论经济法的自治与形式化上.docx
《论经济法的自治与形式化上.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论经济法的自治与形式化上.docx（7页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
论经济法的自治与形式化上
论经济法的自治与形式化（上）
岳彩申西南政法大学教授
关键词:
经济法/自治/形式化/法典化
内容提要:
本文分析了经济法自治的语义与基本要求，指出了中国经济法自治的不足，主张自治与形式化是一切法律发展的阶段，经济法亦不能例外。
由于经济法自治与形式化的不足，如何实现自治与形式化是中国经济法当前发展与完善最为迫切的问题，并根据中国的实际情况探讨了中国经济法实现自治与形式化的基本途径。
经济法的自治实际上是经济法追求形式完备及自给自足的一种努力，并试图籍此自主地掌握经济法受政治、经济与意识形态影响的程度，以获得独立的地位。
因此，经济法的自治虽然与其实质理性及价值判断有一定的联系，但就这一问题而言，主要仍然属于形式理性框架中的一部分。
[1]由于在坚信法治理想的社会中，人们通常依据法律制度确实具有相对普遍性和自治性这一信念行事，[2]因此，自治性从一种需要逐步成为经济法发展过程中贯穿始终的运动，并成为解读经济法的重要视角。
一、经济法自治的基本要求与动因
（一）经济法自治的基本要求
经济法自治是指为了保证经济法在逻辑上的一致性、可预见性和相对的稳定性，力图建立一个由概念、技术与规范构成的自给自足的自治体的努力。
自治的动力与目标都最终来自经济法确定性的需求。
在形式意义上，没有自足的逻辑体系与结构，法律规则就不可能成为预先安排行动及处理纠纷的确定性依据，也就不再具有确定性。
不具有确定性的法律规则相对于其他规则而言也不再具有任何比较优势，因此，法律的自治很大程度上又是法律获得独立地位的需要。
从这一基本逻辑关系分析，经济法自治的动力与目标同样受经济法自身独立要求的影响。
由于一个规范群体的独立性不能仅仅由其实质理性即目标的合理性所支撑，还必须由其相对完备的形式以及紧密相关的结构与功能所支持。
也就是说，不论经济法的实质理性的目标是什么，也不论其实质目标具有什么样的特殊性与多么强的合理性，都不能作为证明经济法独立的充分条件，何况在复杂的法律规则体系中，通常不同法律部门的实质性目标多半是交叉或密切相联的，甚至可能是相同的。
因此，包括经济法在内的任何法律部门，只有兼具特定的实质理性与完备的形式理性，才能支持其自身独立的地位。
通俗一点讲，任何法律规范群体必然具备实质与形式两个方面，才属于实在意义上的法律，否则都不能成为真正实在意义上的法律。
正是因为法律部门这种独立性特点，经济法与其他法律部门一样也必然为了其自身的独立地位而力图实现形式上的自治。
对于经济法而言，自治与形式化有着特别的意义。
虽然经济法已历经了一个多世纪的发展，其价值目标已经获得了无可争议的确认，然而，由于经济法目前仍处于成熟与发展时期，相对于传统法律部门而言，其形式仍然缺乏典型性与完善性，至少缺乏传统法律形式理念中所信奉的形式逻辑上的严密性，明显影响了经济法功能的有效发挥。
现在中国经济法所遇到的困境在很大程度上来自形式上的不完善，容易受到传统法理论与思维的责难，从而影响了人们对经济法的信念。
因此，经济法要发达与完善，必须从目前最容易受到攻击与误解的形式上实现自治，才能真正走向成熟。
没有相对完善与自治的形式，经济法是不可能真正走向成熟的。
经济法自治的基本要求是什么呢?
关于这个问题，我们有必要先看一下法学家们对法律自治的理解。
博登海默认为，为了赋予法律以逻辑上的一致性、可预见性和稳定性，高度发展的各法律制度都力图创建一个有关法律概念、法律技术与法律规范的自治机体。
[3]无独有偶，昂格尔对法律自治的解释与博登海默的解释如出一辙，将自治型法的特点概括为四个方面：
[4]一是实体内容上的自治，即存在一个独立的法律规范体系;二是制度的自治性，即存在独立的司法系统;三是方法的自治，即具有与科学解释和道德的、政治的、经济的讨论不同的法律推理技术和特别的正当化方式;四是职业的自治性，即具有经过特别训练的法律职业集团。
法律的自治过程实际是也就是实现其自身形式理性化的过程，因此，马克斯·韦伯认为法律的形式理性化包括了以下基本要求：
[5]一是通过法律与道德和伦理的分离，法律成为一般社会秩序的基础;二是通过高度的体系化，法律从而构成一个逻辑清晰、内在严密的规则系统;三是在法律分析中应当运用逻辑形式工具;四是通过实现立法与司法、实体法与程序法、法律与一般事实的分离，使法律获得独立的地位。
根据上述三位法理学大师关于法律自治与形式理性化的观点与解释，经济法的自治与形式化应当包含以下基本要求：
第一，理论的自足。
经济法的自治与独立需要一个相对成熟与系统的理论体系作为支撑，因此，恰当的理论框架、有说服力的学说观点、符合逻辑推理的论证是经济法自治的系统化思想的保证。
理论作为理性认识的集中表现，也作为历史事件的反映，其成熟并非仅靠学者们的研究来完成，而必须具备两个最基本的条件：
一是关于经济法事实的认识资料与知识积累到一定程度;二是必须有专门致力于研究经济法理论的集团。
经济法理论上的不成熟与这两个条件的情况密切相关。
在某种程度上看，由于经济法产生的时间相对较晚，有关经济法事实的知识与资料积累相对薄弱，对经济法的专门研究是20世纪才兴起的，因此，经济法的理论体系存在这样或那样的问题也是理所当然的。
随着经济法资料的积累与研究的深入，在相对完善与成熟的理论体系中，经济法可以有自己独特的理论体系，形成相对独立的思考、设计与分析。
第二，语言与概念的自足。
经济法作为一种由概念构成的形式化的规则体系，必须有自己的语言与概念。
独立的语言与概念不仅是经济法区别于其他法律规范群体的标志，而且是经济法形成自己独特思维与形式特点的开端，是人们对经济法事实进行认识和交流的手段。
经济法与其他法律部门一样，其语言与概念的自足首先体现为拥有自己的特定的范畴与范畴体系。
其次表现为在范畴体系之下形成有特色的术语体系，并表达出经济法独特的价值观念和事实现象。
没有这些，经济法就失去了有特色的思维与推理的技术与方法，从而无法区别于其他法律规范群体而独立存在。
第三，体系与结构的完整。
体系与结构的完整性是经济法实现自给自足的综合性条件。
从某种程度上讲，经济法的自治最终表现为体系与结构的自治。
从形式与理论的角度分析，在一个完整的体系与结构中，经济法可以完成逻辑上的自我证明，实现自身的正当化与合法化。
从现实与目标的意义上分析，完备的体系是经济法恰当与有效地排除政治与意识形态左右的必要手段。
正是从这个意义上，任何法律部门的体系与结构的完整性都是至关重要的，而不是象有的人所认为的那样是可有可无的。
体系与结构的完整还具有另外一个重要意义，即有助于实现经济法与道德和伦理的分离，从而保持经济法在经济秩序中的独立地位与作用。
第四，方法与技术的独立。
法律作为规则体系在某种程度上是向人们提供解决问题的一种方法与技术。
方法与技术是经济法适用的程序、方式，也是作用于不同行为的方法与措施。
在法律规则的意义上，经济法与其他法律规则一样实际上是一系列经济活动的方法与程序的限定。
因此，经济法作为规则体系，必须包括着规则实现的方法与技术，没有自己的方法与技术，经济法规则无法转化成现实中发挥作用的制度，不可能独立地运用与实现，更不可能自治的。
从法理的角度看，法律的独立必须要求法律有相对独立的知识体系，法律知识体系的独立必然表现为一种逻辑上自足。
以逻辑推理为基础的方法与技术虽然不等于知识体系的全部，但构成了法律知识体系的重要组成部分。
这种以方法和技术为重要内容的知识体系的独立支撑着经济法在理论上的存在与号召力。
第五，机构与职业的自治。
机构与职业的自治即要求必须有独立适用法律的机构系统与受过专业训练的职业集团。
独立的法律职业集团与法律机构体系是法律体系有效运行的必备条件，因此，具体行使国家干预权的机构在干预经济时，不但应当遵循法治的途径，严格按照有关的规范解决市场失灵，而且应当保持一定的稳定性和独立性。
独立的法律机构与制度又必须以独立的法律职业集团为前提，因为法律职业集团具有形式理性主义的精神与素养，不但能够推动法律形式理性的发展，而且维护法律形式理性的存在，其自身便是形式理性的要素。
在经济法自治的要求中，法律职业集团必须具有经济法的理论思想，掌握与熟悉经济法的概念与术语体系，熟悉经济法规范群体内的逻辑关系，能够运用经济法的思维与技术进行推理和思考经济事实，寻找正当的解决方案。
在知识上，这个职业集团应当具有法律与经济两个领域的专业知识。
例如，从事金融监管的人员，应当既具有法律知识，又具有金融学的知识，才能胜任监管工作。
韦伯在论述法律职业集团对法律形式理性的重要意义时指出：
“倘若没有有常识的法律专家决定性的参与，不管在什么地方，从来未曾有过某种程度在形式上有所发展的法。
”[6]
从更高的层次与更深入的社会背景分析，上述自治性的要求也恰恰是法治的基本条件在经济法中的具体化。
也可以说，上述要求是经济法对法治基本要求的重述，所以，从这个意义上讲，经济法自治的要求不仅仅是经济法这个规范群体的形式理性的要求，而是整个法治对经济法的客观要求。
（二）经济法自治的动因
上述内容是经济法努力寻求自治与形式化的基本要求，接下来，我们必须回这样的问题，即经济法为什么需要自治，或者说经济法自治是否仅仅出于人为的原因，抑或是出于客观的要求，也许这两种原因都有。
关于这一问题，大致可以从以几下方面理解：
首先，经济法的独立与自治来自社会关系复杂化的需要。
社会分工作为生产力发展的结果与生产方式的范畴，导致了社会关系与秩序的复杂化，因而需要更为完备的法律群体确立与维护复杂的社会关系。
具体讲，由于社会结构与社会关系的复杂化，以市场共同化与契约自由化为基础的经济活动的合理发展，需要法律进行调整的利益关系越来越复杂。
由于不同的社会结构与社会关系需要不同的规范调整，社会关系的复杂化必然要求法律规范群体进行相应的分化，由不同的法律规范群体确立和维护相对不同的社会关系。
为了保证不同法律规范恰当地反映不同的社会事实与关系，必须在各自所在的特定语境中创设特定的概念，建立特定的体系，设定特定的思维范式，运用特定的技术，以便将不同法律规范群体及其所反映的事实关系区别开来。
民法确立与维护平等主体间的民事权利关系，制约平等的民事行为;行政法确立与维护着政府管理关系，经济法则确立与维护国家与市场的平衡关系，约束国家与政府干预经济的活动。
由于这些法律规范群体所调整的社会关系不同，各规范群体所坚持的价值观念与原则不同，所使用的方法包括思考问题与解决问题的范式都有所不同，形成了相对独立的规则群体，即我们所说的法律部门。
因此，经济法自治的第一个意义在于显示其与其他规范群体间的区别，为人们理解与运用经济法及与经济法相关的其他法律规范提供认识上的便利。
从这个维度上讲，经济法的自治与独立属于认识论的范畴，具有认识论的意义。
分析是人们进行思维的基本方法，认识的便利在方法上常常是通过理性分析完成的，但分析的结果便将法律分成不同的群体进行认识，因此，划分相对独立的法律部门成为思维的需要，从而具有了方法论的意义。
这种需要一定程度上是一种习惯与偏好，一定程度上可能是一种用来论证某种看法的需要。
不论是出于何种需要，经济法的自治与其他法律部门的自治一样都最终是由生产力的发展与社会分工的需要所决定的。
按照涂尔干的观点，法律的执行表现为一种社会分工，法律又都是在促进社会的分工合作。
[7]马克斯·韦伯认为，社会生活的合理性发展促进了法本身的形式理性的发展，尽管这种法律形式理性的发展在很大程度上是依赖法律内部技术的因素。
[8]
其次，经济秩序的稳定与一致是经济法自治的另一个重要原因。
所有的法律包括经济法都以维持经济与社会关系的稳定性与连续性为基本目标。
不同的社会事实与关系需要不同的语言和概念来表述。
不同的法律规范群体可视为是对不同社会事实与社会关系的不同表述和反映。
人们在认识并遵循社会规律行动时，必须正确认识与界定不同的社会关系，并在一些重要方面形成一致的认识。
这种最低限度的认识与行动上的一致是经济秩序内在统一性的要求。
例如，民法从个人主义原则出发，通过合同制度创立了平等交易制度，经济法则从社会本位主义出发，通过竞争法建立起公平竞争制度。
因而民法中发明了合同之债的概念，而经济法中采用了公平竞争的概念。
经济法自治的目标最终是满足经济法对经济秩序稳定与一致的需要，但这一目标首先是通过建立概念与认识上的区别实现的。
从逻辑实证的角度解释，经济法的发展要求市场的统一，市场的统一必然要求法制统一，法制的统一成为满足经济整体性与一致性要求的最基本的条件，而法制的统一首先需要法律思维与术语的统一，因此需要高度的逻辑形式的合理性完成这一使命。
通常实现法律术语与思维的统一有两个最基本的途径：
一是通过完备与严密的法律文件完成;二是通过判例完成。
但判例法形式合理性的确立需要长久的时间，而且必须以相对发达的经验主义哲学思想与归纳推理技术为前提，英美国家具备了这样的条件，并这样做了。
大陆法系国家与中国不具备上述条件，则采用了前种方式实现经济法的理性。
因此，经济法的自治与形式化是市场经济秩序统一与法制统一的必然要求与结果。
第三，经济法的自治是实现经济法价值目标即实质正义与公平的需要。
正如许多经济法学者所指出的那样，经济法的价值目标在于实现社会正义，即整个社会范围内利益分配与获得的相对公平与合理。
这种对实质目标的强调与追求构成了经济法自身实质理性的鲜明个性，所有的经济法的规则以及其他形式理性的方面都是以此为追求目标的。
但由于实质目标的实现往往受诸多复杂因素的影响，而且目标作为一种价值判断，其本身不具有任何工具性的功能与作用。
换句话说，经济法的目标是无法自我实现的，必须借助相应的规则技术与程序才能实现。
因此，作为经济法的价值目标，其实现当然以经济法形式上的自治为基本保证。
正是从这一角度理解，经济法自治的根源最终在于其实质目标实现的要求，所以，研究经济法的自治与形式化虽然将研究的问题设定在形式范畴内，但不应当也不可能将实质目标与形式化完全分开。
例如，在国家构建经济竞争秩序时，无疑都会有很明确而且合理的目标，如实现有效竞争、公平竞争、充分竞争等。
但如果竞争法仅仅停留在这些目标的强调与倡导，而无合理的形式化规则与程序，这些目标只能是一些口号性的说教而已，不可能作为法律的目标而获得强制性的实现。
因此，这些目标必须在规则的形式下才变得明确与具有约束力，因此，规则体系的自治便成为充分与有效实施实质目标的条件之一。
第四，法律规范的竞争同样是经济法自治的动因之一。
法律规范群体与其他事物一样必须遵守“物竞天择与适者生存”的进化规律，因此，法律规范与法律部门的竞争也是必然与现实的。
在竞争中失败的法律规范群体或被其他法律规范群体所吸纳，或归于消灭。
由于法律规范群体间的竞争实际上是社会关系与结构竞争与变革的反映，因此，法律规范间的竞争反映在形式上，即表现为各法律规范群体自治的努力，表现为对形式化的追求。
经济法与其他规范群体的竞争一直是存在的，可以说，经济法本身是经济竞争的产物，经济法要发展与成熟，也必须不断地与其他法律部门进行竞争。
在经济法发展的历程中，不断地受到其他法律部门的质疑与挑战，本身也就说明了竞争的存在。
也许在法学家的心目中，法律是保守的，因而不存在竞争，或者竞争可以忽略不计，这实际上是一种错觉。
在市场经济中，一切都必然面临竞争并在竞争中为自身的存在与发展而努力。
一些新法律部门的出现与某些法律部门的衰落已经证实了竞争的重要性。
经济法竞争自然会从两个层面展开：
一是实质价值的竞争，即经济法所追求的目标是否具有不可替代性;二是从形式理性的竞争，即经济法是否具有恰当与实现其特定目标的工具性。
两个方面中任何一个方面的不发达都会明显削弱其竞争的实力，因而形式上的自治与完备成为经济法存在与发展的前提。
第五，知识与技术的竞争和垄断也推动了经济法的自治。
现代法律包括政治更多地依靠语言文字和逻辑表达与操作，不同的法律必须依赖相应的语言与逻辑表达与操作，因此，语言与逻辑等相关知识的运用程度影响着不同法律部门的表达效果与可操作性。
这种以语言与逻辑为核心的知识的作用通常是通过法学家努力实现的。
在经济法反复适用的过程中，人们关于遵守规则的知识才会发挥切实可靠的指导作用。
经济法表达是否准确以及是否具有可操作性，一定程度上取决于其语言与逻辑知识运用的程度与效果。
语言与逻辑知识运用得好，经济法规则便可得到较好的表达，并具有较好的操作性。
反之，如果经济法没有获得较好表述，也难以具有可操作性，最终导致其生命力的丧失。
这必然导致经济法在语言与逻辑上自治的需要。
在较为特殊的情况下，人们对于预期的合法性的问题缺乏直觉意义上的把握，因此，必须求诸于那些被认为对业已确立的规则具有更多知识的人，这些人常常被称之为法律的或经济的专家。
现代社会与经济规则的形成依赖于系统的知识运用，系统的知识运用主要是通过形式工具实现的。
胡塞尔曾说：
“系统形式对我们来说是知识观念的最纯粹的体现，我们在实践中追求这种系统形式。
”[9]这里胡塞尔所说的系统形式同样包含了经济法自治的体系与形式。
因此，现代社会中经济法规则的确立与实现都必须依赖专家的知识才能完成。
法学家的竞争通过知识的垄断来实现，如果其所赖以作为专门知识对象的法律规范越复杂，其自身的专门知识也往往被视为越具有垄断性。
因此，法学家致力于建立那种被视为很复杂与专业化的法律规范体系及逻辑技术，某种程度是巩固其自身知识垄断性的需要，当然，法律的自治与形式化也必然主要由专家推动。
在现有的法学理论宝库中，各学派有关法律自治与形式的观点可谓缤纷多彩，但最为忠实捍卫法律自治与独立性的莫过于分析实证法学派。
从社会学的角度看，法律毕竟是社会中的规则，必然受诸如道德、经济、政治等因素的影响，不可能完全自治，更不可能完全封闭起来，这是社会科学的常识。
然而，实证法学仍然坚信法律的独立性与自治性，并不是因为他们完全无视法律与其他社会现象的联系，而是他们力图为排除法律之外的不确定因素及为法治的实现寻找理论的上的支点，以增强法治的技术性与实际可实施性。
[10]这正是分析实证法学派所倡导的法律自治理论的真正意义。
[11]因此，在认识经济法的自治与形式化时不得不了解这一理论的社会背景与社会意义，并籍此审视经济法形式理性的研究范式与立场。
注释:
[1]形式理性指的是受实证法学派及概念法学派影响的法律抽象化、普遍化和体系化的性格特征。
参见陈妙芬：
《形式理性与利益法学-法律史学上认识与评价的问题》，载《台大法律论丛》，200年第30卷第
[2][美]昂格尔：
《现代社会中的法律》，第50页，中国政法大学出版社1994年出版。
[3][美]E·博登海默：
《法理学-法哲学及其方法》，第234页，华夏出版社1987年出版
[4][美]昂格尔：
《现代社会中的法律》，第46-47页，中国政法大学出版社1994年出版。
[5][德]马克斯·韦伯：
《经济与社会》（下），商务印书馆1998年出版。
[6][德]马克斯·韦伯：
《经济与社会》（下），第117页，商务印书馆1998年出版。
[7][德]涂尔干：
《社会分工论》，第83-85页，三联书店2000年出版。
又见葛洪义：
《法律与理性---法的现代性问题解读》，第105页，法律出版社2001年出版。
[8][德]马克斯·韦伯：
《经济与社会》（下），第14---15页，商务印书馆1998年出版。
[9][德]埃德蒙德·胡塞尔：
《逻辑研究》，第11页，上海译文出版社1994年出版。
[10]按照正统的认识，实证法学的主要特色与方法在于对法律规范进行逻辑和语义的分析，然而，麦考密克与魏因贝格尔认为，逻辑与语义的分析不能作为实证性的标志，实证性是规范体系的社会学属性而不是规范---逻辑的分析，因此，实证法理论不仅仅是规范---逻辑的分析，而且还应当包括从规范体系的社会实际方面对这种体系的了解。
根据这两位学者的观点，对法律实证有效性的检验标准是社会学上的特点。
参见[英]麦考密克、魏因贝格尔：
《制度法论》，第57页，中国政法大学出版社1994年出版。
[11]实证有四个层次的含义：
一是与虚幻对立的真实;二是与无用对立的有用;三是与犹豫对立的肯定;四是与模糊对立的精确。
实证精神就是按照实证词义的要求对自然界和人类社会作审慎的考察，以实证的、真实的事实为依据，找出其发展规律。
参见孔德：
《论实证精神》，商务印书馆1999年印刷。
升级会员 