会保护措施恢复自己的“家园”［3］。

2001年诺贝尔经济学奖获得者斯蒂格利茨（josephe.stiglitz）据此认为，国际货币基金组织和美国等西方国家在1997年东南亚经济危机中所持的“新自由主义教义”及其对“更为重要的契约——社会契约”的侵犯，对极力推行新自由主义的华盛顿共识（thewashingtonconsensus）进行了严厉的批判。

对社会政策和立法的价值功能进行了新政治经济学意义的深刻阐释和辩护。

参见:

斯蒂格利茨为波兰尼《大转型》2001年英文版所写的“前言”。

现代法学陈步雷：

社会法的功能嬗变、代际更替和中国社会法的定位与建构国内有学者对于西方社会法从制度调整角度加以研究，深入分析相关背景、功能问题，认为1929年世界经济危机促使西方国家采取了重大的制度调整措施，实现了从自由市场经济体制向混合市场经济的转变。

20世纪60-70年代的社会矛盾也有效推动了制度调整，社会政策有了相应转变，更加关心国内问题的缓解。

2008年爆发的世界金融危机及其引发的经济危机，也会推动进一步的调整和转型。

制度调整是刚性的、不可逆的［4］。

欧洲的社会法一直处于前沿地位，其社会公正的价值取向和政策目标，构成了二战后社会法的基础［5］。

欧盟在经济全球化过程中，社会政策从各国内政转化为欧盟内部最重要的共同事务之一，是共同的社会保护机制，与经济政策加速融合，向目的性过渡。

更具体的论述，请参见:

关信平.欧洲联盟社会政策的历史发展——兼析欧盟社会政策的目标、性质与原则［j］.南开学报,2000,

（2）：

78-85.德国等国家积极调整其国内法，取得了明显成效［6］。

西方国家在1990年代中后期，逐渐向社会政策的普遍性原则转向或复归，2008年爆发的世界金融危机引发了全球性的社会法的反思，推动了社会福利体系的健全和强化［7］。

从波兰尼的“大转型”、布洛维的“第二次大转变”的观点，能够看出从社会政策和立法等角度，向市场化转型以及对传统资本主义市场经济模式加以超越的历史趋势［8］。

有学者认为，中国的社会政策框架与福利制度框架为社会法奠定了社会性基础，社会立法时代已经到来，社会法也是最困难、最复杂和最具有文化相对性的领域［9］。

我国也应当加快社会政策的转型，社会政策的转型体现为从消除不平等到关注生产性的因素，其对社会结果公平的调节、对资源的公平配置、对社会关系平等的促进，都证明其为发展生产、经济增长和可持续发展必不可少的促进要素［10］。

社会法的功能在不断扩展，并不断向发展性、生产型社会法转型，因而应从过去较少关注社会政策的“发展主义”，转换为统一的、普遍的发展型社会政策体系，须克服应急性、二元化和碎片化的弊端［11］。

欧美国家新自由主义抬头，福利国家困境所形成的社会政策转型，以及向发展型社会政策转化，应当成为我国的社会政策（立法）模式的选择［12］。

对于社会法产生以来一个多世纪的功能演变的研究，也有若干成果。

社会法的基本功能就是社会安全、社会保护，以此确立了其在法律体系中的独立地位［13］；社会法在1980年代后出现了与经济法的交叉趋势。

更具体的论述，请参见：

蔡茂寅.社会法之概念、体系与范畴——以日本法为例之比较观察［j］.政大法律评论,1997,（58）:

391-392.社会法的基本功能是对法律关系中弱势当事人的倾斜保护、社会生活中弱势成员的基本生存权的保护；也有少数学者认识到其对社会促进的转向和兼顾。

参见:

郑尚元.社会法的定位与未来［j］.中国法学,2003,（3）:

122-133;吕世伦，马金芳.社会法的几个基本理论问题研究［j］.北方法学,2007,（6）:

5-16.

据此，早期社会政策与社会法的基本功能是对市场化导致的严重贫富分化、社会对立等问题加以缓和与解决，对底层民众进行社会保护，同时也是对社会共同体进行保护。

从其晚近的功能变化来看，社会政策与经济政策具有一定的融合趋势，社会法除了保持传统的社会保护功能之外，还增加了推动社会资本投入、提高社会生产率等社会促进功能。

这些研究对于资本主义市场经济所带来的大转型或大变迁、根本矛盾和巨大挑战、对市场化运动征服和重塑社会的“反抗”和部分矫正、在承认和保有私有产权的基础上如何妥协和调整、社会法对于市场经济的“挽救”和制约等问题，以不同角度、范式和方法给出了较有说服力的阐释。

其共识在于，资本主义自由主义市场经济制度颠覆了此前的社会机制和结构，创造了空前的绩效，也产生了巨大的危机；必须对自由主义施加必要限制，在一定限度内由国家通过政策、立法和物质分配行动，实现分配正义和矫正正义的目标。

但是，既有理论对于社会法的代际更替、功能扩展和嬗变的逻辑，对中国社会法与社会改革之间的关系，特别是中国社会法的功能定位与模式选择等问题，尚缺乏深入、系统的研究。

本文史论结合，集中探讨社会法功能扩展、嬗变的历史及其逻辑、规律、条件、机制等问题，以及对中国推进社会改革的启示。

本文的分析框架是：

梳理社会法历史中的关键事实，以合理方法对其加以代际划分，分析其功能扩展的机制和逻辑；对社会政策、社会法与市场经济的关系，提出并论证“从制衡到合作、共进”的制度演化规律；进而对社会法与中国社会改革之间的制度供求、变量与因变量关系、模式选择等问题给出论证。

二、社会法的功能嬗变与代际更替

对于社会法的功能嬗变和代际更替，本文采用时空、性质、功能、国家角色和任务、与人权的关系等标准，把19世纪后期20世纪初期逐步兴起的、以1919年国际劳工组织成立为高峰的、导致自由资本主义模式被混合资本主义模式取代的早期劳动立法、社会保障立法作为“第一代”社会法。

20世纪30年代资本主义经济危机、制度危机引发的较为全面的社会立法，称之为第二代社会法。

更加健全的劳动法（以劳资双方均享有的结社、集体谈判、集体争议权及其机制化为标志）、社会保障制度、公民的社会权利、国家在经社文领域对公民的义务和责任，是第二代社会法的突出成果。

20世纪70年代后期开始的、因应新自由主义的反制而调整的、使社会保护与社会促进（生产）职能并重的社会法，为第三代社会法。

对于社会政策与社会立法的历史划分,前引的《西方国家法律制度社会政策及立法》一书按照时间,划分为四阶段:

1770-1830,1830-1880,1880-1930,1930至今。

本文认为,时间维度固然重要,但更重要的是思想理念、价值取向、制度内容、主要职能、与人权的关系、逻辑展开过程等方面的属性和特征。

据此,本文认为,按照本文方法划分为三代社会法,更为合理。

（一）立足于缓和阶级矛盾、提供初级社会保护职能的“第一代”社会法

从时空上看，社会法产生于英、德两国，后对欧、美、澳、亚地区产生了示范效应。

在自由资本主义时期，资产阶级获得了雇佣、支配、剥削劳动者的充分自由，自由市场化运动横扫一切，因而出现了资方在雇佣行为、劳动条件领域的“寻底竞争”（racetothebottom）：

在就业年龄、工时、工资、劳动强度、劳动保护等方面，竞相压低成本，过度剥削，导致了多重危害。

大量青少年成为童工且从事高强度、长工时的劳动，损毁了健康，导致成年的、健康的劳动力不足；各种劳工被过度剥削，产生了公开的、隐蔽的反抗。

自由资本主义的生产组织、过程和场所，具有自我掠夺性、破坏性和集体非理性的特征，成为了波兰尼所说的“撒旦的磨坊”。

经济史学也认为，即使能够向殖民地和其他落后国家转移部分成本、转嫁部分危机，英国的这种自由资本主义模式也是不可持续的，必须加以改革和调整［3］140-151。

因此，从就业年龄、工时、劳动保护等方面着手，英国开始了“工厂立法”，出现了波兰尼所说的“最纯正的自由主义者也会支持一个反自由放任的社会法”的情形。

后被迫于1871年制定《工会法》，1876年修正该法，承认了工人的结社权，使工会得以合法化。

宪章运动与工人运动相辅相成，在工人选举权后，工人阶级迫切要求实行社会立法，并利用他们的政治力量去推动更多的实现社会民主的改革［14］。

德国在1870年实现统一、建立了“第二帝国”之后，面临诸多挑战，需作重大制度改革，以满足多种需求：

缓解阶级矛盾，稳定统治秩序，防止社会革命；适应“突变性”的社会变迁，促进民族凝聚、社会整合；贯彻“社会国家”（socialstate）的理念和政纲，使其国家主义实证化；保护和培育劳动力资源，推动新兴工业化，实施“赶超战略”；积极争夺生存空间，参与国际竞争。

“社会国家”的思想主张,源于康德的国家权利义务理论、黑格尔的理性国家权力理论,此后的国家社会主义、讲坛社会主义提出了更具体的主张。

为了防止巴黎公社之类的社会革命,俾斯麦等政治家认识到社会问题的危险性和社会改革的必要性,促使德国统治机关采取了软硬两手:

暴力手段即1878年的反社会主义“非常法”,怀柔一面即建立社会国家——1881年,德皇威廉一世发布了“德国社会政策大宪章”,开启了系列的社会立法。

相比而言，德国社会法的产生和发展，具有更明显的自觉性、主动性、政治妥协性、（对外竞争的）目的性，且系国家生存与发展的内外基本战略。

在国际法领域，第二代社会法以《世界人权宣言》和联合国《经济、社会及文化权利国际公约》为代表；在区域性国家法中，欧、美、非洲组织的有关宪章是其代表。

随着经济、社会、文化类的权利成为基本人权（区别于公民权利和政治权利的“第二代人权”），社会法与人权法高度相关，国际性的社会法成为国际人权法的重要支系［19］。

《联合国宪章》基于维护国际和平与安全、推动人权全面进步的目的，强调联合国应促进“全民就业，及经济与社会发展；国际间经济、社会、卫生及有关问题之解决；国际间文化及教育合作。

”参见:

《联合国宪章》第55条。

《世界人权宣言》把工作、社会保障、文化教育等社会权利正式纳入了基本人权范畴。

1968年国际人权会议《德黑兰宣言》在第13条中宣告：

“人权及基本自由既不容分割，若不同时享有经济、社会及文化权利，则公民及政治权利决无实现之日。

且人权实施方面长久进展之大成，亦有赖于健全有效之国内及国际经济及社会发展政策。

”在第14-18条中，分别宣告了扫盲教育、对妇女的歧视、儿童保护、青年参与人类企图之塑造、科技进步的影响等原则。

国际劳工组织开始制定了大量的公约和建议书。

其中，1948年通过的《结社自由与保护组织权利公约》（ilo第87号公约）、1949年通过的《组织权利与集体谈判公约》（ilo第98号公约）所确立的劳资当事人均有的“劳动三权”、所倡导的集体谈判机制，成为了现代市场经济中的核心机制，是社会法中的代表性成果［20］。

1948年的《美洲国家组织宪章》第7章即“社会标准”，其第29条规定“会员国家同意在下列基础上发展它们社会法的愿望：

（甲）所有人类，不分种族、国籍、性别、信仰或社会条件均有权在自由、尊严、机会平等及经济安全的情况下，获得物质福利及精神发展。

（乙）工作是一种权利及一种社会责任；工作不应当作一种商品；工作要求对集会自由及工人尊严的尊重；工作要在保障生命、健康及一种适当的生活水平的条件下操作，无论在工作年代及在年老时，或当任何情况使个人失去工作能力时。

”1967年的《修订美洲国家组织宪章的议定书》在第9条中进一步完善了“社会标准”，强调了工作条件应当保证工人及其家属的生存、健康和体面的生活，城乡雇员或工人都有集体谈判和罢工的权利，在生产各部门中建立协商和合作的公正而有效率的制度和程序，适当照顾到保护整个社会的利益，建立社会保险，实行社会救助等。

1981年的《非洲人权和民族权宪章》第15条也规定了“人人有权在公平合理和称心如意的条件下工作，并且享受同工同酬的待遇。

”欧洲是社会民主主义、社会法的大本营，1961年的《欧洲社会宪章》对社会权利的规定更有前沿性、先导性。

这些区域性国际法，为1966年联合国《经济、社会及文化权利公约》奠定了坚实的基础。

从总体上看，在反思了第一代社会法的成就与功能不足的基础上，第二代社会法在国内法、国际法两个向度上，都致力于确认和保障“第二代人权”——经社文类人权，成为人权法的重要支系。

“社会权利”（socialrights）成为国际法中的正式概念——为了解决在高度发达资本主义社会中的劳资对立、贫富严重分化等各种社会矛盾与弊害，防止传统的自由权流于空洞化，谋求全体公民特别是社会经济弱者的实质性自由平等而形成的新型人权。

第二代社会立法的主要内容是：

正式确立了“劳动三权”为核心的劳工权利体系，并努力使之成为市场经济的核心交易机制之一；全面确立了普惠性的社会保障体系，社会保险、社会救助成为其支柱；确立了反歧视、反社会排斥的原则和诸多具体政策、制度。

其主要功能在于：

对私法上的自然人和公法中的公民（国民），赋予了“社会人”资格，确认了其广泛的“社会权”——主要体现为经社文类人权，实行全面的、渐进性的社会保护；以社会保护、公平分配为主，兼顾了社会促进职能。

国家、企业和其他社会组织，均成为社会法中的义务主体；国家对经济生活的干预权力和分配职能，获得了正当性和高绩效，混合性市场经济体制得以形成。

因此可以认为，第二代社会法是“现代市场经济”、混合资本主义极为重要的构成性要素（constitutiveelements）和基本标志。

所谓构成性要素（constitutiveelements）,是指构成、形成有关事物的必要性要素,缺其不可。

第二代社会法是西方“法律社会化”的主体内容。

正是因为它的产生和运行,才使得资本主义制度调整得以实现,混合资本主义得以形成。

其中,劳资集体谈判成为了现代市场经济不可或缺的劳动力价格机制、社会初次分配机制;对基本生存权的普惠性保障,是社会安全与可持续发展的必要条件和机制,它们都是这里所说的构成性要素。

（三）社会保护与社会促进功能并重的“第三代”社会法

第二代社会法被概括为“再分配主义”模式。

在其主导之下，就业状况、福利水平、税负水平与国家干预的限度，成为西方国家国内政治的核心内容，政治的“左”与“右”大体以此展开。

为了取悦于选民，右翼的政纲主张减少国家干预、降低税负，但不敢主张大幅降低福利水平；左翼则主张增加福利、促进社会平等，但对增税则十分谨慎。

政治竞争的结果，导致福利水平难以实质性降低，社会不堪重负。

因此，在社会保护领域取得良好绩效的同时，从20世纪70年代中期以后，也产生了严重问题：

一是经济负担重，降低发展能力，出现支付能力困境；二是因为社会信息机制、甄别机制具有难以克服的局限性，部分不符合救助条件的、部分有能力而缺乏劳动意愿的社会成员也成为了福利救助对象，福利依赖与败德现象日趋严重。

部分社会成员的机会主义趋向,钻空子、搭便车,导致部分社会政策与福利产生了严重的道德危机,这些问题一直是自由主义、保守主义批判福利制度的主要依据之一。

（参见：

p.edelman.thewelfaredebate:

gettingpastthebumperstickers［j］.harvardjournaloflawandpublicpolicy,2003,（27）:

93-100;d.clegg.thepoliticalstatusofsocialassistancebenefitsineuropeanwelfarestates:

lessonsfromreformstoprovisionfortheunemployedinfranceandgreatbritain［j］.europeanjournalofsocialsecurity,2002,（4）:

201-226.）与此同时，东亚国家的生产主义的社会政策更少损害经济效率，与欧美的再分配主义模式导致的巨大负担形成鲜明对比［21］。

因此，对“再分配主义”主导的第二代社会法的正当性、合理性与可持续性，需加反思，并需改革：

即使实行弱者救助等社会保护政策，也要注意相关政策和制度的“逆向激励”效应，因为人性中的惰性、搭便车倾向是不能消除的；即使实行社会保护，也需要实行激励性、能力扶助性措施，因而需要重大调整。

自由主义对凯恩斯主义和福利主义的批判，产生了巨大影响力，从反向促进了欧美的社会法改革与福利政策转型。

1979年之后的十余年间，撒切尔夫人领导的英国保守党执政，采取了削弱工会势力、开征社会保障所得税、提高个人的社会保障费率、消减福利性补贴、控制医保支出、消减住房补助以及社会保障物品的私有化、扩大福利供给的市场化成分等措施，对于英国提高上世纪80、90年代的生产率和竞争力具有一定效果，取得了一定成效［22］。

1981年之后，美国的里根主义也循此路予以改革。

1997年英国工党上台，面对“福利国家的危机”，也必须致力于制度改革，帮助和激励工作年龄人口尽可能就业，使工作成为进入福利系统的惟一通道，预防和打击福利欺诈活动。

可见，工党的立场与保守党有所接近、调和；从“消极的”福利制度向“积极的”福利制度的转型，是必要的社会法调整。

这表明：

右翼势力须妥协让步，左翼政党须作理性调整、务实转型。

吉登斯等人的“第三条道路”得以实施，在生产手段的私人所有和对产权控制之间形成均衡［23］。

社会法的调整和转型，不仅是左、右意识形态斗争的结果，也是市场经济条件下的社会需要。

概言之，西方国家的左翼、右翼均认识到必须从第二代社会法的“福利抑或发展”的困境中摆脱出来，寻找既利于社会安全、社会保护，又利于社会生产与发展的政策与制度模式。

由此形成了生产性、生产主义、生产性职能与社会保护职能同等重要的社会政策（socialpolicyasaproductivefactor）——第三代社会法。

从社会政策的比较研究视角看，西方国家的上述兼具生产性与保护性职能的第三代社会法，与日本、韩国、新加坡、我国台湾和香港等东亚国家和地区的“生产型社会政策”不是同一物。

后者深信经济成长才是最好的福利，经济发展优先，强调国家发展而抑制社会福利支出，主张将“经济目标放在首位”，认为“没有发展就没有福利”，通过gdp的扩大实现公共福利，不认为国家对公民的福利富有全面而有力的保证义务，是“勉强的福利主义”。

实际上,中国在较长阶段实行的“发展才是硬道理”以及“效率优先、兼顾公平”的发展主义模式,与这些国家和地区的实践具有相似性。

这种社会政策模式并非把社会保护与促进生产并重，而具有明显的轻重选择。

社会法的这一转型，涉及到理念、制度、功能多个层面。

第二代社会法在充分保护社会成员的经社文类人权、实施分配正义的目标之下，总体上是再分配主义，是“公平地切分蛋糕”的思路。

重大调整和转型，意味着不再只把社会法视为社会分配、支出、负担问题，而同时视为可“做大蛋糕”、促进社会生产的问题。

这种生产性一是来自预防、缓和、解决冲突等预防性功能，直接减少损失；二是可与经济政策融合，构成投资性安排，直接增加产出。

如此一来，再分配主义模式所形成的社会政策与经济政策疏离、对立、此消彼长的关系，被相互促进的正相关关系所取代。

欧洲的理念、政策和制度实践具有先导性，欧盟于2000年制定的《社会政策议程》即体现了该理念。

从总体上看，第三代社会法植根于社会保护的需要，又植根于社会促进、生产发展的需要，是社会公平、分配正义与经济效率兼顾、并重的产物。

第二代社会法虽然在保障人权、社会公平方面具有显著的绩效，但是未能把二者持久有效地结合起来，甚至在很大程度上形成了“社会福利抑或经济发展”的矛盾，降低了效率与竞争力，使得相关制度模式出现了不可持续性。

英、德、法、意、丹麦等欧洲国家的社会保障水平（socialsecur