低价购房类受贿070725.docx

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低价购房类受贿070725

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低价购房类受贿犯罪司法认定若干问题探讨

　　2007年7月8日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），为依法惩治近年来出现的新类型受贿犯罪提供了明确的政策、法律依据。

结合审判实践经验，本文拟就《意见》第一条规定的以低价购房等交易形式受贿犯罪的具体认定问题，进一步作些讨论。

　　一、如何掌握定罪的标准

　　根据我国刑法第383条和386条的规定，个人受贿犯罪的起刑点标准为5000元人民币，个人受贿5万元以上的，一般应当判处五年以上有期徒刑。

如所周知，房产等大宗商品交易中往往伴随巨额的资金流动，些许不正当地优惠打折就可能使受贿金额超过5000元乃至5万元，于是必然提出的问题是，能否单纯按照上述法定的数额标准掌握此类受贿犯罪的认定尺度？

　　笔者以为不能简单作出肯定回答。

主要理由是：

第一，从社会危害性程度看，现实生活中的房产等大宗商品多以数万元，数十万元，或者数百万元为单价，相对于国家工作人员在交易中实际支付的数十万、抑或百万元以上的购物款而言，其不当获取的5000元以上或者5万元的“打折优惠款”很可能所占比例极小，很容易与正常购物中的优惠折扣相混同。

换言之，该种买卖行为背离公平交易的水准并不明显，从而其社会危害性程度也相对有限。

尤其是在当下追求低价、优惠购物成为社会普遍消费心理与现实的背景下，将上述不当获取较少购物打折利益的行为一律纳入刑法视野来评价，难免与犯罪的本质特征——具有严重的社会危害性不尽符合，容易造成刑罚打击面过宽，处罚过于严苛之弊。

第二，从职务行为的规制体系看，对于国家公职人员的各种贪渎行为，我国实行党纪、政纪与刑法的定量分层的二元制裁模式。

我们在考虑受贿行为的定罪标准之时，无疑应当兼顾党纪、政纪的合理规制范围，协同发挥党纪、政纪与刑法的行为规范功能，共同实现“惩前毖后、治病救人”的惩腐倡廉的社会效果。

由于以低价购房等交易形式实施的受贿通常以万元为不当优惠打折的计量单位，故将上述所占实际支付比例极小的受贿行为纳入违纪制裁范围，应当讲具有实质合理性，在社会效果上也不至于轻纵该种贪渎行为。

　　那么，在司法上如何掌握此类受贿行为的治罪标准？

违纪与犯罪的界限何在？

实践中曾经有同志提出两种主张：

一种是“绝对数额说”，认为以低价购房等交易形式实施的受贿动辄数额特别巨大，为了适当缩小刑法打击面，给纪律处分留下必要的空间，可以考虑将5—10万元作为此类受贿罪的起刑点标准。

另一种是“超低折扣说”，认为房产等大宗商品的经营者绝大多数以优惠打折方式来促销。

以低价购房等交易形式实施的受贿，几乎都以买卖双方达成一般客户不能获得的超低折扣率为特征。

因此，可以根据房产等大宗商品促销的一般行情，将8折或者更低的折扣率作为此类受贿罪的认定标准，以便划清优惠购房等正当交易与受贿犯罪的界限。

　　笔者认为，将5—10万元作为此类受贿罪的定罪标准，虽然在认定思路和危害性判断上具有一些合理因素，但明显缺乏法律依据。

主张以8折或者7折的超低折扣率作为罪与非罪的界限，则显现法律和事实依据的双重不足。

这两种主张之所以并不可取，究其原因在于：

一方面看到了现行受贿罪的起刑点标准对于认定低价购房类受贿罪存在数额偏低之弊，另一方面却局限于调整犯罪数额来寻求解决问题的方案。

殊不知，即使所提数额方案具有合理性，也难免产生不具合法性的遗憾。

这就是说，要研究、解决司法问题，有必要首先遵循合法性原则。

事实上，依据刑法第386条的规定，对于犯受贿罪的，应当“根据受贿所得数额及情节”裁量刑罚。

据此，笔者以为强调综合运用“数额与情节”标准，对于正确认定此类受贿犯罪具有突出的意义。

确切地讲，对于以低价购房等交易形式实施的受贿行为，将“情节严重”作为治罪标准，不仅具有明确的法律依据，而且便于司法上的适度灵活掌握。

　　如何掌握“情节严重”的认定标准？

从实践情况看，综合评价“情节严重”与否需要考虑的主要因素有：

“优惠打折”的绝对数额大小、折扣率的高低、低价购房等的次数多少、房屋等大宗商品的实际用途与归属，以及滥用职权造成的不良社会影响的大小等。

具体说来，这些因素既相互联系，又各有侧重，通常不能孤立地作为“情节严重”的考量因素。

例如，绝对数额与折扣率的互动变化，可能影响情节严重之评价。

虽然绝对数额相同或接近（均达到或超过5万元），但折扣率存在明显差异的（如5折与9.5折之类），可能作出情节严重与否的不同判断。

因为，折扣率通常反映交易行为背离公平交易规则的程度；但是，又不可将其绝对化。

如果绝对数额大（如数万元乃至数十万元以上），尽管折扣率不是很高的（如9折左右），也不能排除在具体案件中认定为情节严重。

又如，低价购房等的实际用途与归属，滥用职权的严重程度等，也是评价情节严重时不可忽视的因素。

单纯为了自己居住与为了自己或亲属聚敛财富的，偶尔为了单位里的下属或同事改善住房条件与多次为亲友不当谋利的，正常履职谋利与滥用职权为请托人谋取不正当利益，造成不良社会影响的，诸如此类轻重程度不同的酌定情节，尤其是介于违纪与犯罪的临界点之时，我们无疑应当仔细甄别、谨慎斟酌，将确属“情节严重”的以低价购房等交易形式实施的受贿行为，依法予以定罪处罚；而对于那些在低价购房等活动中存在“权钱交易”的行为事实，但尚属情节一般的，则可以按照党纪、政纪的相关规定，给予必要的纪律处分。

　　二、如何认定“市场价格”

　　《意见》第一条第二款规定：

以低价购房等交易形式受贿的，“受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算”。

第三款规定：

“前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格”。

如何准确认定“市场价格”，可谓计算低价购房类受贿犯罪数额的关键问题。

为了方便研讨，这里仅以房产的市场价格为视角，展开相关分析。

从审判实务情况看，低价购房类受贿大致存在三种情形，需要分别讨论其市场价格及受贿数额的认定要点与规则。

　　第一种情形，“新房”买卖中市场价格的认定。

“新房”买卖中的行、受贿关系一般发生在房产开发商、经销商与国家工作人员之间。

由于近年来房产开发、经销中存在较大的利润空间，致使特定房屋的市场标价常常只具有参考意义，多数不能作为“市场价格”予以认定。

真正反映房屋市场价值的是普遍存在的优惠打折价格。

然而，房市中的优惠价格又不一而足，哪怕在一个房产开发、销售公司，也可能同时存在多个优惠打折价格，并且往往只在公司内部人员的心中知晓，时过境迁了就容易淡忘。

如何保证优惠价格认定中的客观性、公正性，有效防止、避免公司内部人员随心所欲地提供优惠价格，或者涉嫌行贿者为了逃避罪责而信口开河地降低优惠价格，笔者以为注意从以下几个方面加强审查是有益的：

一是优惠价格的真实性，即除了听取公司有关人员的口头陈述外，可以进一步查找当时公司有无关于优惠价格的明文规定。

如果没有相关书证相佐证，还可以寻找同期相同品质房屋的销售价格作参考，以尽量排除优惠价格认定上的主观随意性。

二是优惠条件的符合性，即在查明当时存在优惠价格的基础上，还应查证国家工作人员是否符合享受优惠价格的客观条件。

因为，相同品质的房屋之所以销售价格不同，往往源于不同时段、付款方式或购买数量等因素而产生的一般售价与优惠价格的差异。

易言之，优惠价格总是附条件的，不附条件的优惠价格就是一般售价。

如果国家工作人员不符合商家设定的优惠条件，则只能认定同期、同质房屋的一般售价为“市场价格”。

如果只符合多种优惠价格中其中一种的优惠条件，则不宜套用《意见》的规定，另行认定“最低优惠价格”为“市场价格”。

三是优惠对象的不特定性，即商家设定的优惠购房条件应当是针对所有购买者普遍适用的，不能是仅仅适用于公司内部职工或者特定关系人的福利待遇或特殊优惠。

也就是说，具有特定身份者享受的购房优惠价格，不能作为这里的“市场价格”来认定。

否则，所有低价购房类受贿都可以辩解为特殊的优惠购房行为，从而逃脱法律的制裁。

　　第二种情形，“二手房”买卖中市场价格的认定。

在低价购房类受贿案件中，有的请托者在摸清国家工作人员的购房意向后，或将自己已经购买的房屋低价卖给国家工作人员，或专门购买房屋，再低价转售给国家工作人员。

尽管该种房屋的品质完全可能就是新房，只是因其经历了转售环节，习惯上称之为二手房。

与前述“新房”有所不同的是，二手房不仅有请托者与国家工作人员交易时的市场价格，而且有请托者之前的市场购进价格，由此产生的问题是：

究竟是以请托者的市场购进价格，还是请托者与国家工作人员交易时的市场价格作为受贿数额认定中的基础事实？

换言之，能否一律按照《意见》的规定，“以交易时当地市场价格与（国家工作人员）实际支付价格的差额”计算受贿数额？

　　笔者认为，刑法上涉案物品价值、价格的认定，涉及罪名广泛，往往直接关系行为人所应承担刑事责任的大小，因而有必要适度规范，遵循大体一致的认定逻辑与规则。

有些物品受市场价格波动的影响比较明显，在商品交易、流转过程中可能出现多个市场价格，从刑法视野看，一般应当认定危害行为发生时涉案物品的市场价值或价格。

这一认定规则的优点是能够相对客观、准确地反映危害行为的社会危害性程度。

但是，它不是唯一的认定规则，实践中还经常考虑主客观相一致与司法便捷原则的要求，以在更广层面体现物品价值、价格认定的公正性。

基于斯，笔者以为盗窃物品价值认定的规范性、合理性，不妨予以借鉴。

根据1998年3月10日最高人民法院公布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“盗窃罪司法解释”）第五条的规定：

“被盗物品的价格，应当以被盗物品价格的有效证明确定。

对于不能确定的，根据作案当时、当地的同类物品的价格”计算。

“单位和公民的生产资料、生活资料等物品，原则上按购进价计算，但作案当时市场价高于原购进价的，按当时市场价的中等价格计算”。

不难看出，上述司法解释确定的盗窃物品价值的认定规则是：

首先考虑按购进价格计算，在购进价格缺少有效证明，或者作案当时的市场价格高于或低于原购进价格时，可以按照作案当时的市场价格计算。

应当讲，这一物品价值认定规则对于低价购房类受贿案件来讲，也是基本适用的，另外复赘三点理由：

（1）按购进价格计算，与《意见》规定的“按照交易时当地市场价格”计算并无内在矛盾或冲突。

因为，价格的本质在于反映物品的真实价值，购进价格本身就是被交易行为验证过的当地市场价格，当其临近请托人与国家工作人员的房产交易行为而产生，或者虽然并不临近，但在房产市场价格没有大的波动情况下，其反映特定房屋市场价值的本质未变，与《意见》所要求的“交易时当地市场价格”具有内在符合性。

（2）首先考虑按购进价格计算，相对而言更能体现认定行、受贿犯罪的主客观一致性和行为的对合性。

对于请托、行贿人来说，行贿数额就是其明知的购进价格，购进价格最能反映其行贿时的主观恶性程度。

如果在立即行贿或市场行情变化不大的情况下，另行评估“交易时当地市场价格”，其结果可能是：

当评估价格接近购进价格时，显得意义不大，不当耗费司法成本。

当评估价格明显高于购进价格时，容易造成行、受贿双方共同怀疑评估本身的合理性，不能令其服膺法律。

相反，当评估价格明显低于购进价格时，又会存在不能客观反映行贿人主观恶性程度的问题。

鉴于此，笔者主张只有在购进价格证据不实或市场行情发生明显变化时，重新评估“交易时当地市场价格”才具有合理性和必要性。

（3）如果不加区别地排斥购进价格的认定，机械地按照《意见》的规定评估“交易时当地市场价格”的话，势必造成所有低价购房类受贿案件都要进行市场价格评估，这样无疑会徒增司法成本，在司法操作层面也值得斟酌。

实践中还有不同评估单位对同一物品作出不同评估，甚至结论迥异的现象，这些因素都宜纳入司法操作层面予以考量的范围。

　　有同志提出，“盗窃罪司法解释”第五条第（七）款还规定：

“销赃数额高于按本解释计算的盗窃数额的，盗窃数额按销赃数额计算”。

在低价购房类受贿犯罪中，受贿人转手高价倒卖房产谋取暴利的案件也并不鲜见。

既然对于盗窃犯可以按照较高的销赃数额认定犯罪数额，以示严惩，对于社会危害严重的受贿犯罪也可以认定较高的销赃数额，以体现从严治吏的刑事政策精神。

笔者感到这一见解不尽可取。

理由是：

其一，盗窃罪是典型的财产犯罪，犯罪数额所体现的被侵害财物的价值，原则上以返还被害人为归宿。

在销赃数额高于盗窃数额的情况下，将销赃数额认定为盗窃犯罪数额，依法追缴、返还给被害人，显然有利于全面保护被害人的合法财产权利；同时也可避免将较高的销赃数额分割处理可能产生的适当性问题。

受贿犯罪则与此不同，行、受贿双方都是违法犯罪者，涉案的赃款、赃物及其销赃产生的高额孳息，均应依法予以追缴、没收，并不发生盗窃罪中将高额销赃数额切割为犯罪数额与孳息可能存在的适当处理的疑虑。

其二，受贿罪是典型的对合性犯罪，行、受贿事实应当具有对应性。

如果把较高的销赃数额认定为受贿数额，则必然出现在一个贿赂案件中行贿数额较低，而相应的受贿数额较高的不对称性。

这在犯罪事实的认定逻辑上是显有欠缺的，故还是以将较高的销赃数额认定为受贿数额与孳息两部分，依法分别处理为宜。

　　第三种情形，“特价房”买卖中市场价格的认定。

在司法实践中，有的请托人因为债务人用房产抵债或者拍卖等原因，合法获得价格低廉的房屋，这里称为特价房。

如果请托人按特价房的原价（即买入价）或更低价格转售给国家工作人员的，能否与上述二手房一样，将请托人的购进价格认定为“市场价格”？

笔者认为特价房与二手房的市场价格认定问题不能混为一谈。

二手房的市场价格之所以可以直接认定为购进价格，是以购进价格与“交易时当地市场价格”具有内在一致性为前提。

如果发生市场行情变化，还是应当排斥购进价格，重新评估“交易时当地市场价格”。

虽然特价房也可能是二手房，但特价房具有自己突出的特点，就是请托人以明显低于当时当地市场价格的特殊价格获取房屋，购进价格与市场价格之间存在显著差距。

举例来说，某请托人因他人抵债取得五套房屋，均价为每平方米2900元，而当时市场价格为每平方米4000元以上，两种房价可谓差异悬殊。

鉴此，无论请托人将特价房是立即转卖还是隔时转卖给国家工作人员，均应对特价房的“交易时当地市场价格”进行实际评估。

哪怕市场行情明显下滑了，因为我们一般都难以确定下滑后的市场价格恰好与特价房的购进价格相重合或者相接近。

因此，特价房的购进价格不能作为“交易时当地市场价格”来认定。

此乃其一；其二，如果将请托人的购进价格认定为特价房的市场价格，对于国家工作人员按原价购进特价房的行为，就会导致没有“交易时当地市场价格与实际支付价格的差额”，使受贿犯罪无法认定。

而在客观事实层面，请托人是基于请托事项将自己本应获得的财产利益让度给国家工作人员，而国家工作人员正是利用其职务便利为请托人谋利才得到特价房承载的财产利益，该种形式上的“平价买卖”关系仍以“权钱交易”为本质，受贿性质应当是无可置疑的。

所以，特价房买卖中的“市场价格”应当通过评估来确定。

　　三、如何认定与处理孳息

　　近年来，我国的房产市场行情普遍呈现上涨态势，以低价购房为手法的受贿犯罪大多产生了犯罪的孳息。

如何准确认定和处理犯罪孳息，司法实践中存在分歧意见。

一种意见认为，一旦低价购房行为构成受贿犯罪，可以考虑将受贿人实际支付的购房款酌情退还，依法对受贿数额予以追缴，其余包含孳息部分的财物均作为财产刑的对象一并处理、上缴国库，以充分体现对受贿犯罪分子在经济上的惩罚和剥夺。

例如，某国家工作人员将当时市场价值100万元的房屋以70万元的低价购买，如果司法机关查处该受贿犯罪时涉案房屋已升值为约200万元，司法机关可以将涉案房屋予以查封、拍卖，把行为人实际支出的70万元的购房款予以退还，30万元的受贿款予以追缴，剩余的100万元均作为罚金或没收财产的对象处理。

另一种意见认为，低价购房类受贿犯罪的基本特点之一，就是受贿人的合法支出与犯罪数额并行发生，在房产市场行情上涨之时，应当承认受贿人的合法支出也有相应收益。

司法裁判应当做到泾渭分明，对于受贿犯罪产生的孳息明确予以追缴，对于受贿人的合法财产收益部分依法适当处置，不能笼统作为财产刑的对象悉数上缴国库。

笔者倾向于同意第二种意见，主要出于以下两点考虑：

第一，从刑事制裁措施的性质看，孳息属于刑法第64条规定的“违法所得”的内容之一，是非法财产性质，依法应当予以追缴；没收财产和罚金是依法剥夺犯罪人合法财产的刑罚措施，很显见，追缴与财产刑的对象在性质上是截然不同的，不宜把孳息也不加区分地笼统作为财产刑的对象来处理。

第二，从刑罚适用角度看，没收财产和罚金刑是我国刑罚的重要组成部分，其轻重程度直接关系到犯罪人所受刑罚处罚的整体轻重程度。

如果把犯罪孳息部分不作区分，一并纳入财产刑来判决，则必然造成具体犯罪人在裁判文书上受到较重的财产刑处罚，与其他同类案件的量刑不尽平衡。

仍以上述以低价购房方式受贿30万元的案件为例，假设其他受贿30万元的案件通常被判处罚金5万元，而上述例举的受贿案件就得判处罚金35万元（因包含孳息30万元）。

由此带来的量刑失衡现象及其负面影响，无疑应当引起重视。

最后值得一提的是，为了准确计算孳息的数额，在操作层面有必要在判决时或者就“交易时当地市场价格”进行评估时，对涉案房屋的增值情况作出大概地评估或判断，否则上述受贿案例中房屋增值100万元的数额就无法产生，相应的孳息30万元的判断也难以形成。