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行政诉讼原理读书笔记

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附言：

对于马怀德《行政诉讼原理》的读书笔记，完全摘抄了很多页，发现应该没有什么用处的，所以只写读后感了，希望没有属于文不对题。

如何通过行政诉讼监督行政机关

第一节行政诉讼的基本问题是对于行政权力的监督问题

马怀德《行政诉讼原理》第二章“行政诉讼目的论”认为行政诉讼的唯一目的在于保护公民、法人其他组织的合法权益，这与《行政诉讼法》第一条“保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权”的规定有所不同，因为一般认为该条规定了行政诉讼目的。

不过其论述相当有力，主要是：

一，符合宪政语境下对于公民权利的保障；二、行政诉讼的产生源于行政行为对于相对人合法权益的侵害；三、行政诉讼是为相对人提供的救济途径；四、强大的行政机关无须行政诉讼的救济。

从确保宪政生成的角度，可以赞成上述观点。

但是无论如何不能加以否认的是，行政诉讼的制度设计必须考虑行政权力的行使，而且是有效行使，至少是不能对于行政权力造成重大妨碍，从更高一个层次即价值排序和价值均衡的角度上看待这个问题。

如果说行政诉讼的唯一目的乃是保护相对方的合法权益，那么是不是意味着行政诉讼的唯一价值取向也是保护相对人的合法权益呢？

相对方的合法权益是最高价值，但不是唯一价值，在保护相对方合法权益的前提下，必然要考虑到对行政权力运行效率的保障，因为行政权的特点就是灵活高效，以应对千变万化的社会生活，而审查监督是有时间成本和社会成本的，如果事无巨细，事事审查，或者仅仅是考虑到审查压力本身的无处不在就足以让行政机关束手缚脚，犹豫不决，既造成行政程序的低效和拖沓，还会打击行政机关行使管理职能的积极性，最终导致行政管理工作的失败。

行政诉讼的三面关系中，司法权与行政权的关系乃是最基本的关系，行政诉讼的范围论，行政诉讼当事人论、包括行政诉讼类型论都直接或者间接地取决于司法权力对于行政权力的监督范围和监督力度。

行政诉讼的三面关系中，当事人的行政诉权主要起到的是一个启动行政诉讼的作用，一旦行政诉讼程序启动，重要的问题就是行政权和司法权的关系问题，所以本文认为，即使承认行政诉讼的唯一目的是保护公民、法人、其他组织的合法权益，行政诉讼的重心和关键依然是处理行政权力和司法权力的关系问题，而且是单向的关系，即只有司法权对于行政权的监督，没有行政权力对于司法权力的反制。

这样，行政诉讼的决定性因素就是司法监督对于行政权力的侵入范围和侵入力度，如果希望对于行政权力形成较大制约，就放宽行政诉讼的受案范围，降低行政诉讼当事人的资格限制，反之亦然。

第二节行政诉讼对于行政权力的监督范围

监督范围就是行政诉讼对于行政权的哪些行为进行审查。

具体应该包括行政诉讼受案范围和当事人资格认定。

二者之间是存在一定的区分的，行政诉讼当事人资格认定主要考虑的是相对方的行政诉权对于行政权的监督范围，就是哪些人可能以提出行政诉讼的方式对行政权进行监督，当事人资格认定标准较高，有资格提出行政诉讼的人就较少；反之就较多；行政诉讼的受案范围主要考虑的是司法权对于行政权的监督范围，就是哪些行政争议属于司法监督的范围。

受案范围较窄，司法权对行政权的监督范围就较窄。

反之就较宽。

对此，本文主张扩展受案范围到全部行政行为，以不受监督的行政行为为例外，降低行政诉讼当事人资格认定标准，原则上其合法权益受到行政行为影响的任何人均可提出行政诉讼，例外是在公益诉讼中，不以合法利益为限。

总体上针对行政权力的监督范围，以全范围监督为原则，不受监督为例外。

总的来说，我国行政诉讼对行政权的监督范围也应该是以监督为原则，不监督为例外。

理由有以下几点：

一、根据依法行政原则，行政权力作为公权力，不存在所谓不受侵入的私人领域，行政权力的主体资格、行为原则、行为依据、行为方式、行为程序、都必须根据法律的明确规定，法律没有规定则行政权力无权行为。

从法治逻辑上讲，授权即要监督，既然行政权的内容完成根据法律构建，行政权的行为完全依据法律实施，则对其实行法律监督乃是顺理成章的事情，也是完全可能做到的。

二、全方位司法监督是法治化建设的需要和主要趋势，权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败，而阳光是最好的防腐剂，所以必须对行政权力进行全面监督确保依法行政原则的落实。

三、全方位监督是应对行政权扩大的现实需要，现代社会的高度流动性和复杂化导致对于政府组织管理协调能力的更高的要求，行政权力的扩大和对社会的深度干涉乃是不可避免的趋势，即使是在行政权连续收缩的我国，某些方面也需要行政权力的扩大和深入。

四、全方位监督本来就是《行政诉讼法》的基本思路，目前的限制性规定只是权宜之计，这点可以在王汉斌副委员长在“行政诉讼法草案说明”中得到确认，当时关于行政法不完备，行政审判庭不健全，法治观念需要更新，行政机关需要适应等因素的顾虑，在时隔二十多年后的今天应当大部分消除了。

应该循序渐进扩大司法监督范围。

五、司法权对于行政权的全方位监督在法治发达多家已经实施多年，既有成熟的司法理论可以借鉴，又有长期的司法实践作为例证，理论和实践都证明全方位监督是完全可行的。

全范围监督的例外往往是一些高度自由裁量行为或者政治国防等高度政策性行为而且其范围越来越小。

根据美国司法审查的做法，行政行为原则上假定属于能够审查的行为，其例外包括：

1、成文法明确排除审查的行政行为，对于排除条款一般采取严格解释的方式，尽量扩大审查范围；二、法律赋予行政机关自由裁量权的行为，但这种排除是部分排除，滥用自由裁量权的行为依然会受到审查；三、问题本身的性质不适宜司法审查。

值得注意的问题有两点，第一点是，近年来，司法机关也时常接到政治争议的案件并做出实质性裁决，美国最高法院在2004年美国总统大选布什对戈尔的时候对于总统选举中的法律争议问题进行司法裁决，最终在实际上决定了美国总统的选举，这是司法介入政治行为的一个例子，虽然它是以法律争议的形式进入司法领域的。

但是这是一个明确的信号，说明司法监督的范围在可预见的未来也许会继续扩大。

第二点是关于“滥讼”的问题，由于对于行政权的全范围监督，理论上任何人可以因为任何事对行政机关提出行政诉讼，尤其是涉及到抽象行政行为和公益诉讼的时候，抽象行政行为涉及人数众多，公益诉讼更是毫无限制。

为了防止所谓的“捣蛋诉讼”，可能要针对抽象行政行为和公益诉讼做出一些特殊规定进行一定程度的限制。

但是应该属于例外情形，不妨碍全范围审查原则的成立。

第三点是中国政治环境的独特现实对于行政权力实施全范围监督的影响。

首先，中国属于典型的“大政府、小社会”，中国社会对于政府治理能力尤其是行政权力的依赖性较大，虽然行政权力随着市民社会的发育和壮大在逐步搜索权力，构建有限政府，但是这是一个长期的过程，目前，行政权力对于社会的管理依然较为严密，而且随着现代科学技术的加速度发展，行政权力的扩展与加强以应对越来越开的社会发展已经成为世界潮流。

政府如何做到尽责不越位，热情不多情，管理不包揽，收缩与加强的尺度难以把握。

总而言之，中国社会在可预见的未来，依然需要一个强大的政府，这就意味着对其施加监督与制约必须采取渐进的路线，如果骤然限制过大，可能导致行政权力瘫痪，无法发挥对于社会的引导作用，进而导致社会混乱。

其次，中国的政治权力构成中，数千年来一直是行政权力独大，立法与司法权一直处于弱势和附属地位，建立独立的立法与司法制度只有数十年的时间，真正强调限制权力、有限政府的时间不过十几年，整个社会包括政府本身对于行政权力的收缩与制约无论在思想上还是制度上都没有做好准备，这就决定了对于行政权力的限制必然是一个长期的过程。

第三、中国的法治建设只有几十年的时间，而中国有着数千年人治传统，法律作为社会最高权威的观念尚未竖立起来，社会成员还对与法治不够适应，对于法律缺乏信心，法治的力量来自于公众的信仰，缺乏公众的支持，无法实现法治国的梦想，而树立公众对于法治的信仰这也是一个长期的过程，只有有了公众的全力支持，司法权力才能有效地对行政权力进行监督制约。

第三节行政诉讼对于行政权力的监督力度

行政诉讼的对于行政权力的监督力度不限于司法权对于行政权力审查强度问题，可以扩大化为司法权对于行政权的处理方式问题。

因为行政诉讼启动以后，行政行为的相对方也就是原告只负责最低程度的证明义务，而行政诉讼的审理对象行政行为的合法性的证明义务完全由行政机关来证明，如果行政机关能够证明行政行为的合法性则胜诉，如果不能证明行政行为的合法性乃至真伪不明，行政机关都要承担败诉的后果，所以在行政诉讼的审理过程中，实质上还是行政权和司法权的两面关系和单向关系。

相对方对于审理结果处于一种消极和被动的地位。

能够影响审理结果的主要是行政机关的证明活动。

所以本节对于行政权力的监督力度需要包括《行政诉讼原理》类型论、证据论和行政判决论。

这些内容虽然属于行政程序方面的规定，但是它们影响的是行政权对于行政行为合法性的证明难度的强弱，换言之就是司法权对于行政权的“为难程度”，是进行深度审查追究还是仅仅满足于形式审查。

而在这个问题上司法权存在着两难处境。

如果进行深度审查和合理性审查，可以更彻底和完全地保护相对方的合法利益，但是它也将最大程度地侵入行政机关的权力范围以至于有取代行政权力的嫌疑，如果进行形式审查和合法性审查，会对行政权造成最小程度的影响，但是可能导致对于很多不太合理的行政行为做出合法认定，对当事人保护不力。

当然这是两种极端的情景，绝大多数的立法者都会承认在对行政权进行形式审查和合法性审查的时候，进行一定程度的深度审查和合理性身材。

从而在上述二者之间的范围选择一个点作为司法审查和行政独立的均衡点。

但是虽然这变成了一个程度问题，问题依然存在，为了保护相对人，司法权要克制到什么程度，或者说要对行政权信任到什么程度。

最简单地说，行政诉讼的监督强度就是行政权在行政诉讼程序中要对司法权报告其行政行为的多少内容。

本文认为司法权对于行政行为进行程序审查乃是合适的做法。

关于行政行为的审查大体上分为三种类型，分别是对于行政行为结果的审查，行政行为程序的审查，行政行为理由的审查。

第一种类型关于行政行为结果的审查显然是报告内容最少的，也是最容易证明的，因为法律考虑行政行为的灵活和社会生活的复杂性，考虑到各种极端情况的存在，会赋予行政权极大范围的自由裁量权，很多情况下甚至只规定了行为的程序和行为依据的原则，并不对行为的内容做出实质性的约束。

这样行政机关的绝大多数行政行为都落在法律规定的上限和下限之间，行政机关只要给出法律规定的幅度，并证明其行为的结果落在法律规定的范围内即可—直接违反法律实质性规定的结果的比率较小的；或者根据法律没有实质性约束的规定直接声明属于自由裁量权的内容即可—此时结果几乎不会属于不合法。

第二种类型关于行政行为程序的审查需要报告更多的内容，包括行为的主体资格、行为的法定权限、行为的时限和步骤、行为中的角色定位等等。

它要求提供更多的资料，尤其是在程序法日渐发达的现代社会中，对于合法程序的规定越来越复杂和细化，法院审查行政行为时，考虑的因素将会增多，介入的程度将要加深，另一方面，行政行为违反程序性规定的可能性比第一种类型要大，被判定违法的行政行为将增多，行政机关的证明难度也会变大。

第三种类型关于行政行为理由的审查显然需要提供作出行政行为的全部资料和做出行政行为时考虑的全部因素。

司法审查也意味着必须站在行政权的角度来考虑行政行为的意义。

行政机关被判定违法的可能性是最大的。

如果想证明自己的合法性难度也是最高的。

此时，司法权裁判已经完全替代了行政权的决策。

可以看出，司法审查在第一种类型中的审查显然过弱，首先因为法律规定的限度乃是一个最大范围，超过范围显然是不合法的，但是这并不意味着在范围内的结果就一定合法，还是应该考虑具体情况做出判断，符合法律规定的限度但是和具体情况不符合依然可以是不公平和不合理的行为。

其次乃是因为公平正义乃是一个比较性的概念，正如亚里士多德对公平的那个著名定义一样“正义乃是让每个人得到他应该得到的东西”。

但是什么是一个人应该得到的东西，显然是一个相互比较的问题，即必须考虑其他人在次情况下所得到的东西才能得出是不是他“应该”得到的东西。

即使行政行为的结果乃是在法律规定的限度之内，如果相同的行为没有得到相同的对待，依然属于不公平的行政行为。

司法审查在第三种类型中的审查过于深入，显然行政权和司法权具有不同的性质和行为依据，首先，行政权力作为一种独立的权力，被法律赋予了行政管理的智能，它理应具有在行政管理中的独立的和最终的决定权力，完全的司法审查显然将使司法机关成为行政机关的一个附属部门，是得司法权成为凌驾于行政权之上。

如此则行政权和司法权的分离将是毫无意义的了。

其次，司法机构和行政机关二者的思考方式显然是不能完全地重叠和相互替代，以法律作为思考唯一标准司法权无法也不能像行政权综合法律和法律之外的诸多因素那样去思考和判断。

而司法权对于行政权进行程序判断是最合适的做法，一方面，正当程序具有独立的保障结果的价值，只要经过正当程序，可以在很大的概率上认为其结果是公平和正当的；另一方面，程序性判断符合司法权的思考方式，因为程序规定属于完全的法律问题，不像第三种类型那样需要考虑太多法律之外的因素。

而且程序性标准也利于行政机关在行政诉讼的证明活动。

但是，我国《行政诉讼法》对于审查强度的规定显然并非如此，而是程序因素和实体因素混合考虑。

《行政诉讼法》第五条规定：

“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”；第五十四条第二款规定可以撤销的理由是：

“⒈主要证据不足的；⒉适用法律、法规错误的；⒊违反法定程序的；⒋超越职权的；⒌滥用职权的”第四款规定可以变更的理由是“显失公平”。

这可能是受“有错必纠”的思想知道，所以其中对于程序性规定并不完整，而对于实体性规定涉及不少内容。

例如，对于“证据不足”的规定，显然必须考虑行政行为的全部因素才能得出证据是否充足的结论，而对于程序审查的内容，以法律规定的范围为限，而不考虑程序的合理性要求。

对于程序审查和实体审查都属于形式审查。

第三节行政诉讼制度理想中的行政机关

任何法律的制定都必然有一个理想的目标情景，就是说立法者的心目中对于他将通过法律进行规范的对象存在一个理想化的图景，然后针对这个理想的对象进行“量体裁衣”。

将现实中的对象“裁剪”成理想中的对象。

行政诉讼制度的立法者在进行制度设计的时候对于主要的规范对象行政机关必然也存在一个理想的形象。

简单地说，行政诉讼制度立法者在制定法律的时候对于什么是理想中的行政机关必然存在一个想象中的形象，这会是一个什么样的形象或者应该是一个什么样的形象呢。

本文认为，这应该是一个小而强的行政机关。

首先这将是一个“有限政府”或者说“小政府”，“全能政府”的形象已经是盖棺定论—低效、臃肿、腐败，有限政府的理念已经是深入人心，林肯曾经说过“政府的作用就是去做人民需要而它们自己无法做好的事情”，也就是说，只要是人民能够自己做好的事情，政府就不应该插手，数十年的计划经济体制让我们彻底明白政府有很多做不好的事情或者说有很多事情人民能够比政府做的更好，因此有限政府将是权力有限、职能有限、规模有限。

当然，不可忽视的是现代社会的高度复杂和快速变化，对其间的人员、资源、信息进行协调管理的难度大大提高，人民“做不好”的事情已经大大增多，即使是传统上奉行“夜警国家”的英美国家的政府也开始增强其权力和职能，政府的“扩大”是一个必然的趋势，只是这种扩大必须是以应对社会管理为限，不能无限扩张走向“全能”，行政诉讼制度在此的作用就是严格审查和限制政府的扩权和越权行为。

不能听任政府的无限膨胀。

其次这将是一个法治政府，依法行政原则作为行政行为的基本理念能确保行政机关的高效、廉洁、透明，依法行政显然不单单是靠行政机关的自律和社会公众的监督，司法监督非常重要，行政诉讼就是通过司法审查的方式对于行政机关的行为进行严格的监督制约，确保行政行为符合法治化的要求。

第三这将是一个“高效政府”或者说“强政府”，对于社会生活具有很强的管理控制能力，能够快速高效地应对社会生活中的各种问题，一个软弱无力的政府和一个全能政府一样让人失望，无论是从美国金融风暴暴露出来的政府监管失职还是应对极端自然灾害时一些政府的拙劣表现，都说明我们不再满足“一个管的最少的政府就是管的最好的政府”这一信条。

行政诉讼制度的设计需要考虑权利保护和行政效率的价值排序和价值均衡，不论行政诉讼的目的是一元论二元论还是多元论，无法避免的考虑之一一定是行政效率。

中国政府当前正在进行职能转型，建立高效、廉洁、透明的法治政府，其中的不可避免地存在“越位、缺位、错位”的现象，行政诉讼制度对于行政权的功能就是通过司法审查的方式对行政机关的定位进行法律上的监督和界定而不损害行政机关的行政管理。