第6章 国际工程合同.docx
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第6章国际工程合同
第6章国际工程合同
国际工程，国际工程采购的招标文件，FIDIC合同条件，NEC合同条件，AIA合同条件
一、国际工程1．国际工程的定义
我们经常听到说国内工程和国际工程，它们是不是按照地域来划分的？
也就是说项目所在地在国内就是国内工程，而项目所在地在我们国家之外就是国外工程，是不是这样划分的呢？
回答是否定的。
那国内工程和国际工程是按照什么原则如何划分的呢？
我们可以把工程根据地域和参与者划分为4类：
第一类是在我国国内的工程项目，这些工程项目从资金、设备、施工、管理等方面的参与方都是来自国内，比如普通的房屋建筑、公路、桥梁等工程。
第二类是在我国国内的工程项目，这些工程项目从资金、设备、施工、管理等方面的参与方不止来自国内，还有来自国外的参与者。
比如，云南鲁布革引水工程、二滩水电工程、三峡水利枢纽工程、河南小浪底水利枢纽工程、山西万家寨引黄工程等。
第三类是在其他国家的工程项目，这些项目的参与方都是来自项目所在国家。
第四类是在其他国家的工程项目，这些项目的参与方除了来自项目所在国家之外，还有来自我国或其他国家的参与方，比如现在我们国家在非洲、西亚等国家有很多援外工程，水电八局在巴基斯坦承包的巴洛塔水电工程、水电七局在马来西亚承包的巴贡水电站等。
（那么在以上四类工程中，哪些是国内工程，哪些是国际工程？
第一类属于我们国家的国内工程，第二和四类属于国际工程，第三类属于其他国家的国内工程。
对我们国家存在实际意义的国际工程包括第二类国际工程和第四类中有我国公司参与的国际工程。
）
从这里可以看出，国内工程和国际工程首先是从工程项目的参与方的角度来划分的，也就是一个工程项目的咨询、融资、采购、承包、管理以及培训等各个阶段的参与者来自不止一个国家；但是如果一个工程项目的参与者来自不止一个国家，它是不是就一定是国际工程呢？
不一定！
如果国内某大型工程它的设备供应方来自国外、因为设备来自国外请的外国公司对人员进行培训等，这个工程是不是国际工程呢？
这还要看它的管理方式是什么，是采取国内的项目管理模式，还是采用国际通用的项目管理模式。
如果是采取国际通用的项目管理模式进行的管理（工程建设的“业主责任制、招标承包制、工程监理制、合同管理制”四制管理，这是在市场机制的条件下，进行项目建设管理的核心，也是FIDIC合同管理模式的精髓），那么这个工程就是国际工程，如果单单是有参与方来自国际市场而仍然按照国内的管理理念来进行管理，那这个工程就不属于国际工程。
因此，国际工程的概念就是：
一个工程项目的咨询、融资、采购、承包、管理以及培训等各个阶段的参与者来自不止一个国家，并且按照国际上通用的工程项目管理理念进行管理的工程。
根据这个定义，我们可以从两个方面去理解国际工程的概念，可以概括为两个市场、两大行业。
（1）两个市场。
国际工程包含国内和国外两个市场。
国际工程既包括我国公司去海外参与投资和实施的各项工程（第四类中的一部分），又包括国际组织和国外的公司到中国来投资和实施的工程（第二类）。
我国目前是一个开放的市场，加入世界贸易组织（WTO）之后，工程项目市场更加对外开放，在国内也会遇到大量国内习惯称之为“涉外工程”的国际工程，比如前面提到的云南鲁布革引水工程、二滩水电工程和三峡水利枢纽工程、河南小浪底水利枢纽工程、山西万家寨引黄工程等。
所以我们研究国际工程不仅是走向海外的需要，也是适应入世，巩固和占领国内市场的需要。
（2）两大行业。
国际工程包括咨询和承包两大行业。
国际工程咨询：
包括对工程项目前期的投资机会研究、可行性研究、项目评估、勘测、设计、招标文件编制、监理、管理、后评价等。
工程咨询是以高水平的智力劳动为主的行业，一般都是为建设单位——业主一方服务的（二滩水电开发有限公司在二滩水电站建设时就聘请了美国的哈扎公司作为咨询顾问，为业主提供施工合同管理咨询服务；河南小浪底水利枢纽工程建设时，小浪底建设管理局聘请了加拿大国际工程管理公司（CIPM）作为咨询顾问），也可应承包商聘请为其进行施工管理、成本管理等，但不得在一个工程项目中同时为双方服务。
国际工程承包：
包括对工程项目进行投标、施工、设备采购及安装调试、分包、提供劳务等。
按照业主的要求，有时也做施工详图设计和部分永久工程的设计。
目前国际上的工程项目，正在发展许多新的模式，如将设计——建造统一交由一家公司去实施的模式，又如“EPC交钥匙工程”，即将咨询的部分内容和设计、施工、设备采购及安装一并发包，此外还有管理承包等多种模式（第三节）。
综上所述可以看出，国际工程涵盖着一个广阔的领域，各国际组织、国际金融机构、各国政府等投资方，各咨询公司和工程承包公司等在本国以外地区参与投资和建设的工程的总和，就组成了全世界的国际工程各个行业、各种专业都会涉及到国际工程。
2．国际工程合同的特点:
国际工程合同是指不同国家的有关法人之间为了实现在某个工程项目中的特定目的而签订的确定相互权利和义务的协议。
由于国际工程是跨国的经济活动，因而国际工程合同远比一般国内的合同复杂。
国际工程合同具有如下特点：
（1）合同管理是核心。
国际工程合同从前期准备（指编制招标文件）、招投标、谈判、修改、签订到实施，都是国际工程中十分重要的环节，合同有关任何一方都不能粗心大意，只有订立一个好的合同才能保证项目的顺利实施，很多项目就是因为合同没有订好而失败。
合同订没订好并不是对某一方来说的，如果合同的订立偏向于业主，必然影响承包商的利益，严重的时候会导致承包商亏损倒闭最终损害业主的利益。
所以订立好的合同必须是以利益均衡为基础的。
（2）合同文件内容全面。
国际工程合同文件包括合同协议书、中标函、投标书、合同条件、技术规范、图纸、资料表等多个文件。
编制合同文件时，各部分的论述都应力求详尽具体，这样在实施中就可以减少矛盾和争论。
（3）具有完善的合同范本。
国际工程咨询和承包在国际上已有上百年历史，经过不断地总结经验，在国际上已经有了一批比较完善的合同范本，这些范本还在不断地修订和完善，可供我们学习和借鉴。
（4）合同管理各具特点。
“项目”本身就是不重复的、一次性的活动，国际工程项目由于处于不同的国家和地区、不同的工程类型、不同的资金条件、不同的合同模式、不同的业主和咨询工程师、不同的承包商和供应商，每个项目都是不相同的，每个项目的合同管理也就各具特点。
研究国际工程合同管理时，既要研究各国际工程的共性，更要认真研究其特性。
（5）合同制定时间长，实施时间更长。
一个合同实施期短则1-2年，长则20-30年（如BOT项目），因而合同中的任一方都必须十分重视合同的订立和实施，依靠合同来保护自己的权益。
（6）是综合性的商务活动。
实施一个国际工程除主合同外，还可能需要签订多个合同，如融资贷款合同、各类货物采购合同、分包合同、劳务合同、联营体合同、技术转让合同、设备租赁合同等等其他合同均是围绕主合同，为主合同服务的，但每一个合同的订立和管理都会影响到主合同的实施。
由此可见，合同的制定和管理是搞好国际工程项目的关键，工程项目管理包括进度管理、质量管理与造价管理，而这些管理均是以合同规定和合同管理的要求为依据的。
项目任一方都应配备得力人员认真研究合同，管好、用好合同。
每一个企业都应尽早地主动培养一批高水平的合同专家，以满足在日益对外开放的国内市场和走向国际市场实施国际工程项目时的需要。
3．国际工程市场分析
（2）境外公司在我国承包工程的现状:
至少在三个方面受到限制：
一是国外建筑企业到中国承包工程必须要垫资；二是进来的企业必须和我国的企业联合承包，不能单独承包；三是国内建筑企业干不了的工程，国外企业才可以承包。
但入世三年后就不是这样了，国外企业享受我们国内企业同等的待遇，可以单独承包工程。
他们过去的劣势也就变成了今天的优势。
（3）我国建筑企业与国际跨国公司的差距
（a）在管理方面的差距。
比如像日本大成公司、鹿岛公司、法国的布依格公司等国外这些大的公司，肯定比我们有优势。
不但管理有优势，而且具有承担较大风险，特别是在投资规模大、工程复杂的一些项目有丰富的管理经验。
造成工程项目管理水平低，项目的经济效益不理想。
一方面由于国际工程市场是买方市场，各国公司（包括中国公司）之间投标时互相压价；另一方面，管理水平不高，项目创汇水平不理想，少数项目亏损严重。
国外同行对我国公司的看法是：
技术水平较高，工程管理水平低，资质不够，因而全面影响了综合竞争力，使得企业经济效益普遍不高。
（b）我国企业的融资能力差，总承包项目少。
现在国内承揽工程搞项目，大多数业主都要求垫资，实际上在国外来讲就是融资，他们可以把前期费用包括施工的费用，用融资方式筹措。
我们现在有些企业资金非常困难，主要是工程拖欠款造成的。
据国家统计局统计，到2001年底，全国拖欠工程款达2787亿元，占当年建筑业总产值的18.1%。
将来很多工程将流向境外企业，因为它能融资，不存在能否垫资的问题。
由于我国建筑企业缺乏融资能力，所以目前在国际工程承揽的项目中，中、小型项目多，大型项目少，同国际大公司相比，存在较大差距。
因此，我们应该加强对国际工程的合同管理工作。
二、国际工程采购的招标文件:
国际上，工程采购（ProcurementofWorks）是指业主通过招标或其他方式选择一家或数家合格的承包商来完成工程项目的全过程。
也就是包括编制招标文件、进行招标评标、谈判和签订合同，在项目实施期间进行合同管理等内容。
本章中主要介绍招标文件的编制和评标等内容。
由于我国的工程公司在世界各地大量参加世行贷款项目的竞争性投标，在国内世行贷款项目，大部分为我国承包商和中外联营体中标并实施，比如二滩水电站一标联营体是水电八局和意大利2家公司、法国的2家公司组成的。
我国的咨询、设计、监理公司参与了国内大量世行贷款项目的有关工作，并已开始走向海外。
因此我们这里主要是学习世行编制的工程采购招标文件，世界银行贷款项目的工程采购、货物采购及咨询服务的有关招标采购文件是国际上最通用的、传统管理模式的文件，也是典型的、权威性的文件。
世行的各种文件是世行近半个世纪采购经验的结晶，是高水平的国际工程合同管理文件。
通过对世行招标采购文件的学习，了解和熟悉工程采购的国际惯例，加快我国项目管理方面与国际接轨。
（国际复兴开发银行IBRD“硬贷款”、国际开发协会IDA“软贷款”和国际金融公司IFC。
截至2003年6月30，世界银行集团共向我国提供贷款近366亿美元，其中硬贷款264亿美元，软贷款102亿美元，资助245个项目。
）
世界银行贷款项目工程采购标准招标文件：
世界银行每年有几百亿美元的贷款项目，用于这些贷款项目的标准招标文本是世行多年来经验的总结，经多次修改而成。
世行的这些招标文件标准文本也是国际上通用的（传统的）工程建设管理模式招标文本中的高水平、权威性、有代表性的文本，掌握了这些文本有助于理解亚行、非行和各国经常使用的通用工程建设管理模式的各种招标文本。
因而本章主要介绍世行工程采购招标文件，并对有关问题进行讨论。
世界银行工程采购的标准招标文件（StandardBiddingDocuments，缩写为SBDW）最新版本为2004年5月编制。
我国财政部根据1995年的SBDW改编出版了适用于中国境内世行贷款项目招标文件范本（ModelBiddingDocuments，MBD）。
土建工程方面为“土建工程国际竞争性招标文件”，考虑到我国工程公司和咨询公司不仅在国内也要到国外的工程市场中去投标世行贷款项目和实施合同，所以在本节中主要介绍世行编制的SBDW，再在第四节中简单介绍由财政部编制的MBD。
世行编制的工程采购的SBDW有以下规定和特点：
SBDW在全部或部分世行贷款额超过1千万美元的项目中必须强制性使用。
SBDW中的“投标人须知”和合同条件第一部分——“通用合同条件”对任何工程都是不变的，如要修改，可放在“招标资料”和“专用合同条款”中。
使用本文件的所有较重要的工程均应进行资格预审，否则，经世行预先同意，可在评标时进行资格后审（Postqualification）。
对超过5千万美元的合同（包括不可预见费）需强制采用三人争端审议委员会（DRB）的方法而不宜由工程师来充当准司法（quasi-judicial）的角色。
低于三千万美元的项目的争端处理办法由业主自行选择，可选择三人DRB，或一位争端审议专家（DRE），或提交工程师作决定，但工程师必须独立于业主之外。
本招标文件适用于单价合同如欲将之用于总价合同，必须对支付方法、调价方法、工程量表、进度表等重新改编。
2004年5月编制并开始使用的“工程采购标准招标文件”主要包括以下13部分内容：
投标邀请书，投标人须知，招标资料，合同通用条件，合同专用条件，技术规范，投标书，投标书附录和投标保函格式，工程量表，协议书格式，履约保函格式，银行保函格式，图纸，说明性注解，资格后审，争端解决程序。
三、FIDIC编制的工程承包合同条件
FIDIC是国际上最权威性的咨询工程师的组织，本章首先介绍了FIDIC的组成。
FIDIC编制的各类合同条件的特点以及如何运用这些合同条件。
随后分节比较详细地介绍了1999年FIDIC出版的四个新版合同条件：
《施工合同条件》、《工程设备与设计——建造合同条件》、《EPC/交钥匙工程合同条件》、《简明合同条件》。
通过对上述内容的学习，可以对FIDIC编制的合同文件的思路和每个合同条件的主要内容有一个全面的理解，培养学生阅读和运用国际工程合同的能力。
1．FIDIC简介
FIDIC是指国际咨询工程师联合会法语的缩写，读“菲迪克”，它是国际工程咨询行业的权威性非官方组织，是一个国际性的非官方组织，英文名称是InternationalFederationofConsultingEngineers。
FIDIC成立于1913年。
最初的成员是欧洲境内的英国、法国、比利时3个独立的咨询工程师协会。
1959年，美国、南非、澳大利亚和加拿大也加入了联合会，FIDIC从此打破了地域的划分，成为了一个真正的国际组织。
FIDIC的成员有来自全球各地70多个国家和地区的咨询协会，代表了约400000位独立从事咨询工作的工程师。
我国也是国际咨询工程师协会的正式成员。
中国工程咨询协会1996年代表中国正式加入了FIDIC，是亚太地区工程技术咨询发展计划组织正式成员和主要单位，现任该组织本届主席。
中国工程咨询协会CNAEC是国家民政部批准注册的，1992年底正式成立，挂靠国家发展计划委员会，是我国工程咨询行业中覆盖经济建设全过程咨询服务的行业组织，承担行业管理的具体工作。
会员遍布全国各地，分为团体会员和个人会员，主要实行的是单位会员制，目前协会拥有1200多家团体会员，包括在FIDIC注册的国际会员400多家。
中国工程咨询协会在政府和会员之间发挥桥梁和纽带作用，宗旨是：
依据国家法律、法规，参照国际规则，进行行业自律和管理，协调行业内部、外部关系，维护会员合法权益，开展国内外同行间的交流与合作，不断提高工程咨询队伍的素质和水平，竭诚为会员服务，为工程咨询事业健康发展服务，为提高经济建设质量和效益、全面建设小康社会服务。
FIDIC总部设在瑞士的洛桑，下属有两个地区成员分会：
亚洲及太平洋地区成员协会（ASPAC）；非洲成员协会集团（CAMA）。
FIDIC下设许多专业委员会，如业主咨询工程师关系委员会（CCRC）；合同委员会（CC）；执行委员会（EC）；风险管理委员会（RMC）；仲裁／调解／裁决审查委员会（ARB/MED/ADJRC）；环境委员会（ENVC）；质量管理委员会（QMC）；二十一世纪工作组（TaskForce21）。
独立性是FIDIC组织的特点之一。
在创立之初，FIDIC组织最重要的职业道德准则之一就是咨询工程师的行为必须独立于承包商、制造商和供应商之外，他必须以独立的身份向委托人提供工程咨询服务，为委托人的利益尽责，并仅以此获得报酬。
FIDIC专业委员会编制了许多规范性的文件，这些文件不仅在许多国家采用，世界银行、亚洲开发银行、非洲开发银行的招标范本也常常采用。
FIDIC最享有盛名就是其编制的系列工程合同条件，在1999年以前，FIDIC编制出版的知名合同条件包括：
《土木工程施工合同条件》（FIDIC“红皮书”，1984年第4版，1992年修订版），
《电气和机械工程合同条件》（FIDIC“黄皮书”，1987年第3版），
《土木工程施工分包合同条件》（1994年第1版，与红皮书配套使用），
《业主/咨询工程师标准服务协议书》（1990年版，白皮书），
《设计——建造与交钥匙工程合同条件》（FIDIC“橘皮书”）。
为了适应国际工程建筑市场的需要，FIDIC于1999年出版了一套新型的合同条件，旨在逐步取代以前的合同条件。
这套新版合同条件共四本，它们是：
《施工合同条件》（ConditionsofContractforConstruction）（新红皮书，1999年第1版），
《生产设备与设计——施工合同条件》（ConditionsofContractforPlantandDesign-Build）（新黄皮书，1999年第1版），
《设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》（ConditionsofContractforEPC/TurnkeyProjects）（银皮书，1999年第1版），
《简明合同格式》（ShortFormofContract）（绿皮书，1999年第1版）。
上述前3本合同条件，以前均发布过。
其中红皮书已发行过4版，黄皮书已发行过3版，银皮书发行过第一版，仅绿皮书系新开始发行。
FIDIC总部把这4本新版标准合同条件概称为“1999年第一版”，大有与以往诸种版本合同条件划清界限之势。
但在实际上，它们都是以往各种版本的改进和提高，其本质仍是一脉相承，在许多合同基本原则上仍继承了长期形成的理论和实践。
这四本新版合同条件将逐步取代原来的版本而在国际上使用。
除了以上合同条件之外，FIDIC还有其他文件，比如：
《招标程序》，《工程咨询业质量管理指南》，《大型土木工程项目保险》，《咨询分包和联营体协议应用指南》，《联营体协议书》，《风险管理手册》等。
FIDIC制定的建设项目管理规范与标准合同文本，已被联合国有关组织和世界银行、亚洲开发银行等国际组织普遍承认并广泛采用，它提出的有关工程咨询行业管理和职业道德准则等也为各国工程咨询界共同遵守。
从某种意义上说，FIDIC条款已成为全球工程咨询业国际惯例的同义语。
下面我们主要介绍FIDIC1999年新版合同条件。
2．FIDIC1999年新版合同条件
FIDIC编制的合同条件是在总结国际工程合同管理各方面的经验教训的基础上制定的，它是在不断地吸取多个国际或区域专业机构的建议和意见的基础上修改完善形成的。
可以说，FIDIC的合同条件是国际上公认的高水平的通用性的文件并广泛地运用在国际工程承包中。
这些文件既可用于国际工程，稍加修改后又可用于国内工程，我国有关部委编制的合同条件或协议书范本也都把FIDIC合同条件作为重要的参考文本。
一些国际金融组织的贷款项目也都采用FIDIC合同条件。
学习FIDIC编制的各种合同条件，将大大提高工程项目管理人员的水平，并加快我国工程项目管理和国际接轨。
下面重点介绍FIDIC1999年新版合同条件。
FIDIC1999年新版合同条件在条款结构和语言措辞方面进行了大胆革新。
在1999新版的4本合同条件中，除《简明合同格式》标准文本以外，其他3本均将条款总数归纳为20个主题条款，使这3个合同文本的条款结构协调一致，纲目分明，便于参照比较。
而《简明合同格式》的主题条款，被压缩为15条。
4本新版合同条件主题条款结构见下表。
对照原合同条件的结构，老红皮书第4版有72个主题条款，包括185个次条款。
老黄皮书第3版有51个主题条款，包括197个次条款。
银皮书原第一版于1995年出版发行，其条款结构已接近1999年新版的思路，共列主题条款20个，次条款160个（主题条款一般被称作“条”，次条款一般被称作“款”）。
1999新版4本合同条件在语言措辞方面也进行了大量改进。
首先，它彻底改变了原来的文风，老版本合同条件的语句冗长而艰涩枯燥、文风古板，新版本的句子改成了通俗易懂的英语简练短句，向通俗化、大众化方面迈进（一般国际工程合同管理部门都会聘请英语好的外国人，特别是精通英国法律、合同条件的英国人，因为英语是他们的母语，能够对合同条件更好的理解。
二滩合同部有个英国人，语言晦涩难懂，我们在办公室能听懂他三分就不错了，就连合同部其他的老外也只能听懂他五分，都是那些冗长的句子，不象我们平时说的通俗易懂的简练的句子）。
其次，为了适应发展中国家在中小型工程上应用FIDIC合同条件，FIDIC总部特地编制发布了《简明合同格式》文本，使业主和工程师容易编制工程项目的合同文件，亦便于承包商在施工中的应用和实施。
下面我们对4本新版合同的特点进行简单介绍。
4本新版合同条件主题条款表
（1）FIDIC《施工合同条件》（1999年第1版）
在这种合同形式下，业主负责工程的设计工作，承包商按照业主提供的设计进行施工，但也可能负责小量的施工图设计，比如由承包商设计的土木、机械、电气和构筑物的某些部分。
适用于业主任命工程师监理合同的房屋建筑和各类工程的施工项目。
《施工合同条件》属于单价合同，但也有某些子项包干价格。
工程款按实际完成工程量乘以单价进行结算。
一般情况下，单价可随各类物价的波动而调整。
在管理方式上由业主委派监理“工程师”管理合同，监督工程的进度、质量、签发支付证书、接收证书和履约证书以及处理合同管理中的有关事项。
国际工程承包市场属于“买方市场”，工程承包的风险主要落在承包商方面，这是不争的事实，也是承包商应具备清晰的风险意识的根本原因。
随着市场经济的不断完善，这种风险分配比例应该逐渐向合理公正化的方向发展，而1999年新版红皮书在这方面作了重大的改进和完善，主要可归纳为以下6点
a．承包风险的分配进一步趋向合理
为了避免承包商遭遇工程款支付没有保证的风险，新红皮书第2.4条明确规定，承包商有权要求业主通报工程资金落实的情况。
而“业主应在收到承包商的任何要求28天内，提出其已做并将维持的资金安排的合理说明，……能够按照第14条的规定支付合同价格。
”这样的规定在红皮书第4版中是没有的。
当合同双方中的任何一方有违约行为，非违约方有权提出终止合同。
在新红皮书中第16条专门提出了“由承包商暂停和终止”的专项条款。
如果业主延误支付工程款时，承包商有权暂停施工，甚至有权终止合同。
索赔是合同双方都享有的合同权利。
承包商有权按合同规定向业主提出索赔，业主也有权就承包商的违约向承包商索赔。
后一种索赔习惯上被称作“反索赔”（CounterClaims）。
在新红皮书第2.5条中，明确提出了“雇主的索赔”专项条款，以维护业主的利益。
对于敏感的合同问题——承包商的索赔，在很多的情况下，是工程师和业主不予置理；或有意拖延；或口头允诺完工后再谈，但工程完工后则不了了之，等等。
在新红皮书中，对承包商索赔要求明确了回答的限期，如第20.1条所述：
“工程师在收到索赔报告或对过去索赔的任何进一步说明后42天内……做出回应，表示批准或不批准并附具意见。
……在上述期限内对索赔的原则做出回应。
”
b．对新费率的确定设立了标准
在单价合同中，单价或费率是工程款额大小的决定因素。
确定新的、较高的单价，是承包商增加收入的来源，也是业主增加工程投资的根源，因此为合同双方密切关注，经常成为合同争端的焦点。
因此，在标准合同条件中明确规定确定新单价或费率的条件，实属必需。
新红皮书很好地解决了这一问题，它在第12.3条估价（Evaluation）中对确定新费率或单价（Anewrateorprice）做出了这样的规定：
“在以下情况下，宜对有关工作内容采用新的费率或价格：
（1）该项工作测出的数量变化超过工程量表或其他资料表中所列数量的10%以上，
（2）此数量
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