香港法律中医疗事故过失判定问题研究.docx
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香港法律中医疗事故过失判定问题研究
香港法律中医疗事故过失判定问题研究
【摘要】医疗过失是医疗事故赔偿责任成立的一项关键要件。
由于医疗事故案件的案情纷繁且涉及复杂的医
学专业知识，如何判定医疗机构或医务人员的过失成为法院必须面对的棘手问题。
本文围绕香港法律中医疗事故的
过失判定问题，考察其医疗过失的标准、医疗过失的一般判定方法和特殊判定方法（即鲍勒姆判定方法）和与医疗过
失证明相关的事实自证法则。
以期为我国的司法实务和学理发展提供比较法意义上的参考。
【关键词】医疗过失标准；医疗过失判定方法；鲍勒姆判定方法；事实自证法则
【中图分类号】d918．9
【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297（20XX）02—0102—14
studyonbreachofdutyinmedicalnegligencelawofhongkong．dingchun-yan．lawfaculty,theuniversof
hongkong．
【abstract】breachofdutyofcareisavitalrequirementforestablishmentofmedicalnegligenceliability．giventhat
medicalnegligencecasesinvolvevariousfactsandcomplexmedicalknowledge，itbecomesanintractabletaskforthe
courttodeterminewhetherthemedicalinstitutionorthemedicalprofessionalinquestionhasbreacheddutyofcare．this
articlefocusesonlegalrulesofbreachofdutyinmedicalnegligencelawofhongkong．itfirstexaminesthestandardof
careinmedicalnegligence，thenanalysesthegeneraltestandthespecialtest，i．e．bolamtest，todeterminebreachofdu·
ty．finallyitdiscussestheprincipleofresipsaloquiturregardingprovingbreachofdutyinmedicalnegligence．thisarti·
cleisexpectedtoprovideausefulcomparativereferenceforchina’sjudicialpracticeandacademicdevelopmentinthe
fieldofmedicalnegligence．
【keywords】standardofcareinmedicalnegligence，testtodeterminebreachofdutyinmedicalnegligence，
bolamtest，resipsaloquitur
一
、导言
香港法律制度移植于英国法。
其属于普通法系。
根据《中英联合声明》和《香港基本法》第8条的规
定，香港在回归中国后仍然保留原有法律，即普通法
（判例法）、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除非与
《香港基本法》相抵触或者经香港的立法机关做出修
改。
虽然于1997年之后发生的英国判例已经不能直
接对香港产生约束力，但其仍然是香港法院在审理
类似案件时的重要参考。
①
不同于中国内地，香港并没有制定专门规范医
疗事故的特别的成文法。
法院审理医疗事故纠纷时
所适用的主要是涉及侵权法规则的判例法，尤其是
“过失侵权”（thetortofnegligence）的相关规则。
而
在香港法下，医患关系是否适用合同法规则，取决于
患者的就诊场所。
②如果患者到政府的公立医院就
诊．通常认为患者与公立医院或为其诊疗的医务人
员之间并不成立医疗服务合同关系。
在雷诺兹诉健
康第一医疗组织（reynoldsvthehealthfirstmedi．
calgroup）③案中，英国法院认为，国民健康服务
（nationalhealthservice）制
度中的医患关系是基于
[作者简介]丁春艳（1978-），汉族，浙江宁波人，北京大学法学学士、法学硕士、英国伦敦大学学院法学硕士（llm），现于香港大
学法学院攻读博士学位。
te1：
+852—63799063；email：
carrie_dingc~ahoo．com
①由于普通法发展的延续性，回归后香港法院的审理仍然在很大程度上依赖英国法的新近发展。
与此同时，香港法院还能更
为自由且广泛地参考其他法域（甚至包括大陆法系）的规则和发展。
②根据20XX年的数据，在香港的医疗服务体制下，向公众提供医疗服务的包括163家公立医院、12家私营医院和分布在各
个社区的数百家私家诊所。
但是公立医院在医疗资源和医疗服务市场中均占90％以上份额。
③（2000）lloyd’srep．med．240．
法律与医学杂志20XX年第14卷（第2期）
成文法①的规定而产生，而并非基于合同而产生。
成
文法的细致规定使得医患双方当事人之间不存在议
价（bargaining）的空间，且他们也没有缔结合同的意
图。
法院还拒绝了患者提出的“存在合同对价（con．
siderationforacontract）”的观点．认为患者允许自
己的名字加入医生的患者名单。
从而导致医生的报
酬增加的事实并不构成合同的对价。
然而，如果患者
是在私家诊所就医。
那么他与私家诊所之间就构成
医疗服务合同．并能够援用约定的合同条款提出主
张。
与此同时，由于私家诊所或医生对患者也负有侵
权法上的注意义务．此种情形下就发生违约责任和
侵权责任的竞合。
患者可以同时基于这两种责任而
请求损害赔偿。
②
证明医方存在“违反注意义务”（breachofduty
ofcare）或者“过失”（negligence）是患者主张医方承
担侵权责任的一项关键要件。
③若医患之间形成医
疗服务合同．除非当事人之间就治疗效果约定了担
保责任（warranty），患者在主张医方的违约责任时
也需要证明前者存在过失。
为了使得在公立医疗机
构就诊的患者与在私家诊所就诊的患者在法律上享
有相同的权利．并确保医疗服务质量的统一。
香港法
对公立医疗机构和私家诊所的医生都适用相同的过
失标准。
而本文就围绕香港法律中医疗事故的过失判定
问题。
首先介绍香港法下判定医疗过失的标准，即
“合理的医生的注意标准”（standardofcareofthe
reasonabledoctor）。
然后阐释在医疗事故案件中用
来判定过失与否的一般判定方法和特殊判定方法，
最后说明有关医疗过失证明的证据规则，即“事实自
证法则”（resipsaloquitur）。
二、医疗过失的标准
根据香港法过失侵权的一般理论，在判定被告
·103·
是否违反注意义务（即具有过失）时，通常遵循两个
步骤。
首先需要确定的是。
结合个案的具体情境
（thecircumstances）．被告在行为时需要达到何种
注意标准。
由于这个问题涉及“价值判断”（avalue
judgment）。
它在性质上属于“法律问题”（aquestion
oflaw）。
其次，需要判定的是，基于各项证据所发现
的案件事实。
被告的特定行为是否违反了第一步骤
所确定的注意标准。
它在性质上属于“事实问题”（a
questionoffact）。
当然，在具体的审理中，很难将这
两个步骤完全分离：
在很多场合。
法律问题与事实问
题可能会发生交织。
医疗过失的标准问题关涉的只是第一个步骤。
它是审理医疗事故案件的法官在判定医疗机构或医
务人员是否存在过失时需要遵循的标准。
只有明确
了这项标准。
才可能基于具体的案件事实进行第二
步骤的判定。
（一）合理的人
何谓“过失”?
阿尔德逊法官（baronalderson）曾
经在布莱斯诉伯明翰自来水公司（blythvbirming—
hamwaterworksco）④一案中作过经典的阐释：
“过
失．就是没有做一个合理的人在考虑了那些通常会
影响人类行为的因素后将会做的事情。
或者做了一
个谨慎且合理的人不会做的事情”。
⑤这种阐释借用
了“合理的人”（ereasonableperson）这项概念。
事
实上。
所谓的“合理的人”并非如你我这般实际存在，
它是法律拟制的产物。
因此可被认为是一个“法律虚
构”（ale斛fiction）。
基于假想而产生的“合理的
人”并不具有固定的形态；⑥相反，只有在个案中结
合具体的情境才能确定“合理的人”将会使用的注
意。
即“合理的注意”（reasonablecare），而该“合理
的注意”正是法律要求人们在相同情境中所应该达
到的“注意标准”（standardofcare）。
①即《国民健康服务法1977）（nationalhealthserviceact1977）和《国民健康服务（一般医疗服务）规则1992）（nationalhealth
service（generalmedicalservice）regulations1992）。
②不同于大陆法系有关“请求权竞合”规则要求原告选择其中一种请求权基础提起诉讼，香港法下的原告能够在起诉时同时
基于各个竞合的责任基础提出并列的多项诉由。
相同的是。
无论最后法院认可哪一项诉由，原告都不能获得“双重赔偿”。
③依据侵权法的一般规则，过失侵权责任的成立须具备四项要件：
存在注意义务；存在过失或者违反注意义务；存在损害；过
失与损害之间存在因果关系。
④（1856111ex．781．
（“negligenceistheomissiontodosomethingwhichareasonableman．guideduponthoseconsiderationswhichordinarilyregulate
theconductofhumanafairs。
woulddo。
ordoingsomethingwhichaprudentandreasonablemallwouldnotdo”．
⑥正是这项标准的不确定性，使其具有“灵活性”或“弹性”，从而能够适应实际生活中可能发生的形形色色的案情。
而过于呆
板或固定的规则，反而可能导致不合理或不公平的结果。
·104·
当然。
在具体情境中确定“合理的注意”并不意
味着这是一项纯粹主观性的（subjective）标准。
在格
拉斯哥公司诉缪尔（glasgowcorporationvmuir）@
案中，马克米伦勋爵（l0rdmacmillan）说道：
“在某种
意义上。
合理的人的注意标准是一项非个人化的
（impersona1）标准。
它消除个人性的观察差异（ri’}le
personalequation）fzt不考虑案件中特定被告的个人
特质。
有些人生来过分胆小，想象着每条路上都可能
半路杀出狮子来；而另一些人拥有更为强健的性情。
从而没能预见或者漠然地无视那些甚至最为明显的
危险。
合理的人则被假定为既非过度恐惧的人，也非
过于自信的人”。
可见。
“合理的注意”标准本质上是
一项客观性的（objective）标准。
在个案判定时。
法官
原则上不会考虑特定被告的个人化特质。
而只会考
虑案件中客观的具体情境（ri’}lecircumstances），其
中可能包括“原告或受害人”的个人化特质。
②
（二）合理的医生
“合理的人”是过失侵权理论中判定过失与否的
一般性标准。
在审理医疗事故案件时，判定医疗机构
或医务人员是否存在过失。
本质上遵循的仍然是上
述一般性标准。
只是对它的表述要稍作调整。
麦克奈
尔法官（mcnairj．）在鲍勒姆诉富利恩医院管理委员
会（bolamvfriernhospitalmanagementcommittee）
③案中对陪审团作出指示：
“当你们要处理的情形涉
及某种专业技能或能力的运用时。
判断是否存在过
失的方法并不是‘乘坐克拉彭公共汽车上的人’的
方~（thetestofthemanontheclaphamomnibus），
因为他并不具备这项专业技能。
判定过失与否的方
法应当是‘使用并表示具备那种专业技能的、通常的
专家’（ri’}leordinaryskilledmanexercisingandprofessing
tohavethatspecialskil1）的注意标准。
人们
不必具备本专业中的最高技艺以避免自己被认定为
过失⋯⋯如果他达到本专业内通常水准的专家所使
用的通常技能，就已足够。
”麦克奈尔法官的这段阐
释强调两项内容。
第一，以不具备任何专业知识和技
法律与医学杂志20XX年第14卷（第2期）
能的常人的标准来判定被起诉的专家是否在执业过
程中违反注意义务，并不合适。
只有具备同种专业知
识和技能的同行专家的注意标准。
才适合用以判断
特定专家是否违反注意义务。
第二。
法律并不要求本
专业④中具有较高或最高技艺的专家所使用的注
意，而只要求“本专业内通常水准的”专家所使用的
注意，即不是“最高水准的专家”的注意，而是“一般
水准专家”的注意（即“合理的注意”）。
所以。
将上述
阐释应用到医疗事故案件中，过失标准即从“合理的
人”而转变为“合理的医生”（thereasonabledoc．
tor）。
另外，“本专业内通常水准”是以“医疗行为发
生当时”为准，而不能以此后医学发展之后的本专业
通常水准来衡量。
需要补充的是，即使被告事实上并不具备某项
专业技能或尚未达到某一程度的专业技能。
但是他
向原告声称自己具备该项专业技能或者已经达到该
程度的技能，那么在判断被告的行为是否存在过失
时。
将适用他所宣称的那个专业中“具有一般水准的
专家”的注意标准。
例如。
在科普兰德诉史密斯等
（copelandvsmith&another）-~一案中，英国上诉
法院认为。
当某个律师声称自己对某个特定的法律
领域具有专长时。
他必须及时知晓该法律领域的最
新判例。
以达到“合理的律师”的注意标准。
这项规则
对医疗机构⑥和医务人员同样适用。
（三）被告的个人技能因素
1．超出一般专业水准的医生
在实践中，并不排除“医疗事故案件中被告的实
际技能高于一般专业水准”或者“被告平常提供医疗
服务时都使用超出一般的注意和谨慎”的事实。
这样
的被告是否仍然适用医疗过失的一般标准呢?
尽管
被告的实际技能高于一般的医生，或者尽管他在所
涉案件中所使用的注意低于他通常达到的谨慎程
度，但是，只要该被告的行为没有低于“合理的医生”
所使用的注意，那么在过失侵权法上，他并没有违反
注意义务，即不构成过失。
①（1943）2a．c．457．
②例如，parisvstepneyboroughcouncil（1951）a．c．367．（具体案情可参见下文）
（（1957）2alle．r．118．
④如何确定“本专业”，也是法官在审判中可能碰到的问题。
在某些特殊案件中，由于医学中的不同专业对同一项医疗行为的
性质或风险可能有着不同理解，因此将被告归为哪一类专业，将直接影响到其行为是否构成过失的判断结果。
当医学上的
某一个子学科正在发展的时候，专门从事该子学科工作的医生就可能需要以该子学科作为他的“本专业”。
⑤（2000）1a1le．r．457．
⑥iankennedyandandrewgrubb，medicallawlondon，edinburgh，dublin：
butterworths，2000），p300．
法律与医学杂志20XX年第14卷（第2期）
司法判例中出现争议的是涉及医患之间存在医
疗服务合同的情形：
虽然医生已经尽到了一般专业
水准的医生所应该达到的注意义务，但是他并没有
达到患者所期望他达到的更高的注意义务，且患者
为此支付了相应的对价。
阿盖尔郡公爵夫人诉彼塞
林克（duchessofargyllvbeuselinck）~一案中的麦
戈瑞法官（megarryj．）曾做出如下的附带意见
（dictum）②：
原告聘请了一个特定的律师或律所，她
“因此有权利期待该律师或律所能够使用与其实际
具有的技能和经验相称的注意”。
这种理解基于的是
合同的默示条款（impliedteynls）：
既然原告已支付
了高于均价的费用，那么作为合同一方当事人的专
家就负有使用自己实际具备的技能的义务，而并不
以达到一般专业水准为足。
这样的推理似乎也可以
应用到订立医疗服务合同的医患法律关系之中。
然
而在其后发生的英国温佩建筑公司诉普尔（wimpey
constructionu．k．ltdvpoole）~案中，韦伯斯特法
官（websterj．）考虑了上述附带意见，但最终没有接
受麦戈瑞法官的观点。
因此，侵权法和合同法对同一
个医生所要求的注意标准应当是一致的。
除非医疗
服务合同中另作明文约定。
当然如果证据表明，被告凭借自身“实际具有
的”较高知识和技能，“事实上”已经意识到特定医疗
措施对原告存在某种风险，而这种风险是只具备一
般专业水准的医生无法意识到的，那么该被告在采
取这项医疗措施时应当使用更多的谨慎和注意。
韦
伯斯特法官在英国温佩建筑公司诉普尔案中也认同
了这样的观点。
然而，即使被告的技能超出一般专业
水准，但在“事实上”他的确没有意识到某项他有能
力意识到的风险，那么法官将仍然适用“合理的医
生”的注意标准，认定他并不具有过失。
2．缺少经验的医生
相对于超出一般专业水准的医生，实务中还有
刚开始执业、缺少经验的医生。
当判定他们的医疗行
为是否存有过失时，其缺少经验的个人因素是否会
·105·
影响到过失标准?
20世纪50年代发生的琼斯诉曼
彻斯特公司（jonesvmanchestercorporation）~一案
就涉及一个执业才五个月的麻醉科医生。
审理该案
的法官明确指出，被告尚未具备足够的经验来实施
某种医疗措施，并不能构成有效的抗辩；即使他本人
已经尽最大注意和谨慎，但是在客观上没有达到具
备一般专业水准的医生的注意标准，那么仍然应该
认定他的过失。
然而，在20世纪80年代发生的维尔谢诉艾塞
克斯地区医疗局（wilshervessexareahealthau．
thority）~案中，法官们的意见发生分歧。
在该案中，
一个年轻的缺少经验的医生因未发现导管插错地
方，导致新生儿吸入过多氧气而失明。
持反对意见的
布朗一威尔金森法官（sirbrowne—wilkinsonv．一c．）
认为。
每个医生都需要经历一段积累经验以达到一
般专业水准的过程。
在他们努力学习技能的执业初
期，因他们未能达到一般专业水准而要求其承担过
失责任，有失公平。
但是，坚持认为“应当客观地判定
过失与否问题”的其他两位法官并不认同布朗威尔
金森法官的观点。
在马斯蒂尔法官（mustilll．j．）看
来，注意义务针对的是行为（act），而不是行为人
（actor）。
若采用主观性的判断方法，那么医疗过失
的标准将随着那个随机为患者进行诊疗的医生的个
人技能和经验而变动，导致患者们在接受相同医疗
措施的时候却无法获得相同水准的医疗服务。
格莱
德维尔法官（glidewelll．j．）则认为，新手或初学者应
当与那些更有经验的同事适用同一个过失标准，否
则“缺少经验”会在医疗事故案件中被经常地用作抗
辩，使得患者很难获得法律救济。
他们所持的多数意
见为其后的判例所肯定。
⑥
马斯蒂尔法官和格莱德维尔法官所采的“客观
性标准”的观点潜在地表明，“法律上的过失”
（legaⅱyatfault）并不必然意味着“道德上的过失”
（morallyatfault）；客观地判定过失问题，更有利于
实现法律的可预见性、确定性和平等性。
此外，“医疗
①（1972）2lloyd’srep．172．
②“附带意见”是指判决中不属于判决理由的法律陈述，其不具有约束力，但具有一定程度的说服力。
（（1984）2lloyd’srep．499。
506．
④（1952）q．b．852．
⑤（1987]）q．b．730．
⑥推而广之，除“技能和经验”外，被告其他的个人因素（例如，心情或偏好）都不会影响医疗过失的判断。
还可能发生疑问的
是，如果患者明知被告缺少经验但仍然愿意接受他的诊疗。
那么在这种情形下。
被告能否以原告同意为由提出抗辩呢?
虽
然尚未发生此类的判例，但是可以推测的是，多数法官基于公益而不愿意认可被告的这项抗辩。
假如医患双方在合同中约
定降低注意标准，那么法官又该如何认定此种约定，也是值得思考的问题。
·1u6·
过失的标准是客观性还是主观性的标准”的争议，更
暗含着法律政策的考量。
一方面-冈0开始执业的医生
需要获得临床工作的机会、以增加技能和经验，以便
为社会提供更多的合格的医生。
另一方面，法律需要
保护那些因刚开始执业医生缺少经验而遭受损害的
患者的权益，为其提供救济。
而且，法律还要确保患
者在接受同一种诊疗措施时能获得相同程度的保
护．即法律上的保护不会随着医生的个人技能或经
验而产生差异。
然而，无论在争议中采取何种观点，
都会产生促进其中一项法律政策、但同时妨碍另一
项法律政策的结果。
从上述的判例可知，英国和香港
法律选择优先保护患者的权益，而采用客观性的过
失判定标准。
其实，这是一个明智的选择。
试想，如果
采取主观性的过失标准，可能产生的结果是，由于欠
缺法律保护，患者都不愿意接受刚入行的医生所提
供的诊疗。
这不仅会造成医疗人力资源的紧张，而且
也无法给缺少经验的医生提供临床工作的机会，从
而不利于医生的培养。
相反，要求缺少经验的医生也
需要达到一般专业水准，可以促使他们在提供医疗
服务时使用更多的注意和谨慎，并增强他们学习技
能、积累经验的动力。
①与此同时，这种法律态度也
会对那些刚开始执业的医生产生警示作用：
即提醒
他们要意识到自己仅仅掌握了有限的技能，在必要
的时候应当征求有经验的同事的意见。
或寻求他们
的确认和监督：
②当遇到无法胜任的情形。
应当及时
将患者转给其他有能力的医生。
这样。
既能够使得缺
少经验的医生获得临床工作的机会。
又能够保障患
者的人身安全和救济权利。
（四）具体情境
依据过失侵权理论。
过失标准的完整表述是“在
具体情境中的合理注意”（reasonablecareintile
circumstances）。
同样。
审理医疗事故案件的法官也
必须结合案件的具体情境来分析“合理的医生”应当
达到的注意标准。
“具体情境”本身是一项非常
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