中美经贸协议解读商业秘密合规保护篇.docx
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中美经贸协议解读商业秘密合规保护篇
中美经贸协议解读——商业秘密合规保护篇
引
言
2020年1月15日中美双方签订了《中华人民共和国和美利坚合众国政府经济贸易协议》（以下简称“《协议》”）。
《协议》一共分为七章，分别涉及知识产权、技术转让、食品和农产品贸易、金融服务、宏观经济政策、汇率问题和透明度、扩大贸易以及双边评估和争端解决相关问题。
从国家层面来看，《协议》是中美双方从国家层面对双方共同关注的部分问题达成的共识，是国家之间博弈的产物，是一个具体的结果。
但从企业层面来看，《协议》其实是一个指引，反映的是趋势。
从《协议》对中美贸易活动参与规则与实施内容的约定和/或要求中，企业可以看到下一阶段参与中美贸易的重点方向与行为标准，并以此指导接下来的生产经营活动。
下文，笔者将按照《协议》的思路，为大家就《协议》中关于商业秘密和保密商务信息的内容进行介绍，并结合现行中国法下涉商业秘密相关内容就如何合规构建商业秘密保护体系与应对涉商业秘密调查/诉讼与读者进行分享、交流。
就知识产权领域来看，知识产权一直是国家实力以及企业实力的重要体现，也是中美两国一段时间以来博弈的重点，而这种博弈具化到企业层面，就是中美两国企业之间关于知识产权保护的争议与纠纷。
在稍早时期，这些争议与纠纷可能更多发生于美国企业对中国企业主张其知识产权的过程中。
但近年来，中国正从重要知识产权消费国转变为重要知识产权生产国[1]，中美企业之间关于知识产权的争议与纠纷类型逐渐多元化。
显然，《协议》也注意到了中美两国企业在参与经济贸易活动中对保护商业秘密的新需求。
因此，《协议》第一章第二节单设一个部分从商业秘密和保密商务信息的含义、侵犯商业秘密责任人的范围、构成侵犯商业秘密的禁止行为的范围、民事程序中的举证责任转移、阻止适用商业秘密的临时措施、启动刑事执法的门槛、刑事程序和处罚以及保护商业秘密和保密商务信息免于政府机构XX的披露，共计7个部分进行了约定。
下文，笔者将按照《协议》的思路为大家就《协议》中关于商业秘密和保密商务信息的内容进行介绍，并结合现行中国法下涉商业秘密的有关规定就如何合规构建商业秘密保护体系与应对涉商业秘密调查/诉讼与读者进行分享、交流。
一.
《协议》有关商业秘密的相关规定
1.
商业秘密的定义
《协议》未就商业秘密进行明确的定义，我国目前也没有针对商业秘密的专门法律法规。
现行中国法下，关于商业秘密的规定散见于《反不正当竞争法》《刑法》《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》等法律法规。
根据上述及其他相关法律法规，在中国法下，商业秘密的构成要件主要有三：
1）不为公众所悉知；2）商业价值性；3）保密性（即商业秘密权利人应采取相应保密措施）。
从构成要件来看，“我国反不正当竞争法和刑法规定的商业秘密构成要件是与《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）一致的，也与其他国家的通行认知是接轨的”[2]。
2.
侵犯商业秘密责任人的范围
《协议》第1.3条明确约定：
“双方应确保自然人和法人均可承担侵犯商业秘密的法律责任”，以及“中国应将侵犯商业秘密的‘经营者’定义为包括所有自然人、组织和法人”。
我们认为《协议》之所以专门强调侵犯商业秘密责任人的范围，主要原因在于员工侵犯商业秘密的案件在商业秘密案件中的占比较大。
企业之间通过“挖人才”的方式侵犯商业秘密、员工在职期间或离职之后侵犯商业秘密与雇主或原雇主不正当竞争的情况近年来也屡见不鲜。
而根据现行中国法，侵犯商业秘密的责任人被定义为“经营者”，但法律法规并没有对经营者范围进行界定（虽然也没有明确排除“自然人”和/或员工不属于“经营者”的范围）。
然而，根据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，“权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密”[3]被列为构成侵犯商业秘密的禁止行为。
我们认为该条规定从侧面认可了“自然人”和/或员工属于“经营者”的范围。
3.
构成侵犯商业秘密的禁止行为范围
《协议》第1.4条约定：
“侵犯商业秘密被追究责任的禁止行为，其范围完全涵盖窃取商业秘密的方式”。
“中国应列出构成侵犯商业秘密的其他行为，尤其是：
（一）电子入侵；
（二）违反或诱导违反不披露秘密信息或意图保密的信息的义务；（三）对于在有义务保护商业秘密不被披露或有义务限制使用商业秘密的情况下获得的商业秘密，XX予以披露或使用”。
我们认为上述《协议》对构成侵犯商业秘密的禁止行为的约定，没有超出现行中国法下对侵犯商业秘密的禁止行为的规定。
我国现行法律对于侵犯商业秘密的禁止行为采取的是列举式规定。
对于构成侵犯商业秘密的禁止行为的认定主要强调的是行为正当性的问题。
获取手段不正当、使用行为不正当以及明知行为不正当仍作为，均被视为构成侵犯商业秘密的禁止行为。
同时，虽然我们国家采用了列举式的方法规定了构成侵犯商业秘密的禁止行为，但在关于不正当手段的规定上留了一个兜底，即“其他不正当手段”。
因此，我们认为该条约定不会对现行中国法下对侵犯商业秘密禁止行为的认定产生实质影响。
4.
侵犯商业秘密案件民事程序中的举证责任转移
《协议》第1.5条规定了某些特殊情况下，若商业秘密权利人能够提供初步证据合理指向被告方侵犯商业秘密，则举证责任转移至被告方。
（受限于篇幅，本文不就原文进行逐一引述，如有需要读者可以至商务部网站查阅。
[4]）
我们认为，从现行中国法的视角来看，本条约定的实质是要求对侵犯商业秘密民事案件采取优势证据原则。
所谓优势证据原则，一般来说宜理解为《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称“《民诉解释》”）第108条的规定。
除《民诉解释》外，《反不正当竞争法》也对侵犯商业秘密民事案件的举证采用优势证据原则有所规定。
有鉴于以上规定，我们认为《协议》第1.5条第一款的内容没有突破中国现行法律中优势证据原则的范围。
至于第1.5条第二款，该规定其实是对第1.5条第一款所确立的优势证据原则的具体运用与细化，而相关内容在《反不正当竞争法》第32条中也有所体现。
5.
阻止使用商业秘密的临时措施
《协议》第1.6条约定：
“双方应规定及时、有效的临时措施，以阻止使用被侵犯的商业秘密。
中国应将使用或试图使用所主张的商业秘密信息认定为‘紧急情况’，使得司法机关有权基于案件的特定事实和情形采取行为保全措施”。
我们认为这里所谓的“临时措施”，在现行中国法下对应的就是行为保全措施，本条约定的问题其实是侵害商业秘密案件的行为保全问题。
关于侵害商业秘密案件下的行为保全，中国法下最值得关注的案件之一是“礼来案”。
该案中“上海市第一中级人民法院审查认为，申请人提交的证据能够初步证明被申请人获取并掌握了申请人的商业秘密文件，由于被申请人未履行允许检查和删除上述文件的承诺，致使申请人所主张的商业秘密存在被披露、使用或者外泄的危险，可能对申请人造成无法弥补的损害，符合行为保全的条件。
2013年7月31日，该院作出民事裁定，禁止被申请人黄孟炜披露、使用或允许他人使用申请人美国礼来公司、礼来中国公司主张作为商业秘密保护的21个文件”。
该案之所以值得关注，一方面，这是我国《民诉法》增加行为保全制度后，将该制度适用到民事案件中的领先尝试。
另一方面，该案作为先驱案例体现了“涉及商业秘密案件的行为保全是否准许应当把握三个利益平衡，即申请人的胜诉可能性与是否存在难以弥补损害之间的平衡、权利人利益与被控侵权人利益的平衡、私人利益和公共利益之间的平衡”。
6.
启动刑事执法的门槛
《协议》第1.7条约定“双方应取消任何将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求”。
作为过渡措施，中国应“澄清在相关法律的商业秘密条款中，作为刑事执法门槛的‘重大损失‘可以由补救成本充分证明，例如为减轻对商业运营或计划的损害或重新保障计算机或其他系统安全所产生的成本，并显著降低启动刑事执法的所有门槛”，作为后续措施，中国“应在可适用的所有措施中取消将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提 ”。
所谓“启动刑事执法的门槛”，在现行中国刑事法律体系下对应的是立案追诉标准的问题。
根据现行规定，就侵犯商业秘密而言，涉嫌下列情形之一的，即可启动刑事调查：
（一）给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的；
（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的；（三）致使商业秘密权利人破产的；（四）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。
《协议》第1.7条的约定，其实是希望降低侵犯商业秘密刑事案件的立案难度。
从法律实践上看，目前国内很多侵犯商业秘密案件确实存在报/立案难的困境。
但是，如果直接“取消任何将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求”，也会存在一定问题。
一方面，侵犯商业秘密罪属于结果犯，给商业秘密权利人造成重大损失（50万元以上是该罪的构成要件之一）。
如果“取消任何将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求”。
那么可能存在立案追诉标准与犯罪构成要件严重不一致的问题。
另一方面，立案追诉标准是指公安机关、人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，或者公安机关、人民检察院、人民法院对于报案、控告、举报和自首的材料，以及自诉人起诉的材料，按照各自的管辖范围进行审查后，决定是否作为刑事案件进行侦查、起诉或者审判所依赖的标准。
如果将侵犯商业秘密案件的立案追诉标准全部取消，那么既会出现打击过广的问题，也会出现执法部门实际难以应付繁多调查工作的情况。
对于实践中侵犯商业秘密案件存在报/立案难的困境，我们认为《协议》约定的“过渡措施”其实更具备可操作性。
侵犯商业秘密案件报/立案难，问题主要出在商业秘密权利人难以证明其损失，或其所主张的损失难以说服执法部门就此立案。
那么，只要解决如何证明和/或认定损失的问题即可。
根据《协议》，作为“过渡措施”，刑事执法门槛的“重大损失”可以由补救成本充分证明。
这既解决了如何证明的问题，又可以衔接已有的立案追诉标准。
因此，笔者认为，在接下来的侵犯商业秘密刑事案件实践中，要完全实现《协议》的约定，可能有一定难度，且需一定时间。
但《协议》1.7条中关于“过渡措施”的内容，可能很快就能在司法实践中得到体现与运用。
7.
刑事程序和处罚
《协议》第1.8条强调了通过盗窃、欺诈、实体或电子入侵的形式侵犯商业秘密的行为，以及XX或不当使用计算机系统的行为应当被包含在刑事程序和处罚中。
我们认为本条规定可以被《刑法》第219条[5]的规定所吸收与涵盖，因此不另做展开。
8.
保护商业秘密和保护商务信息免于政府机构XX的披露
《协议》第1.9条要求“中国禁止政府工作人员或第三方专家或顾问XX，披露在中央或地方政府层面刑事、民事、行政或监管程序中提交的未披露信息、商业秘密或保密商务信息 ”。
其实，我国早已有意识地主动保护商业秘密和保密商务信息免于政府机构XX的披露，例如《法官法》第10条第五款和第46条第三款，《反不正当竞争法》第15条和第30条等。
但需要注意的是，《协议》第1.9条还约定了“第三方专家或顾问”也需遵循保护商业秘密和保密商务信息免于政府机构XX的披露的义务。
何谓“第三方专家或顾问”，《协议》没有明确，现行中国法律也暂时没有值得参考的内容。
对于此问题，笔者认为，不论第三方专家或顾问的定义如何、身份如何，一般来说，只有经聘用后第三方专家或顾问才会开展工作。
因此，企业只要在聘用协议中对其保密义务以《协议》内容为基本标准进行约定，即可在一定程度上满足《协议》对“第三方专家或顾问”的要求。
当然，保密条款的具体内容，以及是否有必要将保密条款扩展、转化为单独的保密协议等问题，需要根据不同的项目和/或案件情况具体分析。
9.
保密商务信息
保密商务信息这个概念其实出现在《协议》第1.2条。
根据《协议》，保密商务信息是“涉及或与如下情况相关的信息：
任何自然人或法人的商业秘密、流程、经营、作品风格或设备，或生产、商业交易，或物流、客户信息、库存，或收入、利润、损失或费用的金额或来源，或其他具备商业价值的信息，且披露上述信息可能对持有该信息的自然人或法人的竞争地位造成极大损害 ”。
根据上述规定及定义，我们认为保密商务信息既包括了商业秘密，也包括了对企业生产经营具有重要意义和/或价值的其他生产经营信息（以下简称“重要生产经营信息”），而中美双方应对该等重要生产经营信息提供有效法律保护。
现行中国法中并没有保密商务信息的概念，对于重要生产经营信息的保护也暂时没有专门的和/或成系统的规定与保护。
我们认为，对重要生产经营信息的保护对于企业来说是必要且具有积极意义的。
但是，如何明晰重要生产经营信息与商业秘密的区别于联系，通过何种法律手段对重要生产经营信息提供保护，可能是接下来司法机关需要考量与斟酌的问题。
尽管《协议》中对保密商务信息的约定具有积极意义，但从实践角度出发，笔者建议在有关保密商务信息和/或重要生产经营信息相关内容转化为国内法和/或出现司法实践案例之前，企业尽量以商业秘密的标准对企业重要生产经济信息采取保护措施。
二.
商业秘密合规保护的具体建议
通过上文介绍，我们可以知道《协议》非常重视商业秘密保护，并从若干方面入手对商业秘密保护进行了约定。
总的来说，我们认为《协议》的内容基本没有超出现行中国法对商业秘密保护的规定内容。
但是，受《协议》的影响，可以预见在接下来的涉商业秘密保护案件中，执法机关的执法效率将会显著提高、执法尺度也会趋严趋紧。
今后，企业保护自身商业秘密不受侵犯的手段会更加多样，救济自身商业秘密不被侵犯的途径会更加丰富。
进而言之，企业也将会更多地因为不注重保护自身商业秘密，和/或侵犯其它企业商业秘密的行为而受到惩戒，并承担相应的责任。
有鉴于此，为了更好地帮助企业构建商业秘密合规保护制度，我们准备了以下合规建议，供企业参考：
1.
构建商业秘密合规保护体系
（1）对商业秘密采取妥善的保密措施
如前文所述，商业秘密的构成需要具备三个要素。
其中，已采取相应保密措施是重中之重。
企业可以从两个方面着手采取保密措施。
首先，是技术方面，对于商业秘密的保存，应当采取具有一定科技含量的技术手段进行保护。
其次，是管理制度方面，对于商业秘密的接触和/或使用，企业应当建立切实可行的规章制度进行管理。
最后，除采取技术和/或管理制度手段外，企业还应当注意对相应保密措施的证据留存，以便在日后应对调查/诉讼时可以提出强有力的证明。
例如，对于技术手段，企业应确保可以追踪技术痕迹或留存数据信息；对于管理制度，企业应进行公示，对于必要的人员还应对其就相关制度进行培训，并要求其出具知悉相关保密制度的承诺/确认书。
（2）对侵犯商业秘密的不当行为进行管控
对侵犯商业秘密的不当行为进行管控，这里主要包含两层意思。
第一层意思是，企业应当注意管控和/或防范他人对自身商业秘密的侵犯，对于任何涉嫌侵犯自身商业秘密的行为，企业应当具有敏感性，并及时干预、管控与证据留存。
其次，所谓管控其实强调的是企业合规文化的构建。
对于企业，特别是希望能走出国门拥抱世界的企业来说，合规经营应当是其始终所强调与倡导的。
企业是否具有浓郁的合规文化，以及自上至下的合规意识，既是许多国家执法机关评判企业是否具有充分的合规体系/制度的标准之一，也是企业在应对域外调查、诉讼的重要抗辩之一。
我们认为，对侵犯他人商业秘密的不当行为进行管控，既是避免企业陷入不必要的调查/诉讼的前提条件，也是企业合构涉建商业秘密保护体系的另一个重要方面，值得企业关注与自查。
（3）对员工进行合规培训
企业合规的本质其实是企业员工行为合规。
企业有必要定期对员工进行合规培训，培训应该从以下三个方面着手：
首先，企业应当不断提供员工教育，告诉员工在内外部工作中什么可以做，什么不可以做。
其次，企业应当为员工提供明确的行为指引，即告诉员工在发生涉商业秘密保护事件时，应当遵循怎样的标准流程进行处理。
最后，企业还应当通过内部公告、确认函、培训记录等方式，确保员工明确知晓企业的要求，以免出现空有制度而无法落实的情况发生。
2.
应对涉商业秘密保护调查/诉讼
（1）构建商业秘密保护合规体系
如前所述，构建商业秘密保护合规体系是多国执法机构评判企业是否具备完善合规体系，对于侵犯商业秘密行为应当负有何种责任的重要标准之一。
因此，我们认为，构建商业秘密保护合规体系是有效应对商业秘密保护调查/诉讼的重要手段之一。
关于如何构建商业秘密保护合规体系，前文已有简要介绍，笔者于此处不再赘述。
（2）合理利用优势证据原则
不论是《协议》还是现行中国民事诉讼程序法律有对侵犯商业秘密民事案件中的优势证据原则相关规定。
企业在商业秘密保护案件的应诉过程中，应学会巧妙利用该证据原则将举证责任转移至对方。
诉讼案件的博弈不仅仅体现事实认定上，更体现在证据认定与程序问题上，合理利用证据规则可以让企业的应诉压力大大减小，并向对方施加无形的压力。
（3）积极采取保全措施及时止损
在面对已经发生的商业秘密被侵犯事件时，除了积极准备诉讼材料外，企业还应积极寻求要求法院采取保全措施的可能性，以实现及时止损的效果。
企业如果能站在司法机关的角度进行思考，并充分论证前文所述三个方面的平衡，加上《协议》的出台以及已有案例的加持，我们相信以后关于侵犯商业秘密的行为保全措施案件将会越来越多。
（4）寻求刑事救济，利用公权力维护自身权益
除了民事救济外，企业还可以通过请求启动刑事调查的方式，寻求救济以及要求相关责任人承担相应责任。
但如前文所述，虽然我们认为接下来公安机关启动侵犯商业秘密犯罪刑事调查的门槛会有所降低，但这不意味着公安机关会逢案必查。
此时，如果企业前期有构建良好的合规体系，并注意对侵犯商业秘密行为的管控的话，我们相信会大大帮助企业提升报案成功率。
另外，在刑事调查案件中，如果公安机关决定立案并启动调查，那么企业对于案件将不在处于主导地位。
企业更多的会扮演配合公安机关进行调查、侦查的角色。
在这个过程中，如何顺利配合公安机关工作，同时也将案件的进程与走向控制在企业所能接受与承受的范围内，我们认为这需要企业聘用专门的、具有相关经验的人员辅助处理。
三.
结语
目前我国涉外商业秘密侵权案件逐步增多，特别在中美贸易中，运营美国相关业务的中国企业也已经成为美国商业秘密法律诉讼打击的重点对象。
和其他知识产权诉讼相比，美国企业对中国企业提起的商业秘密侵权“暗战”极有破坏力。
笔者建议中国企业应提前做好准备，建立企业商业秘密合规保护体系，开展商业秘密侵权风险评估，首先做到对自身权利和义务的清晰认识，才能更好地更安全地拓宽业务范围。
除此以外，需要提醒读者注意的是，最高人民法院于2020年6月10日发布了《关于审理侵犯商业秘密纠纷民事案件应用若干问题的解释（征求意见稿）》，并于2020年6月15日发布了《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定（征求意见稿）》。
上述两部征求意见稿对本文所述问题进行了部分明确与解答，但考虑到征求意见稿的效力及终稿内容的不确定性，笔者在本文中并未涉猎相关内容，还望读者见谅。
笔者将在观察相关实践动态后，另行撰文与大家分享心得。
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