论网络传输权设立蒋志培.docx
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论网络传输权设立蒋志培
论网络传输权设立
蒋志培
（上）
上传时间:
2002-7-31
作品的使用包括对作品复制、发行以及将作品内容向公众进行呈现和展示等。
针对网络中对作品的使用和网络作品[1]著作权的保护，是否增加作品使用的新权利以因应作品数字化进行超范围、高速度传播的性质，是否将此种使用作品的新方式、赋予作者的新权利归结为"网络传输"方式和"网络传输权"，是摆在我们面前一个不可回避的问题。
笔者根据我国法律、国际条约和我国司法实践试对这一问题给予回答，以引他人之玉。
一、伯尔尼公约与我国著作权法的现行规定
传播权（RightofCommunicationtothePublic）在伯尔尼公约中散见规定在各个条文中，其规定的含义范围很有限，不能适应网络技术发展以来的形势和情况。
比如，在伯尔尼公约中，在文字作品中除有口述权的不适用公开传播权，而文字作品包括计算机软件则为当今网络传输的主要客体。
条约中未规定享有传播权的作品还有摄影、美术、图形作品等，这些也为网上传播的主要内容。
伯尔尼公约对传播权规定的具体条款和条款内容为：
第十一条1
（2）规定授权用各种手段公开播送其作品的表演和演奏。
该条涉及的作品为音乐和戏剧作品，所规定的权利内容为表演的公开传播。
第十四条1
（2）规定授权公开演出演奏以及向公众有线广播经过如此改编或复制的作品。
该条涉及电影包括其他作品改编成的电影作品，所规定的权利内容为有线传播。
第十一条之二1规定文学艺术作品的作者享有下列专有权利：
（1）授权以无线电广播其作品或以任何其他无线传送符号、声音或图象的方法向公众传播其作品；
（2）授权由原广播机构以外的另一机构通过有线广播或无线广播向公众传播其作品；（3）授权通过扩音器或其他任何传送符号、声音或图象的类似工具向公众传送广播作品。
该条涉及所有作品的广播、再广播、有线传播和对广播再以扩音器或其他同类器材的广播。
第十一条之三规定1、文学作品的作者享有下列专有权利：
（1）授权公开朗诵其作品，包括用各种手段或方式公开朗诵。
（2）授权用各种手段公开播送其作品的朗诵。
2、文学作品作者在对其原作享有权利的整个期间，应享有对其作品的译作的同等权利。
该条规定涉及文字作品的口述公开传播。
除上述条款外，就没有关于对文字、摄影、美术或图形作品的有线传输（传播）如网络传输的规定了。
我国著作权法在该法第一节著作权人及其权利中第十条规定了著作权的人身权和财产权。
其中该条第（五）是对使用权和获得报酬权的规定，即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录象或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利；以及许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利。
上述规定中涉及著作权人享有的传播权主要体现在播放权上。
根据著作权法实施条例第五条的规定，所谓播放权，是指通过无线电波、有线电视系统传播作品的权利。
可以看出，我国著作权法对作品公开播放限于传统无线电广播和有线电视播送的范围内。
但是，我国著作权法立法者的高明之处在于对该法第十条第（五）项的规定，该项在列举了种种方式使用作品的权利后以"等方式使用作品的权利"作结尾，表示使用作品的方式及权利并未列举穷尽。
这也就是说，在实践中出现使用作品的除列举的其他方式，也为著作权法所肯定，其实质在于对作品的使用。
与著作权法第十条第（五）项相对应的是，该法第四十五条第（五）项对著作权侵权行为的规定中，也采用了"未经著作权人许可，以表演、播放等方式使用作品的"的表述方法来界定侵权行为。
这也就是说，除了列举的侵权形式外，实践中出现其他形式的著作权侵权行为，也为著作权法所禁止。
我国著作权法条款中这一前一后的"等"字的规定，恰恰是体现了我国立法中一贯坚持的实事求是的立法精神，它不但使著作权立法面对纷繁复杂社会现象而应付自如，甚至经受了著作权法实施8年中世界上发生的石破天惊的"万维网"事件和电子商务浪潮，使我国著作权司法审判面对网络信息时代的挑战，以著作权法的"等"字审理了一批涉及网络传输的知识产权案件，既保护了权利人的合法权益，又兼顾了各个民事主体的正当权益，促进了信息产业发展和文化市场的繁荣。
然而，从我国版权行政主管机关的初衷来看，著作权法中规定的对作品的使用权确实不包括类似网络传输的传播方式。
突破伯尔尼公约和我国著作权法对传播权界定的范围，实在是后来高科技的挑战，实在是国际知识产权法律制度为因应此种形势的新措施。
生气勃勃走在发展前列的总是生产力，而生产关系必须适应生产力的发展，作为全部生产关系总和的经济基础要求它的上层建筑必须与其相适应，必须为它服务，同时又反转过来促进保护适应生产力发展的经济基础的建立和完善。
信息网络技术的发展以及国际知识产权法律制度的迅速跟进和因应，不正好说明马克思主义生产关系适应生产力、上层建筑适应经济基础理论的正确性吗？
当然在知识产权法领域内，如何使国际知识产权规则更加适应本国的情况，在生产力水平发展极不平衡的当今世界，我们如何在激烈竞争中，取得和占据有利的地位，则仍然是一个十分具体、复杂和艰巨的系统决策过程。
二、国际对网络传输权立法趋势
90年代以来，在世界范围内信息、电讯与其他各项高技术飞速发展并互相结合，出现了全球信息网、国家信息网、卫星传送和多媒体等。
这些技术渗透、冲击政治、经济、商业、教育、科研、娱乐等社会生活的各个方面，影响巨大。
被人称为十七、八世纪工业革命以来又一波文明跃进。
我们面对的计算机网络，是集报纸邮件、电话传真、影视广播等传统媒介于一身的新媒体，具有交互平等、覆盖面广泛、快捷方便、信息量大的特点。
网络传输的相当内容是著作权法保护的主要对象。
面对全球信息网络对著作权保护带来的前所未有的冲击，如果我们因应得当，著作权人因网际网络的新通路，会有更宽广的市场，更大获利的空间；因应失当，因侵权规模无远弗届，著作权人将失其创作诱因，文明反而停滞不前[2]。
世界知识产权组织。
为因应全球信息网等高科技对著作权的挑战，世界知识产权组织进行了一系列的研究。
20世纪80年代末该组织已感到仅仅进行"指导工作"已呈现出不足，新的国际标准变得不可或缺[3]。
与关贸总协定谈判中涉及该问题的论坛相平行的世界知识产权组织的专家委员会开始了另一个论坛。
新规则则产生于这两个论坛中。
关贸总协定的谈判产生的TRIPS协议并未解决新技术带来的许多具体法律问题，于是1996年12月2日至20日在瑞士召开的"关于著作权及邻接权问题的外交会议"，通过了两个被新闻界称为"因特网条约"的《世界知识产权组织著作权条约（WIPOCopyrightTreaty）》和《世界知识产权组织表演和录音条约（WIPOPerformanceandPhonogramsTreaty）》。
研究该条约的有关条款，将使我们掌握国际因特网新规则关于新技术的因应措施。
《世界知识产权组织版权条约》第八条规定，"在不损害伯尔尼公约第十一条第一项第二款、第十一条之一第一项第一款及第二款、第十一条之二第一项第二款、第十四条第一项第二款及第十四条之一第一项规定的情形下，文学艺术作品的作者应享有专有权利，以授权将其作品以有线或无线的方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的时间和地点可获得这些作品。
"该条是对因特网传输方式赋予法律地位的原则性规定，它界定了以下5个重要问题：
1、适用和保护的客体为所有的文学艺术作品，需要指出该条约明文规定将计算机程序作为文学作品保护，对资料库内容的选择或编排构成精神上创作予以保护。
2、经著作权人授权，对传播导致的终端产生的作品复制如再进行向公众传输，应取得著作权人的授权。
3、以有线或无线的方式，在条约说明中明确规定基于电磁波或光波，使用类比或数位科技进行有线或无线的方式传输，如可视电话、有线电视电缆、卫星及空中广播等四种路径将信号传输。
4、对公众传输，该条约明确表示对公众提供规定条款的"公众"由各国立法或法院判例进行规定。
5、将其作品向公众提供，接受者可在不同的时间或地点接受。
其含义为不管公众是否接触了该作品，只强调对公众提供了作品，公众有条件接触作品，而这种条件又不属接触作品必须的网络设备等硬件设备。
美国。
1995年9月称为"美国NII知识产权白皮书"的美国国家信息基础建设知识产权报告正式公布[4]。
该报告主题是检讨美国在信息时代其知识产权法律制度是否适应，其分为法律、技术、教育及建议四部分。
"白皮书"的前身为1994年7月7日公布的该报告的初稿即所谓"绿皮书"。
该文件是由美国信息基础建设工作组下属信息政策委员会的知识产权工作小组为落实美国柯林顿总统推动国家信息基础建设而提出的。
白皮书认为，解决信息发展环境中所面临的知识产权问题，要在法律、技术和教育三方面进行努力；在法律方面最重要的是著作权法的澄清和调整[5]。
知识产权小组提出了美国著作权法修正案，美国国会于1997年以来通过了《1997年网络著作权责任限制法案》、《1997年世界知识产权组织著作权条约实施法案》和《1997年数字著作权和科技教育法案》等。
1998年10月美国颁布了《千禧年著作权法案》（THEDIGITALMILLENNIUMCOPYRIGHTACTOF1998，简称DMCA），该法案的内容包括扩大外国互惠保护基础、对科技保护措施及电子著作权管理信息完整性之保护、限制网络服务业者著作权侵权责任及调整若干合理使用条文等[6]。
对于作品数字化传输问题，美国主张将解决的方法建立在发行权上[7]。
美国知识产权工作小组针对NII的发展环境、先行技术状况和美国著作权法条文间互动关系研究后，认为：
1、作品在网络上传输应当列为发行权的范围，而不是作为一种新的权利；2、在网络上可能同时出现的传输和复制问题，获得复制权的人并不表示他就获得了在网络上对该作品的传输权；3、只有对公众的传输才受到发行权的限制，对发行权原有的权利限制、豁免和抗辩事由等同样适用于网络传输；4、将美国现行法下的"传输"定义进行修订，使其既包括复制物（copies）的传输，也包括作品复制（reproduction）的传输，该范围由当事人合同约定，发生争议时由法院解决；5、修订美国现行法规定的"发行"的定义，承认向公众传输作品属于发行（publication），此种网络上传输作品的发行复制品未曾转手；6、作品越境输入美国视同其他有形物空运或海运一样，被认为属于"输入"行为；7、允许图书馆对作品做三个数字化形式的复制品，但一个时间内只能用一个，图书馆为保存资料目的可以将作品做数字化复制品等[8]。
美国司法实践中一系列的判例中，都将未经著作权人许可的作品网上传输作为侵权对待[9]。
日本。
日本在世界知识产权组织通过"因特网条约"不足半年，即由国会于1997年6月10日通过著作权修正案，修正主要内容为扩大原来公开传播权的范围[10]，其修正部分已于1998年1月1日生效施行。
其反应之快速，恐为举世仅见，其所隐含之意义包括日本著作权界对于国际著作权发展趋势的积极推动和全盘掌握[11]。
日本著作权法的修改主要是因应两个"因特网条约"的新规定，其主要修正内容是：
1、增加表演者和录音制作者享有对公众提供（即可被传输）其表演或录音的权利；2、将著作权人对公众传输作品的权利扩大到对公众提供其作品的范围；3、重新定义以有线或无线方式对公众传输的相关行为[12]。
日本国会于1986年5月23日修正通过、1987年1月1日生效实施的著作权法第23条规定：
1、著作权人就其著作权应享有广播或有线传输的专有权利；2、著作权人就其被广播或有线传输的作品应享有以接收设备的方式公开传播的专有权利。
该条、项现修改为：
1、（公开传输权）著作权人就其作品应享授权公开传输的专有权（包括互动式传输的情形中使可被传输的行为）。
日本著作权法第2条中明确界定日本现行法中有线传输及无线传输的行为均属于"公开传输"的行为，并且规定了"使可被传输"（日文为"送信可能化"，英文为"makingtransmittable"）的定义，与世界知识产权组织著作权条约第8条的规定等同[13]。
可以看出，日本的著作权法已经符合世界知识产权组织"因特网条约"所设立的新规则。
欧共体。
1996年3月欧共体公布了《欧洲议会理事会关于资料库保护准则》，要求欧盟成员国至迟于1998年1月1日以前依前述准则制定或修正国内相关的著作权法。
1996年9月欧盟执委会颁布了信息社会著作权及相关权绿皮书（增补），重申在计算机存储中的短暂行为同样构成复制[14]。
1997年12月欧盟执委会针对信息社会的著作权问题，为制定共同体内适用的标准，履行世界知识产权组织的"因特网条约"新规则，提出《调和信息社会中特定著作权及著作邻接权指令》草案[15]。
该法案确认了复制权、公开传播权、发行权和对拷贝装置和著作权管理信息的保护。
其中对公开传播权的规定，要求各成员国提供著作权人公开传播的专有权，著作权人可以授权或禁止他人以有线或无线的方式公开传播其作品。
为因应欧盟的指令，德国、英国等的立法机关都采取了相应立法步骤。
1997年7月4日德国联邦上议院批准现已生效的《联邦信息与电信服务架构性条件建构规制法》，简称为"多媒体法"，被誉为世界上第一部规范网际网络秩序的单行法[16]。
英国于1997年公布的《著作权与资料库法（TheCopyrightandRightsinDatabasesRegulations1997）》。
该法确立了资料库权这一新的财产权利，但又不排除著作权法对资料库的保护，为在网络环境下保护在欧洲领先地位的英国数据库的保护打下了伏笔。
英国苏格兰高等法院于1996年审理的一起涉及由于未经许可联结网页引发的著作权纠纷案件，审理此案的Hamilton法官最后支持了原告，准予原告请求的"临时禁令"，双方当事人后达成了庭外和解[17]。
从总体上分析，欧盟对网络传输问题的解决选择了复制权连同一种向公众传播权的方案[18]与美国采用发行权与复制权相结合的方案形成对照。
三、设立网络传输权的有关争论
在设立网络传输权的过程中，对相关的问题在国际、国内都引起了激烈的争论。
争论的主要焦点之一是如何将"网络传输"在法律上定位。
其间人们对在网络传输过程中发生的复制概念、范围，如何选用现有法律准则解决网络传输这一新的现象，以及人们在解决这一法律定位时，受到条约或法律那些约束等等都产生了种种的争论。
首先关于复制。
在数字网络传输过程中发生一系列的复制，而且作品和相关权利客体的请求式（on-demand）使用（甚至"浏览"），至少涉及接受计算机内的暂时复制[19]。
对这种短暂和偶然的复制适用复制权问题，发生了三种意见：
１、不需要特别的限制或例外，由于关于限制和例外的原则规定已有了充分、全面能够辨别的法律结构；２、过于短暂和偶然的复制应当从复制的定义中排除；３、暂时复制不应也不可能被排除在复制的定义外，但在合理的情况下，对某些此类复制的复制权进行适当限制[20]。
国际一些专家认为，对作品和相关权利客体进行存储就是复制，这在现存的国际准则如伯尔尼公约第9条第
（1）款推倒出的结论；对其中被认为不合理的情况下，可以按照"三步检验标准"[21]判断后适用限制和例外制度[22]。
但在1996年12月版权和邻接权外交会议上反对引入特殊限制或例外的一派意见却占了上风[23]。
即使如此，复制权并不能对彻底解决规范网络秩序追究互联网上漠视版权和邻接权行为人的责任[24]。
其次关于公众。
在著作权法上，公众的含义一般是指不特定人或特定的多数人，且与"公开"与"私下"的概念相连。
对公众进行传输，著作权条约第八条规定公众由各国立法或以判例法自行规定。
于是对公众含义和范围的理解等又成为另一个争议焦点。
有学者主张以网络形态为开放式或封闭式为标准，来区分著作权使用行为是属于"公开"或"私下"。
凡不特定人均可申请加入，如加入因特网等即具有公开性质；而公司内部之局域网等则不具有公开性质[25]。
但另有学者认为，网络上不需严格区别著作权使用行为是"公开"还是"私下"，作品的网络传输，实际上是作品被动地处于不特定人或特定的多数人在任何时间、地点可自由接触的地位，况且他们不一定在同一时间、地点欣赏作品[26]。
有学者针对网络的互动性进而分析，公开与私下的内涵与外延已不易确定，区分公开与私下也无实益：
传统作品是个人在与公众隔绝的"私领域"中完成，公众则为市场上被动的使用者。
网络已直接联入"私领域"，公众与私下界限全无，公众也消失了[27]。
再次关于在现有规则基础上的不同解决途径。
在以何种权利更适宜运用于控制数字传输问题上，产生了两种解决途径，一种是美国主张采用的方案，即将解决的方法建立在发行权上；另一种是欧洲采用的方案，即倾向选择向公众传播权，但这两种主张在适当的情况下都主张与传统的复制权相结合[28]。
发行权主张的理由是：
1、针对在网络传输中复制与发行概念的混淆，应当强调著作权中各项专有权如发行与复制权的区分。
复制是对作品制作复制件的行为，发行是向公众提供作品复制件的行为。
这两项权利可以分别转移给不同的当事人。
2、计算机用户在从网络下载一项作品时可能制作或没有制作比较稳定的复制件，但当作品从网络进入用户计算机的随机存储器中，构成了复制，进而构成作品的发行。
3、不是一切对作品的传输都构成发行，当传输未面对公众，仅为私人信息在网络上传输给一个特定的对方，就不构成发行。
主张传播权的观点主要从原有发行权的特性提出网络传输与发行的确不同，发行必须是被发行物为有形物，是该有形物所有权的转移，而向公众传播的为无形物，不存在有形物所有权的转移。
因而，将网络传输作品归结为发行并不恰当。
如果从法律上重新界定"传播"权的定义，扩展到向公众对作品的网络传输，可以解决作品的数字化传输问题。
第四关于适用发行权与传播权的困难和"总解决方案"的提出。
在国际著作权社会试图选择前述两种基本选择——适用复制权连同发行权，或适用复制权连同一种向公众传播权时，人们很快承认适用这两种方式所面临的法律困难[29]：
1）现有的发行和向公众传播的概念并不能直接适用；2）关于这两种方式的国际准则尚不完善，其所应当控制有关权利的范围尚有空白；3）各国对一种特殊解决方法的认同和接受程度不高，而分歧集中在对所应调整行为的法律特征上[30]。
于是，一种被认为是妥协的"总解决方案"被提了出来。
所谓总解决方案，是指对数字传输行为以不带有任何色彩和具有技术性的方式描述，不受具体法律化特征的影响，但同时在技术上反映出数字传输的交互性；在各国实际选择适用的权利方面，给各国充分选择的自由；伯尔尼公约在向公众传播权和发行权控制范围的空白应当加以填补[31]。
世界知识产权组织版权条约、表演和录音制品条约都采用了总解决方案。
虽然这两个国际条约还有待于签字国的批准，但它代表了国际版权社会因应和解决作品数字化传输问题的趋势。
国际社会对网络传输的各种分歧意见同样引起了国内学术界的激烈讨论。
然而在我国版权界发生的讨论以至于同期进行的对我国著作权法修改的讨论却与国际社会具有明显的不同。
首先，在对我国著作权法和执法活动以及理论研究上是否因应作品数字化网络传输问题上，有两种基本意见：
其一是对网络上著作权和邻接权的保护持否定或消极态度，认为网络著作权保护没有法律依据，鉴于我国国情现阶段也不宜将权利延伸到因特网上，以妨害信息流通和我国科技、文化事业发展[32]。
我国进一、二年著作权法的几次修改方案，都未将因应网络著作权法律问题提到议事日程上来，由国务院向全国人大提交的著作权法修改稿只字未提"网络传输"问题[33]。
其二是对涉及网络的著作权和邻接权保护持积极肯定态度，认为90年代以来世界在科技发展上最大的事件就是因特网给全世界带来的挑战，我国不是局外人，立法、司法和理论研究都要适应此种形势。
如果网络在刚开始就不积极依法律来规范，使网路世界成为盗版天堂，后果不堪设想，不但权利人的正当权益得不到保护，信息科技产业发展也要受到阻碍，我国也将失去参与制定国际网络规则的机会。
对已经发生的此类纠纷，人民法院应当依法受理，充分发挥审判职能，运用好法律原则和基本精神，创造性的审判好网络著作权纠纷的新类型案件，以稳定这部分社会关系。
其次，在如何为网络作品数字化传输定位以及相关问题上都发生了争论。
其一以发行权为网络数字化传输定位，此种观点认为，作品网络传输构成作品在社会公众中发行的一种新方式。
理由是，计算机联系用户在从网络卸载作品是可能已通过有形载体形成一个复制件，即令没有通过有形载体制作比较稳定的复制件，当连网用户"视听"这些作品时，必然要把这些作品从网络线路卸载到用户计算机存储器里，然后在屏幕上显示或通过扬声器播放。
这种存储、传输、存储就成为发行的新方式[34]。
其二是将作品数字化网络传输定位为复制，司法实践上一些同志常持此种观点。
复制是我国著作权法上明确规定的作品使用行为，复制也是作者的一项权利，而网络传输作品过程中产生了一系列的复制，因而认定复制行为存在就解决了作品数字化传输权利的保护问题。
其三是将作品数字化网络传输定位为类似"广播"的传播权。
此种观点认为，网络传输同有线电视传输没有本质的区别，同时定位于传播权可以避免发行权穷竭原则发生矛盾，也免去重新定义和扩展发行含义之劳[35]。
前三种观点在阐述自己成立的理由时，都指出了其他方案的缺陷和不足，且三种方案的反方意见的理由十分充分[36]。
其四是将作品数字化网络传输定位为作者的一种新的权利，使用作品的一种新的方式。
此种观点认为，尽管网络传输行为与著作权规定的发行和"广播"行为存在某些可比之处，但它们毕竞是具有某些共同点的不同性质的行为[37]。
正确解决方法应该是深入研究社会现实存在的事实，根据其本身所固有的的本质要求，来制定或修改法律进行规范调整。
网络传输属于著作权人使用作品方式之一，也是其享有的专有权利之一[38]。
有学者从司法实践角度更为明确指出：
司法实践中一般将网络传输行为看作为使用作品的一种方式[39]，而此种方式除合理使用等情况外，应当得到权利人的许可并付报酬。
这就是说网络传输是属于著作权人的一项专有权。
知识产权法作出这样的调整，是对科技以及由其引起的社会关系变化、发展的必然反映[40]。
注释：
[1]有学者不同意用"网络作品"的名称，认为网络作品也是作品，无须称"网络作品"，直接以著作权法保护即可；另一些人（并不在少数）则认为网络是"脱法的虚拟世界"，无作品而言。
笔者在一开始研究网络著作权时，就使用了网络著作权保护、网络作品等名词，以突显用网络此种新媒体而产生的新问题。
鉴于此种情况，使用网络作品是采了此种作品的新特点而述。
从其本质上，的确受法律保护的都要符合著作权法规定的作品的条件，都一样为著作权法意义上的作品。
笔者同意前者意见。
[2]参见《资讯法务透视》第51页，《著作权法制之今昔及其远景》，陈淑美著。
[3]参见《二十一世纪到来之即的版权和有关权》，米哈依.菲彻尔，《知识产权研究》第七卷第2页，郑成思主编，中国方正出版社，1999年5月出版。
[4]InformationInfrastrctureTaskForce，IntellectualPropertyandtheNationalInformationInfrastructure：
ReportoftheWorkingGrouponIntellectualPropertyRights（Sept.1995）.
[5]同上第17页。
[6]参见《著作权法之之今昔及其远景》，陈淑美著，《资讯法务透析》1999-7第53页。
[7]参见《知识产权研究》第7卷第11页，《二十一世纪到来之即的版权和有关权》，米哈依．菲彻尔著。
[8]InformationInfrastructureTaskForce，TheReportofWorkingGrouponIntellectualPropertyRights，IntellectualPropertyandtheNationalInformationInfrastructure（Septemb
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