02资产评估法律责任制度的重构.doc

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资产评估法律责任制度的重构

上海立信资产评估有限公司张美灵王鹏

内容摘要：

随着资产评估行业的发展，我国目前对于资产评估的法律规定日显滞后，难以满足现实需要。

国内对于资产评估法律责任的研究缺乏系统性，本文分析了国内现有资产评估法律责任制度，结合新修订的《公司法》和《证券法》，运用法经济学和经济法学的相关理论，提出系统构建我国资产评估法律责任制度，形成法律、行政法规和行业准则三者结合的责任制度体系，督促激励资产评估师合理规避防范职业风险，提高执业水平，以更好的促进我国资产评估行业的健康发展。

关键字：

资产评估的属性、法律责任、制度重构

一、导论

资产评估是由专业评估机构、专业人员接受有关方面的委托，根据特定的评估目的要求，依据标准程序，判定资产业务性质，确定适当的资产价格类型，选择评估方法，完成资产评估操作的过程。

资产评估是一项专业性极强的工作，评估人员在整个评估过程中都必须严格遵循独立性、客观性、科学性和专业性的原则，并最终对资产评估报告的真实性、合法性负责。

评估人员的故意或过失行为，会造成评估结果偏差，给委托单位带来经济利益损失。

因此，必须明确资产评估的相关法律责任，从法律角度规范资产评估机构和评估人员的专业行为，这是发展我国资产评估行业的重要方面。

随着我国资产评估行业的发展，相对滞后且不完善的法律体系日益显出其重构的内在张力。

本文首先提出我国资产评估法律责任制度重构的途径，并对其必要性进行了系统分析。

二、我国资产评估法律责任制度的重构

随着我国市场经济发展，对资产评估法律责任制度的研究日显重要，但是我国法学界和经济学界对于类似资产评估这样的社会中介类服务行业的法律责任理论研究尚不够系统，难以满足日益发展的现实需求。

上述分析我国现有法律责任制度的种种问题需要不断的制度改革创新来解决。

因此，对于资产评估法律责任理论和制度的重新构建，是极具现实意义的。

对于资产评估等社会中介服务行业而言，其形成和发展相对于历史源远的法律来说是比较晚近的，因此其法律责任理论的发展和完善必定是同时代和现实紧密相连的，其必须超越超传统的法律责任理论，才能为自身的发展和完善提供指导。

传统的法律责任理论主要是按照部分法划分的三大责任理论，即民事、刑事和行政责任，面对现代社会日新月异的发展，法律体系的日益完善，以经济法和社会法为代表的法律势力的兴起，传统的责任理论日益局限，难以适应实践的需求。

尤其对于会计、审计和资产评估、法律服务等新型行业，其本身具有突出的经济法和商法双重属性，既是平等主体间的服务提供，又具有一定的中介性和公益性，借用经济学术语来讲，就是具有突出的外部效应。

通过法律对其规制，就必须超越传统法律责任理论的局限，对这类行业特殊的法律行为及责任进行“类型化研究”，形成与其相适应的责任理论，这就是本文所指的责任理论重构。

因此，本文所指的责任制度是最广义上的法律责任制度，其包含的内容是最广泛的资产评估责任规制，不仅包括法律和行政法规对于资产评估失职行为的责任认定，还包括资产评估准则和行业自律规范对于资产评估失职行为的治理体系。

1、资产评估法律责任制度的价值取向

法的价值取向是指法律要首先服务于一般的价值，而不是服务于特定的目的，由此决定了法律制度首先是对于一种普遍的秩序予以维护。

因此，资产评估责任制度首先是要激励资产评估行为人守法，维护行业自由秩序，其次才是对于资产评估失职行为的惩罚，

按照法经济学的观点，任何一种制度的形成都是多方博弈的结果，社会制度的核心是激励问题，即如何使得个人对自己的行为负责，如果每个人都对自己的行为承担完全的责任，社会就可以实现帕雷托最优状态。

而资产评估法律责任制度也是这样一种制度，其不仅具有惩罚的属性，还具有激励的属性，通过责任的分配和赔偿规则的事实，实现个人行为成本的内部化，激励个人选择有利于社会的行为。

因此，资产评估法律责任制度的价值取向应该是激励和惩罚并重，通过对于资产评估师行为的外在约束督促其合理的规避和防范执业风险及相应的处罚，来实现资产评估行为的规范化，从而促进整个资产评估行业的健康发展。

这种价值取向决定了我们在构建资产评估法律责任制度的时候应该关注以下几个平衡：

（1）、制度体系内在的平衡，即法律和行政法规、行业准则对于责任的规定要协调，三种层次的机制各司其职，明确范围，法律主要是指导性的原则规定，而行政法规和行业准则要关注操作性和专业性强的业务范围。

（2）、制度规范对象（客体）之间的平衡，即对于责任的承担主体要平衡，在评估机构和评估师之间、资产委托方和评估机构的责任界分和认定上要体现出激励的价值取向。

（3）、制度实现工具之间的平衡，制度实现的工具，即制度调整行为的手段

。

对于制度体系内所采用的工具或手段之间要协调一致，更多的以经济法的工具来实现协调平衡，通过经济上的利益安排来诱导和激励主体的行为，实现效率的目的，辅之以惩罚手段，实现公平的目的，而不是过分强调惩罚。

2、资产评估法律责任的法理分析

对于资产评估法律责任的一般理解，首先要明确的是资产评估的法律属性，即资产评估行为体现出来的法律属性。

基于资产评估属于咨询类还是鉴证类服务的争议，自然引发了对于资产评估法律责任的不同理解，有的学者主张资产评估是纯粹的咨询类行业，是市场主体之间平等的服务交易的行为，因此提出其法律责任适用传统的民事责任；但是忽略了资产评估行业的特殊性，忽略了资产评估行为价值的社会公正性。

而且我国资产评估行业的产生是脱胎于行政机构的，其最初的设立是源自于行政行为，因此不可避免的具有某些公共属性。

笔者认为，作为中介类服务行业，资产评估行业是兼具咨询和鉴证双重属性的，对于资产评估行业的理解和同法律服务行业的理解是一样的，其在很大程度上寄托了公众对于一种公正价值的期待，这种公正价值的实现也要依赖于政府管制。

因此，对于资产评估法律责任可以有自己独立的形式，它不是对传统责任形式的简单综合。

3、资产评估法律责任的法律分析

（1）、归责基础

资产评估法律责任的重构要解决的重要问题是资产评估责任的归责基础，也即责任的承受原因问题，其必须与资产评估的目的、资产评估的方法、对象等相结合。

对于资产评估行为的研究可以有多种角度，但是对于其归责基础的不同理解会影响其责任形态。

一般来说，资产评估法律责任可以分为违约责任和侵权责任，违约责任是合同当事人不履行合同或履行合同不符合约定条件而产生的，侵权责任指的是因行为人侵犯了法律所保护的公民和法人的合法权益产生的。

前者主要由机构承担，而后者则需要作明确的界定和区分，在何种情形下承担何种责任，这两者都可以归入传统法律调整的范畴。

而对于资产评估行业的经济责任的认定，则需要需求新的理论支点。

鉴于资产评估法律责任的经济法属性，可以将经济分析的方法运用于其理论研究，从成本收益的角度予以分析。

从法经济学的角度来看，如果责任涉及的内容仅仅是私人主体之间“你失我得”以及利益补偿的问题，就应该首先运用民商等私法手段解决，只有运用私法无法解决或者制度运行成本过高，可能损害社会秩序，也即社会成本产生时，才需要考虑公法的介入，也即经济法作为市场管制的法律开始进入资产评估法律责任制度认定范畴。

社会成本，即主体从事违法行为对社会制度或秩序产生或新增的运行与维护成本。

因此，违法者之所以要承担责任，是因为要对相关成本进行补偿。

而基于产生的成本形式不同，又须区分不同的责任，对于社会成本的补偿即第四类责任，其归责基础不是对于单个民事主体的损害，更多的是基于对于社会或公众的损害。

简言之，资产评估经济责任的承担是因为侵害了社会公共利益。

资产评估责任归责基础也与法益形式有关，损害与法益之间的关系即对立又关联，法律所保护的各类利益包括个人利益、群体利益、国家利益，侵害不同的利益要承担不同的责任。

资产评估责任的规则基础可因为其损害不同的法益而做出不同规定。

（2）、责任形式

资产评估法律责任的形式，按照不同的标准可以做出不同的分类。

既可能是赔偿性或补偿性责任，也可能是惩罚性的责任；既可能是财产性责任，也可能是非财产性责任；既可能是团体（法人）责任、也可能是个人责任。

笔者认为，资产评估法律责任中主要可以按照责任类型分为赔偿性责任，惩罚性责任，其中赔偿性责任是主体。

在赔偿性责任中，主要依据传统民事责任的界定，承担平等的财产责任，其目的在于明确的补偿和利益弥补，同时在责任规范中将责任落实到个人，结合资产评估准则对于资产评估师的个人责任予以明确规定，同时加入“专家责任”的内容；同时，基于不当的资产评估行为带来的社会成本，对违法行为使其承担惩罚性责任，包括资格惩罚、能力惩罚、声望惩罚等，通过对资产评估机构的资格减免、信用减免等，这些都第四类责任的形式，资格惩罚即经济责任意义上的市场进入监管，信用减免也属于国家对市场进行监管的范畴。

4、资产评估法律责任的制度设计

按照诺斯的经典论述，一个制度的有效性必须要考虑私人成本和社会成本的均衡。

通过利益主体之间的持续不断的博弈来最充分的反映各方利益，因此，资产评估法律责任制度的完善和发展也是这样一个过程。

资产评估准则体现的是一种自发演进的秩序，是行业内部自我治理的结果。

而法律制定则属于制度设计的范畴，是有立法权的国家机关将市场秩序按照一定的价值倾向以法律的形式确定下来的过程，体现了政府对市场管制，维护市场秩序的价值取向。

两者相结合，才能体现资产评估责任制度整体建构的系统性。

对于资产评估责任制度的设计和完善，可从以下方面展开：

（1）、通过资产评估专项立法，制定法律责任规范

因此，有必要通过一种制度上的统一安排将这些法律责任统一于一部可操作性强的法律中。

对于社会中介服务行业的职业机构和人员，其要遵循的法律应该是二元的，既包括国家的法律、法规和规章制度以外，还要遵守本行业的法律、法规和规章制度以及国家制定的行业守则。

我国已经出台了《会计法》和《注册会计师法》等法律，而目前，我国资产评估行业尚未有专项立法，这也是导致我国资产评估责任制度不完善的重要原因。

资产评估法律的定性不能脱离资产评估行为的法律属性，后者是前者产生的基础。

现代市场经济的基本属性是法治经济，国家对市场的规制和管理都要通过法律的形式来实现，对于资产评估立法目的，主要是实现法律的效率价值，发挥激励功能，提高经济效益，维护市场秩序的有效运行，因此应该和《会计法》、《审计法》一样同属经济法的范畴，而非传统的商法范畴，其主要侧重于对主体行为进行监督的制度内容的法律规范。

经济法属性最大的特点就是其规制性、经济性和现代性。

我国资产评估专项法律责任体系首先应该包括两方面内容：

一是专项法律，法律具有较高的效力，其地位较高，在体系中处于上位法的地位，因此应保持较强的稳定性，以更好的指导司法实践。

具体是由全国人大制定《资产评估法》或《注册资产评估师法》，借鉴国外资产评估法律责任理论的立法经验，把资产评估相关法规中所阐述的会计责任和资产评估责任等概念概括其中，区分个人责任与机构责任，区分资产委托方和评估方责任，侧重于基本层面的规定，从宏观上规定资产评估责任的价值取向、适用形式、归责基础、责任形式等。

由专项立法来约束和界定行政法规和准则的内容和范围，是责任制度具有系统性的关键，其保证了司法权对于评估行业的威慑力和对于公共利益的保护。

二是行政法规，主要侧重于行政监管和技术层面上的立法保证。

侧重于对于资产评估机构的市场监管和个人专业性责任的认定标准等，因为资产评估行业具有专业性较强的属性，在司法实践中对于专业责任认定，很大程度上要依赖专业人士做出，而且现实经济活动复杂多变、法律责任承担也相应多变，很难通过一部法律来做出全部规制，由此依靠行政法规较强的适应性，无疑会更好完善的资产评估法律责任的体系。

在我国，《评估行业管理条例》已列入国务院立法计划，黄菊副总理在中国资产评估协会第三次全国会员代表大会讲话中专门强调了评估立法的问题。

（2）、通过资产评估准则中的专业责任规范构建形式多元的专业责任体系

对于资产评估行业的责任制度，除了有法律和行政法规专项规定的法律责任外，还