商业银行反洗钱的法律与实务分析.docx

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商业银行反洗钱的法律与实务分析

商业银行反洗钱的法律与实务分析

一、反洗钱的内容和现状

（一）洗钱的界定1988年的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》将洗钱定义为

（1）明知资产来源于毒品为了隐瞒或掩饰其非法来源或为了协助任何涉及此种犯罪的人逃避其行为的法律后果而转换或转让该资产；

（2）明知资产来源于毒品犯罪而隐瞒或掩饰该资产的性质、来源、位置、处置、转移、控制关系或所有权的行为巴塞尔银行条例则侧重于金融交易将洗钱描述为银行或其他金融机构可能无意间被利用作为犯罪资金转移或存储的中介犯罪分子及其同伙利用金融系统将资金从一账户向另一账户作支付和转移以掩盖款项的真实来源和受益所有权关系；或者利用金融系统提供的安全保管服务存放款项此即常言之洗钱美国《洗钱控制法》、《银行保密法》等规定了洗钱犯罪依据美国相关法律规定洗钱是指犯罪分子通过银行把非法得来的钱财加以转移、兑换、购买股票或者直接进行投资从而掩盖其非法来源和非法性质使该资产合法化的行为一般的行为表现是第一、把钱存入海外银行；第二、先把钱存入本国银行然后尽快以电汇方式把这些金钱转到国外保密银行；第三、从本地及外国证券公司买入股票然后卖出；第四、把钱带入合法赌场购买筹码马上兑换回现金造成钱是从赌场赢来的假象关于洗钱罪的界定我国学者有多种观点如洗钱罪是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益丽提供资金账户；协助将财产转换为现金或者金融票据、通过转账结算等方式协助资金转移、协助将资金汇往境外以及以其他方法掩饰、隐瞒其来源和性质意图使犯罪的违法所得及其收益合法化逃避法律制裁的行为我国刑法第191条对洗钱定义为明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益掩饰、隐瞒其来源和性质的行为由此可见各国由于立法传统、实际情况的不同在洗钱罪的界定上存在一些差异首先对洗钱罪界定的角度有所不同如有的界定注意该罪与金融等机构的关系；有的界定注重该罪与“上游犯罪”的关系；有的界定则注重该罪的行为方式等其次对洗钱罪性质的认定有所不同如有的着眼于其对社会经济和被害人财产的侵害把它规定为侵犯财产罪；有的着眼于它对司法的妨害把它归结为妨害司法罪的一种；有的则着眼于它与为取得黑钱而实施的所谓的“上游犯罪”的密切关系把它规定在“上游犯罪”的条文之后笔者认为就其本质而言确定洗钱犯罪时应当考虑的主要因素有是否具有掩盖财产或财产利益的来源或性质的行为财产的来源、性质有违法性；次要因素主要有洗钱行为利用金融等中介机构洗钱的行为方式如“清洗”性质的行为或“投资”性质的行为等

（二）洗钱的形式及其影响洗钱的方式可以根据不同的标准作出不同的分类比如根据其存续时间的不同可将其分为传统的洗钱方式和新的洗钱方式传统的洗钱方式主要有货币走私货币兑换投资不动产；此外利用赌场、合法公司、地下钱庄、中介机构等进行洗钱利用虚假信用证、篡改发票等手法进行洗钱都是传统的洗钱方式所谓新的洗钱方式是在科技进步和金融创新的形势下出现的洗钱方式如通过通信账户进行洗钱通过互联网信用卡进行洗钱运用国际互联网银行进行洗钱利用智能卡进行洗钱等笔者认为洗钱的方式也可以根据是否借助金融机构进行划分那么与金融机构相关的洗钱方式主要有将犯罪所得以现金方式存入金融机构将金融票据兑换成现金再将现金换成银行汇票汇出通过金融衍生产品交易进行洗钱在金融监管不完善的国家进行投资进行洗钱在银行保密制度较严的国家开立账户存入或提取现金进行洗钱等此外新的洗钱方式也表明目前利用金融机构进行洗钱是洗钱的主要方式而金融机构则包括银行性的金融机构和非银行性的金融机构由此可见银行等金融机构进行反洗钱的必要性洗钱的影响是多方面的对于金融机构而言不仅会影响其经济效益也会影响其社会效益首先洗钱会损害金融机构的声誉银行一旦被卷入洗钱丑闻会极大的损害其在客户心目中的形象和声誉进而影响客户对银行的信任及银行的经济效益其次洗钱影响金融机构进入国际市场由于我国尚未有反洗钱立法所以我国银行进入国际金融市场会遇到很大的阻碍再次洗钱影响国家的金融市场洗钱对金融市场的影响是多方面的如由于脏钱的流入影响异国的利率变动、由于洗钱行为对金融机构的影响而使一国潜在的金融危机的风险加大等近几年来国际洗钱活动呈现出若干趋势洗钱分子将会更多的利用金融机构和金融从业人员为其洗钱服务；洗钱分子将会更广泛的利用新型的金融工具与金融衍生产品洗钱；洗钱分子将会利用国际金融系统的一体化把洗钱网络铺设到世界各地；洗钱分子将会加强洗钱手段的复杂化和洗钱技术的现代化等这些趋势表明国际洗钱活动将与金融机构发生更密切的联系（三）我国反洗钱的现状1.立法现状目前我国尚无统一的反洗钱立法我国反洗钱立法方面的主要内容如下1997年修订的《刑法》（第191条）规定了洗钱罪的罪状和法定刑结束了洗钱方面无明确规定的局面；国务院发布施行《个人存款账户实名制规定》有利于反洗钱；中国人民银行制定的《大额现金支付登记备案规定》和《关于大额现金支付管理的通知》的有关规定如《关于大额现金支付管理的通知》规定个人储户一次性从储蓄账户提取现金5万元（不含5万元）以上的储蓄机构柜台人员需要求取款人提供有效身份证件并经储蓄机构负责人审核后支付；此外《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国外汇管理条例》等法律也对异常交易报告制度、客户身份识别等有所规定目前我国初步形成以刑法为核心、以行政法规为准则、以部门规章为规范的反洗钱法律框架其中新刑法是我国反洗钱领域效力最高与国际规范联系最为密切的部分；行政法规对反洗钱活动也作出了相应规定；而将法律法规落实到实际反洗钱工作中的是有关部门规章2.银行的反洗钱实践我国银行开展反洗钱是由内因和外因等多方面的因素促成的内因如银行自身发展及应对挑战的需要由于银行是否建立及建立何种程度的反洗钱机制不仅影响到银行业务的开展也影响到银行的经营风险和竞争力和社会形象特别是在我国加入WTO后加强银行的反洗钱工作成为银行加强自身竞争力的重要工作对此我国银行有着清醒的认识纷纷加强本行的反洗钱工作中国人民银行1997年经国务院批准中国人民银行公布了《关于大额现金支付管理的公告》《公告》对银行开户单位基本账户设立及现金支付问题、严禁公款私存问题和银行卡的管理等八方面进行了明确规定同时一些针对反洗钱活动所需要其他配套措施已经出台如《纳税申报制度》、《国际收支统计申报办法》、《中华人民共和国票据法》、《商业银行法》以及《人民银行法》等这些都为实施反洗钱作了重要铺垫提供了支持2002年1月出台的《中华人民共和国外资金融机构管理条例实施细则》中第七条规定设立银行应具备的审慎性条件中包括“（六）具有有效的反洗钱措施”这说明中国人民银行将反洗钱工作视为一项重要工作据悉目前《反洗钱条例》已修订第三稿特别值得一提的是中国人民银行于2002年7月成立了支付交易监测处和反洗钱工作处进一步加大了反洗钱工作力度中国银行中国银行在国内同业中最早开展反洗钱工作在1998年就制定了《中国银行海外机构反洗钱基本原则》要求海外分支机构切实加强反洗钱工作2001年6月又成立了反洗钱工作委员会由行长亲自领导委员会下设秘书处负责日常工作该委员会统一负责中国银行的反洗钱工作依照我国相关法规及监管要求通过规范业务流程健全反洗钱内部监管此外中国银行还制定了《中国银行反洗钱手册》该手册表明中行的反洗钱措施主要包括四个方面了解客户及其业务、可疑交易的识别和处理、内部交易记录和业务凭证的保存以及内控机制的加强和完善而且自2001年起中国银行将反洗钱工作纳入了对分行绩效考核范围中国银行还于2002年4月在北京召开反洗钱及合规工作会并召开了反洗钱国际论坛加强与国家有关部门的沟通探讨在国际背景下如何应对洗钱活动中国工商银行2002年1月22日工商银行总行召开反洗钱工作领导小组第一次会议本次会议对工商银行反洗钱工作的组织机构、工作重点、工作要求及措施等进行了研究和部署总行反洗钱工作领导小组由两名行长分别任组长及副组长小组成员为与反洗钱相关部门的总经理反洗钱工作领导小组下设办公室反洗钱工作领导小组及办公室具有各自明确的职责如反洗钱工作领导小组的主要职责是就反洗钱问题进行调查研究制定有关政策；制定行内反洗钱规则并监督和检查该规则的执行情况；研究和改进反洗钱措施提高员工的反洗钱意识；开展多种形式、多种层次的与国内国际反洗钱组织的合作及交流二、反洗钱涉及的若干法律问题

（一）反洗钱的“上游犯罪”与反洗钱的界定所谓上游犯罪是指可以构成洗钱罪的犯罪种类是刑法领域谈及洗钱罪不可不论的问题它不仅影响到对洗钱罪的认定也影响着一国的反洗钱水平一般认为我国《刑法》规定洗钱罪的上游犯罪为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪三种而不同的国家对上游犯罪的规定则各有不同如有的只规定惩处贩毒所得的洗钱行为有的只惩处某些特定犯罪或超过一定危害性的犯罪的洗钱行为有的则对所有犯罪的洗钱行为予以惩处笔者认为我国对洗钱罪的“上游犯罪”的规定存在以下问题一是仅限于规定的三种犯罪能否涵盖洗钱罪能涉及的罪刑除上述犯罪外是否都不会引起洗钱罪；二是我国对毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私罪的界定存在不同的认识这对于认定洗钱罪是否会构成障碍；三是如果采用三种上游犯罪的规定是否所有的毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪和走私犯罪都能构成洗钱罪；四是目前的规定是否会导致以其他犯罪行为引发的洗钱犯罪的发生是否会影响到人们对其他洗钱行为的忽视由于这些问题不是本文关注的重点所以不再进一步分析

（二）洗钱的立法模式与反洗钱实务的选择本文以“了解你的客户”制度为例进行分析了解你的客户（knowyourcustomerKYC）是反洗钱领域中的一项重要内容笔者认为KYC的实践包括其在法律方面的实践和银行实务上的实践1.法律方面的实践对客户身份的识别因各国国情和立法选择的不同而有所不同比如根据是否建立了身份证制度采取以身份证为基础的KYC制度或以交易记录等为基础的KYC制度根据各国的实践在建立KYC制度时应考虑的问题主要有对客户采取身份识别的条件如何对客户的身份进行识别；对客户身份识别的程序规定各国立法实践所体现出的立法模式有两类一类是规定银行进行客户身份识别的各种情形；另一类是规定KYC的总体要求而赋予金融机构较大的裁量权识别客户身份的法律实践有效的KYC制度离不开法律依据从各国的法律法规中可以看出虽然KYC是各国法律所关注的问题但是在具体规定中仍然体现出一定的差异如对KYC作出原则性规定或作出具有较强操作性的规定下面简要介绍《金融系统反洗钱指导准则》（以下简称《准则》）建立的KYC制度《准则》对不同的客户建立了不同的核实身份的方法包括对本地居民客户和跨国居民客户两大类其中本地居民客户中又包括个人客户非面对面开户账户本地公司客户和其他商业账户客户公司、非公司商务活动本地中介机构等；跨国居民客户包括跨国居民公司客户跨国介绍的业务、信托/受托人/受益人账户个人受托人和被指定人《准则》要求保留的客户身份记录必须达到能够表明身份证明的性质；是能够组成一份证据或提供如何获得证据、重新获得身份证明的细节信息可见在识别客户身份时应当为其日后形成证据做好准备因为KYC不仅是银行降低其洗钱风险的基础也是银行履行法律对其要求的举证责任的基础　　2.银行的KYC实践以花旗银行的KYC制度为例其以KYC做为反洗钱的重要政策之一并表明其将避免与身份不能确定的自然人或法人进行交易花旗银行的KYC制度大致包括获得客户的基本背景信息、客户的额外信息、特殊账户的信息、对代理人身份的识别、对已具备的客户信息的运用及建立其他与客户身份识别有关的政策及程序具体讲如确定拒绝提供要求的信息或提供的信息有矛盾且此矛盾经过调查仍未解决的自然人或客户是“身份不能确定的自然人或法人”；建立银行内部对客户身份信息的共享建立已有客户信息的业务的文件确保业务中运用的KYC政策和程序保持一致性等3.对我国银行KYC制度的几点想法由于我国尚未有统一的反洗钱法律而这已经对KYC制度的建立造成了阻碍因此对于我国KYC制度从立法角度应由立法机关与金融机构沟通首先确立立法的途径即确定是由法律规定较为细致的KYC制度还是规定由金融机构有较大自由裁量权的KYC制度笔者认为在我国反洗钱尚处起步金融机构及其客户对反洗钱的认识尚不充分的情况下采取第一种立法途径较为适当但是在确定制度框架时为加强制度的可行性立法机构应与金融机构广泛深入的交换意见从KYC制度的具体内容角度应借鉴《准则》确定KYC制度的组成笔者认为一项完整的KYC制度应当包括对KYC制度地位的确立将KYC作为反洗钱的一项重要内容；确立对不同客户的不同身份识别方法；确立客户身份识别的例外规定如确立不需进行客户身份识别的情形及需要加大客户身份识别力度的情形前者如通过机构内部的客户身份信息共享而减少重复的客户身份识别后者则如对中介机构进行的身份识别；应确立识别客户身份与反洗钱其他环节的关系如明确KYC与交易报告、记录保存等环节之间的联系另外不同客户的身份识别还应当充分考虑客户与金融机构具有良好的业务关系及客户的信用评级、客户的所在国是否是金融行动特别工作组（FATF）等确定的“黑名单”上的国家或地区等因素加强KYC宣传建立金融机构的统一标准虽然KYC对金融机构并非新概念但如何开展本行的KYC工作则成为银行注意的问题而且不同程度的KYC制度对金融机构及其客户在业务及认识上也造成了困惑银行担心过度的KYC制度的实施会使客户选择其他要求提供较少客户信息的银行的服务而客户对KYC的认识不足会影响其对银行业务操作的认识因此只有加大对客户的相关宣传如强化对实名制的意义的持久宣传对洗钱对银行、国家、社会的损害的宣传对客户身份识别在国外的普遍实行等的宣传等使客户能够对KYC要求的义务积极履行；通过银行业同业机构或其他有权机构在法律明确规定出台前确立银行业的KYC标准消除银行顾虑继而为银行降低洗钱风险发挥积极作用同时加强KYC研究探索新业务中的客户识别方法由于金融工具的不断创新对客户身份的识别也提出了新的要求比如在“自动贸易方式”和“自动支付”方式下由于快速化、匿名化和无监管交易基础造成的对身份识别、交易报告等带来的挑战银行只有从技术和对新业务的研究及同业交流中积极寻求有效的身份识别机制才能适应形势的变化由此可见我国的反洗钱立法模式选择需要在总结自身现状的基础上借鉴国际上较为先进的立法模式并逐步制定有效且适应国际趋势的反洗钱法律三、对商业银行进行反洗钱的建议1.研究掌握国内外现行的对金融机构反洗钱工作的基本要求由于反洗钱工作使金融机构面临着实现经济效益和承担社会责任、满足客户要求与履行义务之间的复杂关系使得金融机构在进行反洗钱时有一定的困难为解决这种困难切实可行的办法有二其一按照国内现行法律的要求和金融机构普遍的反洗钱水平进行反洗钱工作具体地讲就是掌握我国刑法对洗钱罪的界定对洗钱罪中涉及的行为高度重视、严加防范；按照《个人存款账户实名制规定》、《关于居民、非居民个人大额外币现钞存取有关问题的通知》、《关于提高境内居民因私兑换标准的通知》、《信用卡管理办法》、《银行卡业务管理办法》、《银行账户管理办法》等规定进行反洗钱工作其二掌握国际上对金融机构进行反洗钱的要求和做法笔者认为这是更为有效的方法目前具有反洗钱工作优势的国家及金融机构不仅会进一步加强自身反洗钱的能力也会不断地促进其反洗钱经验的推广目前尚无反洗钱机制或反洗钱机制相对落后的金融机构为适应全球重视反洗钱的趋势及增强自身竞争力和商誉的需要会加大自身反洗钱的力度而其中成本较低而又较为有效的方式自然是按照国际上普遍的对金融机构反洗钱的要求决定自己的制度国际上对金融机构反洗钱的要求如《联合国禁止洗钱法律范本》（1995年4月）规定金融机构应当配合（援助）反洗钱的监管机构具体义务包括于业务结束后在不短于五年的期间内保存交易记录；金融机构的官员或雇员对有理由相信洗钱活动正在、已经或将要进行时向监管当局报告交易人的身份、交易本身及其他情况；遵守监管当局的指示；接收监管当局的检查、询问等；遵守监管当局的指导准则和培训要求这些规定对于我国金融机构进行反洗钱工作有相当的参考价值如制定反洗钱政策时应包括的内容、金融机构在反洗钱工作中应当遵循的要求及应当履行的义务及其他由此衍生出的内容等2.建立系统化的反洗钱工作机制如前所述一套有效的反洗钱机制应当包括识别客户身份的制度、交易报告制度、可疑交易报告、记录的保存、反洗钱的内部控制机制、对员工的教育与培训制度这里主要对可疑交易报告制度进行分析首先制度应对可疑交易的线索作出规定如瑞士联邦金融委员会对具有洗钱迹象的一般因素和特殊因素均作出规定其中一般因素如某项交易超出银行正常范围之外或其正常客户范围之外并对客户进行某项交易唯独选择该银行不能作出解释；特殊因素又分为现金交易、活期存款账户与存款交易中的特殊因素前者如临时客户购买大量银行支票后者如没有指明谁是受益人的付给另一银行的汇票其次制度应当对报告的机构加以明确可疑交易的报告应当包括对本级行的反洗钱机构的报告对上级行的反洗钱机构的报告、对监管当局的报告和对司法机关的报告向哪一级机构报告应取决于可疑行为的性质和发现可疑行为的金融机构的地位再次制度应当对报告的处理规定具有可操作性的程序与报告的机构相对应处理报告的机构分别是本级行的反洗钱机构、上级行的反洗钱机构、监管当局和司法机关；处理的程序应当包括对报告分析的程序和对报告处理的程序程序涉及的内容应当包括但不限于接收报告的人员处理报告的时间限制处理情况的书面记录或报告以及处理的标准和原则等3.加强对员工的反洗钱培训强化员工的反洗钱培训对银行的反洗钱王作至关重要比如客户身份识别制度只有在银行内部各部门及其员工的落实行动中才能实现其价值特别是在一些由银行员工根据授权完成的客户身份识别工作的情形下员工在KYC制度中格外重要通过培训和管理使金融机构的员工对洗钱行为有足够的警惕并通过适当的报告制度加强KYC制度与反洗钱的其他环节的联系如建立对客户信息变动的及时监控的程序以及银行员工对上级的报告程序、银行与金融监管机构间的报告程序间的连贯性和谐调性等对于反洗钱培训笔者认为应注意以下两个方面第一培训内容应当全面并具可操作性鉴于我行反洗钱工作的实际情况应当加快建立反洗钱的程序手册使员工更易于进行反洗钱操作并使反洗钱操作规范化、高效化而对于程序的设定一是应当由各业务部门对自身的业务程序有准确清楚的描述并明确本业务程序中可能包含的洗钱隐患环节；二是由业务部门分别和反洗钱机构对本部门的程序内容进行研究分析确定本部门的程序手册；三是由反洗钱机构汇总各部门的程序再与所有的业务部门商讨确定统一的反洗钱程序手册在制定程序手册时应当尽可能的与反洗钱水平较高的金融机构交流第二培训机制应当健全我行的培训机制应当针对不同员工的要求制定层次不同的反洗钱培训计划如对一线员工侧重于识别客户及交易、可疑交易的报告的培训；对所有员工进行的反洗钱基本内容、规章制度的定期或不定期培训；对反洗钱关键岗位员工进行的更加深入、全面的反洗钱培训等同时设置不同层次的反洗钱培训机构和人员不同层次的反洗钱培训机构是与各行级别相适应的培训机构培训人员应当包括主要进行内部组织联络的人员、主要负责培训内容的人员和其他人员等4.加强反洗钱信息的交流信息在反洗钱工作中至关重要笔者认为反洗钱的信息交流应当包括银行内部的信息交流银行之间的信息交流银行与其他机构之间的信息交流银行内部的信息交流机制如花旗银行的反洗钱手册中曾提到银行内部的信息交流主要是通过银行内部对客户信息的共享减少不同分支机构、不同部门之间重新获取客户信息的成本同时也使内部判断交易是否是可疑交易更加准确可见由于这类信息交流是银行信息网络所具有的功能因此建立这样的信息交流并非难事但有些因素需要注意如一是要强调信息的性质和内容；二是根据实际银行可以建立自己的反洗钱信息机构该信息机构的形式可以是多层次的信息传输机构也可以是单一的网络信息中心至于银行之间的信息交流机制其必要性在于反洗钱的国际合作的日益加强这种国际合作使国内银行间要加强信息流以适应与其他国家合作的趋势使不同国家的银行间需要通过信息交流实现反洗钱的国际合作银行间信息的交流可以通过银行间自发设立的信息中心进行也可以通过监管机构设立的信息中心进行前者基于自愿后者则具有强制色彩采取何种形式应取决于一国的客观实际和金融机构的意愿银行与其他机构之间的信息交流机制与前两类信息交流机制有所不同区别在于信息交流的目的有所不同银行与其他机构之间的信息交流有一定的证据作用如有些国家规定银行如果对可疑交易作出了报告以后该交易被认定为洗钱行为时银行可以免责；报送的信息有所不同如向司法机关报送的信息有时是由法律所规定的笔者认为向其他机构的信息报送特别是向司法机构报送的信息应当注意严格遵循现行法律的规定如我国对银行协助查询、冻结、扣划的有关规定；报送信息的程度应当根据实际情况进行一般认为对可疑交易的信息披露不应受为客户保密义务的限制但我国对此尚无明确规定因此仍然要处理好信息披露与为客户保密之间的关系最后应当强调的是无论是哪一类信息交流都必须充分注意对信息的保密工作应当建立特定人员的有区别的信息获得和处理制度以保证信息及时获取和信息的保密即使是银行内部的信息交流也应如此参考文献1周振想中国新刑法释论与罪案M.北京中国方正出版社1997.2钊作俊洗钱犯罪研究J.法律科学1997（5）3汪鑫反洗钱立法刍议J.法学评论1996（5）4王大东浅析洗钱犯罪及我国反洗钱对策J.政法论坛1998（5）5邵沙平论英国对跨国洗钱的法律控制J法学评论1997（4）6黄道秀俄罗斯联邦刑法典M.北京法律出版社1996.7罗结珍法国刑法典M.北京中国人民公安大学出版社1995.8宋炎禄洗钱与反洗钱的较量M.成都西南财经大学出版社2000.