重构我国仲裁证据制度之探析.docx

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重构我国仲裁证据制度之探析

重构我国仲裁证据制度之探析

　　【摘要】我国仲裁法没有成立独立的证据制度，而由于对仲裁与诉讼之间的关系定位缺乏充分合理的熟悉，往往将仲裁的证据制度简单等同于诉讼的证据制度，由此致使仲裁庭在事实认定上缺乏科学标准的指导，因此要建构和完善仲裁之证据制度，就必需理清仲裁与诉讼的关系，如此才能使仲裁证据制度既维持其独立性，幸免受到诉讼的不妥干与，又能在诉讼的协助和支持下，通过其证据制度的运行，使仲裁公平高效的解纷功能取得长足的进展。

　　【关键词】仲裁；诉讼；证据

　　【正文】

　　1994年8月31日《中华人民共和国仲裁法》的公布，从法律上标准和统一了国内仲裁制度，确立了仲裁制度在我国法律体系中的地位，标志着我国仲裁制度新时期的开始。

从其实施至今，仲裁制度这一重要的诉讼外纠纷解决机制在解决平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其它财产权益纠纷上发挥着不可轻忽的重要作用，为社会的稳固和经济的进展起了踊跃推动作用。

但与西方国家的仲裁制度相较，我国的仲裁制度尚显稚嫩，与国际通行的仲裁制度的接轨还存在相当的距离，在仲裁证据制度上表现尤其明显，究其缘故，主若是由于没有充分正确地熟悉仲裁与诉讼之间的关系，致使仲裁或受法院干与过量或缺乏法院合理支持。

因此，笔者以为，要完善仲裁法的证据制度，第一应从明确仲裁与诉讼之间的关系入手。

　　一仲裁与诉讼关系分析

　　仲裁制度产生伊始，司法就基于对其的疑心和不信任，对其加以操纵和干与。

随着经济交旧日趋频繁与复杂，经济纠纷迅猛增加，面对愈来愈繁重的审理任务，法院已显得不堪重负，因此，不仅是当事人需要仲裁，法院也再也不以不信任或厌恶的目光看待仲裁员的活动，毕竟“法院与仲裁员的业务相同，他们都在执行法律。

二者之间的唯一区别是：

法院在公共领域执法，而仲裁员在私营工业领域执法。

”[1]因此，诉讼与仲裁之间既存在矛盾紧张的一面，也存在和谐合作的一面。

（一）不同与竞争

　　仲裁作为解决当事人之间纠纷的一种民间方式，与诉讼有明显的不同，即具有民间性、志愿性、专业性、非正式性、秘密性及迅速性。

（1）民间性。

仲裁机构是民间组织，仲裁权产生的基础是两边当事人订立的仲裁协议，基于合同效劳的相对性，由此产生的仲裁权仅只对两边当事人有强制力，而无法约束第三人。

（2）志愿性。

仲裁当事人的意愿受到仲裁庭的充分尊重，不管是仲裁程序的启动仍是仲裁方式和仲裁员的选择都由当事人决定，仲裁给予当事人的自由和权利吸引着更多的当事人选择仲裁。

（3）非正式性。

仲裁的非正式性是这种纠纷解决形式源自民间的重要标志，因此，仲裁不受正式诉讼规那么约束，仲裁员在案件的处置上较为自由。

（4）专业性。

专家仲裁是由于仲裁的民间性质而产生，[2]关于解决只是因事实问题、技术问题而产生的纠纷超级适合，而且仲裁员个人的声威也对公正处置案件发挥着庞大的作用。

（5）秘密性。

仲裁的秘密性有利于爱惜当事人的隐私、商业黑幕，更利于保障当事人利益的获取及商业关系的维系。

（6）迅速性。

仲裁实行一裁终局，而且收费较低，能够迅速及时低廉地解决纠纷，符合现代社会经济活动的快节拍。

由于仲裁具有上述特色，因此关于希望迅速、及时、灵活解决经济纠纷、商事纠纷的当事人而言，具有较大的吸引力。

　　可是，属于仲裁适用范围的经济纠纷和商事纠纷一样也属于法院主管的事项，在客观上带来了二者的彼此矛盾和竞争。

由于仲裁机构和法院的硬件设施建设和人员福利的提高都与收受的费用相关，因此必然产生二者争案源的情形，于是，一方面，仲裁基于其民间性，无权采取强制方法，需要依托法院的公权利保障其顺利进行，法院就有可能以不采取强制方法为手腕打压仲裁；另一方面仲裁机构那么可能使出满身解术拉关系，乃至以各类非法的利益诱惑当事人选择仲裁。

　　基于仲裁与诉讼的不同与矛盾，仲裁证据制度具有其自身的独立性，并非诉讼证据制度的简单复制：

（1）仲裁的志愿性决定了其证据制度具有明显的灵活性，而没有诉讼证据制度严格的法定性。

即只要当事人没有相反的意思表示，仲裁员就能够够依照案情自由决定证据的取舍和证明力的大小，乃至能够利用传言证据作出裁决。

（2）仲裁的民间性决定了在证据事项的处置上，仲裁员无需象法官一样受到法定证据规那么的严格约束，而能够依循当事人的授权处置证据事项，并在当事人未明确反对的情形下，依自己对公正价值的明白得作出适当处置。

（3）仲裁的迅速性也充分反映在其证据制度的设计上，例如绝大多数国家为了使其仲裁举证规那么能够快速运行，都没有直接给予仲裁庭搜集证据的权利，而是给予法院协助搜集证据的权利，利用法院的司法权迅速完成证据的搜集工作。

（二）联系与合作

　　由于同属于民事解纷方式，仲裁与诉讼之间存在着必然的联系与合作，要紧表此刻三个方面：

（1）协助关系。

仲裁机构作为一种民间组织，不享有对第三人的强制权，无法采取保全方法和强制执行方法，但仲裁程序的顺利进行又需要必然的强制方法予以保障，因此，审判权的现实存在不仅是仲裁权得以存在的前提，而且也是仲裁权发挥作用的重要因素。

“诉讼审判手腕的存在，现实地提高了其他冲突解决手腕的适用概率和适用成效。

没有诉讼审判，其他手腕也将是惨白无力的。

”[3]

（2）监督关系。

仲裁的简便性和快捷性使其具有壮大的吸引力，但同时也可能产生消极的阻碍，即一旦对效率的追求太高就可能损害到公正价值的实现。

而仲裁的秘密性也隐藏着一些有悖公正的危险，因此就需要利用诉讼那一套完整周密的程序规那么来实现公正的回归。

（3）借鉴关系。

同为民事解纷方式，仲裁与诉讼的适用范围有重合的地方，关于纠纷的解决都要求在事实清楚的基础上分清当事人的责任，依法或依公平原那么独立确信当事人之间的权利义务关系，从而最终解决争议。

从立法体例来看，许多国家将仲裁程序规定于民事诉讼法中，如德国、法国、日本等。

由此可见，不管从学理上仍是从立法上分析，二者都有很多相似的东西。

而鉴于目前各国民诉法已趋完善，仲裁作为一个较新生的制度，有必要借鉴民诉法中的有利体会。

　　仲裁与诉讼联系与合作的关系决定了仲裁的证据制度与诉讼的证据制度之间存在必然的相似性：

（1）从各国的仲裁证据制度来看，在举证责任的分派、证据保全等问题上，仲裁充分借鉴了诉讼的作法。

例如采纳了“谁主张，谁举证”的举证责任分派规那么；设置证据保全方法等。

（2）在证据的搜集上，司法又为仲裁提供了有力的协助。

当持有证据的案外第三人无合法理由拒不提供证据时，各国仲裁法都给予仲裁庭或经仲裁庭同意的当事人向法院提出申请，由法院发出传票，命令该第三人出示其持有的证据。

　　二我国仲裁法上证据制度之现状

　　由于一直以来对仲裁与诉讼之间的关系缺乏深切的探讨和准确的定位，致使我国仲裁证据制度缺乏独立性，仅仅简单地复制诉讼证据制度，而没有反映出仲裁制度本身的特色。

《仲裁法》中有关证据的规定仅四个条文，涉及举证、鉴定、质证和证据保全四个方面，其余有关证据的问题都参照民事诉讼法中的证据制度解决，而且其作出了特殊规定的这四个条文也并未反映出仲裁证据制度的特色：

　　其一，《仲裁法》第43条第2款直接给予仲裁庭搜集证据的权利，无疑是简单套用《民事诉讼法》第64条的结果。

由此可见，立法者在立法之初，轻忽了仲裁权与审判权性质的全然不同，未意识到仲裁的民间性特质。

与审判权的普遍强制力相反，仲裁权仅对两边当事人有约束力，而对案外第三人是没有强制约束力的。

因此，仲裁法给予仲裁庭自行搜集证据的权利与仲裁权的性质相悖。

　　其二，《仲裁法》第44条关于鉴定的规定与《民事诉讼法》第72条相较，仍是注意到了仲裁志愿性的特性，给予了两边当事人选择鉴定机构的权利，但并未摆脱民事诉讼法中鉴定制度的阻碍，没有形成仲裁自己的鉴定特色。

其存在以下两方面的问题：

第一，给予了仲裁庭指定鉴定的权利，而且用“能够，……也能够”的句型将这种权利与当事人的选择权并列，如此的规定存在以下短处：

（1）仲裁主若是由专家组成仲裁庭，他们往往具有与纠纷相关的专门知识，与法官相较更具专业特长，相应的对鉴定的需求并非像诉讼那样迫切。

（2）仲裁机构是一种具有解纷功能的营利性民间机构，其要紧依托收受的仲裁费用维持日常的运作，假设许诺如此一个市场主体有权指定鉴定机构进行鉴定，可能会显现仲裁机构与某鉴定机构形成“合作关系”，出售仲裁效劳的同时必需搭售鉴定效劳，两家分享鉴定费用，严峻损害仲裁的权威性。

（3）且不论民事诉讼中法院指定鉴定的合理性，既然仲裁程序是一种比民事诉讼程序更强调当事人意思自治的民事解纷程序，其整个程序的启动都主若是当事人选择的结果，鉴定的启动就更应由当事人决定。

另一方面，仲裁法仅规定“依照当事人的请求或仲裁庭的要求，鉴定部门应当派鉴定人参加开庭”，但关于鉴定人假设拒绝出庭应承担什么样的法律责任、仲裁庭对此将有何应付方法，法律都未作规定，致使这一规定缺乏力度和可操作性。

　　其三，《仲裁法》第45条关于证据的出示和质询的规定符合民事解纷程序的一样规律，但过于单薄，关于出示的主体是不是仅限于当事人、假设持有证据的人拒绝出示如何办等一系列问题都未加规定。

假设参照民诉法的相关规定，那么仲裁庭是不是有如法院那样的调查取证权，即便给予其这种权利，其又是不是有相当的权威来行使这项权利都是值得疑心的。

因此，这一条文单纯地将诉讼的质证规定移植到仲裁程序中，其结果必然是整个仲裁质证活动的瘫痪。

　　其四，《仲裁法》第46条关于证据保全的规定存在以下不足：

（1）申请主体不全面。

该条文仅规定当事人能够申请证据保全，可是当某一证据对两边当事人都不利而对案件的审理有着决定性的作历时，假设两边皆不申请证据保全，那么无益于查明案情、公正裁决。

与《民事诉讼法》第74条给予法院采取证据保全方法的权利不同，仲裁法未给予仲裁庭提出保全申请的权利，这一不同性规定说明立法者并未正确熟悉到证据保全权利的组成及诉讼与仲裁之间的合作关系。

（2）证据保全的时期不全面。

与民诉法规定了诉前证据保全制度不同，仲裁法仅规定了仲裁中的证据保全制度，如此将致使许多重要证据在仲裁前流失，对以后仲裁庭的审理工作带来专门大的困难，也无益于全面爱惜当事人的合法权益。

　　三我国仲裁证据制度之建构与完善

（一）从举证角度看，要紧应付证据的搜集、提供和证据保全加以完善

　　1.证据的搜集和提供。

证据的搜集提供无疑应遵循“谁主张，谁举证”原那么，由当事人承担举证责任，关于这一点，我国现行仲裁法的规定是合理的。

但除此之外，还应依照仲裁与诉讼之间的关系，从以下几方面加以完善：

第一，当事人一方有证据证明另一方持有证据而无合法理由拒不提供，若是当事人主张该证据的内容无益于证据持有人时，应推定该主张成立。

因为在仲裁中，当事人是仲裁权的直同意体，必需受仲裁权的制约，铛铛事人出于歹意，故意隐瞒、毁损对对方有利的证据，不依照仲裁庭的要求出示证据时，仲裁权有权使其承担不利后果，在此对民诉法的借鉴是合理的，也是必要的。

第二，基于仲裁的民间性，当案外第三人持有证据而无合法理由拒不提供时，仲裁庭是无法利用仲裁权强制其出示的，现在仲裁权只能向审判权求助，利用审判权的公法性强制力约束第三人。

因此应给予仲裁庭或经仲裁庭同意的当事人向法院提出申请，由法院发出传票，命令该第三人出示其持有的证据，这一作法已为世界各国仲裁法所采纳，如加拿大《商事仲裁法案》第25条“法院在取证上的协助”就作了如此规定。

第三，为了不侵犯国家和社会利益和他人的合法权益，也为了确保当事人能平等利用有关的证据，增进当事人之间的公平对抗，西方国家的民诉法中都限定了证据出示义务的范围，如英国《民事诉讼规那么》就规定了证据开示规那么的例外。

[4]一样，为了使仲裁不因追求个案公正而危及社会整体利益或普遍的公正，也有必要限定证据提出义务的范围。

基于仲裁与诉讼都是以解决纠纷、实现公正为目标，那个范围能够借鉴民诉法的相关规定。

关于证据特权的规定，我国民诉法尚付阙如，因此无法供仲裁制度借鉴，笔者以为可适当参考英国民诉法的规定。

另外，基于审判权对仲裁权的监督作用，应由法院审查申请出示的证据是不是属于免予出示的范围，从而避免仲裁庭为知足当事人个人的合法利益，而侵害到国家、社会或第三人的合法权益。

　　2.证据保全。

笔者以为我国仲裁证据保全制度的完善应从以下几方面入手：

第一，给予仲裁庭申请证据保全和决定实施证据保全的权利。

证据保满是一个分时期的进程，包括申请、决定和实施证据保全，其中申请法院进行证据保全的权利和实施证据保全方法的权利，各国多别离给予仲裁庭和法院。

与此相较，我国仲裁法未给予仲裁庭在申请证据保全上的主动权。

笔者以为，铛铛事人两边谁也不肯意申请对自己不利的证据进行保全时，仲裁庭有责任申请法院对需要固定和爱惜的证据采取保全方法，如此，通过增强仲裁庭对证据调查的主动性，改变仲裁庭以往单纯被动地同意证据的状况，强化了仲裁庭对庭审进程的驾驭能力，保障仲裁顺利进行。

决定证据保全的权利是给予法院仍是仲裁庭，各国要紧有两种作法，一种是给予仲裁庭保全方法的决定权，如德国，另一种那么给予法院而不是仲裁庭，如意大利。

我国采取第二种模式。

笔者以为，既然仲裁庭与法院都有权利对有争议的民事实体法律关系予以从头确信，那么与裁断实体权利义务关系相关的证据保全决定权这一程序性权利为何只能法院享有，仲裁庭不享有呢?

因此，应重视仲裁权的独立性，给予仲裁庭申请和决定证据保全的权利，以避免法院利用证据保全的决定权压制仲裁的开展，造成仲裁与诉讼的恶性竞争。

第二，应当许诺当事人在仲裁程序开始前申请证据保全。

给予当事人在仲裁程序开始前申请证据保全的权利，不仅能够保证仲裁程序的顺利进行，而且排除当事人的后顾之忧，使当事人能够安心地将其纠纷交付仲裁机构解决，增强了仲裁的竞争力。

与此同时，西方各国为了给予仲裁制度大力支持，促使仲裁与诉讼合作合作关系的进展，多规定仲裁程序开始前，当事人向法院申请证据保全，不得将其申请行为视为舍弃仲裁，或违背仲裁协议。

如《美洲国家商事仲裁委员会仲裁规那么》第26条第3项就作了类似的规定。

（二）从质证角度看，要紧应付证人、鉴定人出庭作证问题加以完善

　　质证是民事诉讼的一个重要环节，关于仲裁程序而言它也是不可或缺的。

针对我国仲裁法质证制度存在的问题，笔者以为有必要从以下两个方面加以完善。

　　1.当证人或鉴定人无合法理由拒绝出庭同意质询时，应规定仲裁庭或经仲裁庭同意的当事人有权向法院提出申请，请求法院发出传票，命令证人或作出了鉴定结论的鉴定人出庭作证或同意质询。

为了公正合法地作出裁决，需要审判权协助仲裁权强制证人或鉴定人出庭，帮忙仲裁庭顺利开展质证活动。

诉讼对仲裁的这种协助行为已为许多国家的立法所同意，如德国民诉法典第1036条第2款、美国《仲裁法案》第7条都规定了法院有此种协助义务。

　　2.立法应明确规定证人拒证权的范围。

仲裁制度的设立是为了给发生纠纷或权利受到侵害的当事人提供一条救济途径，通过仲裁庭的审理裁决，使纠纷得以解决，权利取得爱惜，可是这种爱惜个人私权的民事程序不能以损害其他特定的社会关系为代价。

因此当具有特定身份的人成为他人之间民事纷争的证人时，只要其作证的结果可能致使对另一种社会关系的严峻破坏时，法律就应给予其拒绝作证的特权。

综观世界各国的证人特权的规定来看，笔者以为应从亲属特权、职业特权及拒绝自我归罪的特权三方面来设计证人拒证权。

另外，为了有效监督仲裁权，避免其因仲裁活动顺利进行所需而损害到其他社会关系的稳固和谐，应将审查证人是不是享有拒证权的权利给予法院。

　　（三）从认证角度看，应给予仲裁庭更多的自由裁量权

　　仲裁庭的认证权是仲裁权的重要组成部份，在许多国家的立法中都得以确立，如《荷兰仲裁法》第1039条第5项、1996年《英国仲裁法》第34条第2（f）款就给予仲裁庭决定适用的证据原那么的自由裁量权。

与此相较，我国《仲裁法》那么对认证问题确信了“参照民事诉讼法”的原那么，因此我国仲裁机构在审查认定证据时，要紧遵循有关的民事证据规那么。

但笔者以为民诉法上的证据规那么不该是仲裁庭认证的唯一依据，而应给予仲裁员同意、研究和评估有关争议的任何文件和证据的自由裁量权———只要两边当事人对证据规那么有约定，就应依其约定进行认证，在当事人未作出约按时，对证据的认定那么要紧依仲裁员的自由裁量权，凭借其“证据理念”，判定证据是不是“合理”和“可信”，[5]对此，审判权不得施以不妥干与，不得以其未遵循民事证据规那么而撤销其裁决或裁定不予执行仲裁裁决。

毕竟，仲裁在民事解纷机制中赖以生存进展的竞争力来源于其灵活性和志愿性，而非类似于诉讼的周密性和法定性。

　　综上所述，仲裁程序中的证据制度的建构和完善必需以理清诉讼与仲裁之间千丝万缕的联系为基础，其二者之间既矛盾竞争又联系合作的关系将促使仲裁证据制度独立有效地运行，从而带动我国仲裁制度整体的进展。

　　【注释】

　　[1]郭晓文：

《从申请撤销涉外仲裁裁决司法审查制度中存在的问题看〈仲裁法〉修改和完善的必要性》，《中国对外贸易》2001年第2期，第40页。

　　[2]张建华：

《仲裁新论》，中国法制出版社2002年版，第39—41页。

　　[3]顾培东：

《社会冲突与诉讼机制》，法制出版社2004年版，第42页。

　　[4]张卫平：

《外国民事证据制度研究》，清华大学出版社2003年版，第102—105页。

　　[5]艾宏、邢修松：

《国际商事仲裁程序中的“证据规那么”》，《仲裁与法律通信》1996年第3期，第35页。