网络广告的法律规制问题研究.docx

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网络广告的法律规制问题研究

单位代码

10476

学号

0913180119

分类号

D922.29

硕士学位论文

网络广告的法律规制问题研究

学科、专业

：

经济法学

研究方向

：

市场规制法

申请学位类别

：

法学硕士

申请人

：

xxx

指导教师

：

xxxx副教授

二〇一二年五月

THESTUDYONWEB

ADVERTISEMENTLEGALREGULATION

ADissertationSubmittedto

theGraduateSchoolofHenanNormalUniversity

inPartialFulfillmentoftheRequirements

fortheDegreeof

MasterofLaw

By

DiaoQianhe

Supervisor:

Prof.WuXiushe

March，2012

摘要

互联网的蓬勃发展成为我们这个时代最显著的标志之一，网络在传统的四大媒体（报纸、杂志、广播、电视）之外形成了一股强有力的新生力量。

互联网的迅速发展，为网络广告提供了极大的发展空间。

作为一种新兴的广告形式，网络广告将广告业的发展推向一个新的阶段。

但是，尚未完善的广告法律规制体系面对这一新事物略显乏力，导致网络广告发展中出现一些负面因素，如出现虚假广告增多，欺诈色情广告泛滥等现象，如果各级行政执法机关不对其及时规制，必然会影响网络广告的健康发展。

文章包括四个章节。

第一章为概述，有网络广告的基础问题研究和网络广告法律规制基础研究两大部分。

第一部分是网络广告的基础问题研究，主要介绍网络广告的概念界定、特点和其主要形式，从而对网络广告有清晰而完整的认识。

第二部分是网络广告的法律规制基础问题研究，主要介绍网络广告法律规制的特点及其必要性。

第二章主要介绍我国网络广告法律规制的现状及其问题分析。

本章主要有两大部分，第一部分是我国网络广告法律规制的现状，即我国目前网络广告的相关立法、行政法规、司法解释和部门规章是有些缺失的，远远跟不上网络广告发展的要求，在发展过程中已经出现了很多问题。

另一部分是我国网络广告在发展过程中所引起的一些如网络虚假广告、网络不正当竞争、网络垃圾邮件和强迫广告、网络色情广告等违法网络广告问题，通过对以上问题的分析，从而找出问题关键所在。

第三章主要介绍域外发达国家和地区网络广告法律规制的考察。

本章主要有两大部分，第一部分是着重介绍美国和欧盟等发达国家和地区的立法、行政和司法等方面的经验和实践，第二部分介绍的是国外一些先进和成功的实践手段以期提取其中值得我国加以吸收和借鉴的有益经验。

第四章是对策分析研究。

主要有三个部分构成：

第一部分是完善网络广告的相关法律规范，即完善网络广告的立法、市场准入制度、审查制度、代理、证明等管理制度；第二部分是网络广告法律规的基本原则，即依法行政与行业自律相结合，制定法律法规与倡导行业规范相结合，行政监管与第三方监测相结合，综合监督与社会监督相结合，规范、协调与服务相结合的原则；最后一部分是健全我国网络广告法律规制机制，即明确网络广告监管机关管辖权，厘定网络广告监管机关的职责，建立第三方监测机制，加强网络广告行业自律和社会监督管理。

关键词：

网络广告，法律规制，对策研究

ABSTRACT

Thethrivingdevelopmentofinternethasbeenthemostnotablesymbolofourtimes.Theinternethasformedanewlypowerfulstrengthbeyondthefourgreattraditionalmediums（newspaper,magazine,radio,television）.Therapiddevelopmentoftheinternethascreatedaspaciousspaceforinternetadvertising.Asanewly-promisingadvertisingform,theinternetadvertisinghaspromotedtheadvertisingtoanewphaseofdevelopment.However,thetraditionalsystemofadvertisinglawsandrulesexpressesitslossofcontrollingpowerfacingthenewthing,asaresult,somenegativeeffectshaveappearedduringthedevelopmentoftheinternetadvertising,suchasmorefalseadvertisements,fraudanderoticadvertisements.Someunhealthyimpactmustbeupontheinternetadvertisingiftherulesanddisciplinesoftheinternetadvertisingwouldnotcomeout.

Thisarticleincludesfourchapters.Thefirstchapterisforgeneralinstruction,comprisingofresearchonthebasicissueoftheinternetadvertisingandresearchonthebasicissueofthelegalregulationoftheinternetadvertising.Thefirstpartistheresearchonthebasicissueofinternetadvertising,mainlygivinganintroductionofdefinition,characteristic,anditsprimaryform,inordertogetaclearandcompleteknowledgeoftheinternetadvertising.Thesecondpartistheresearchonthesupervisionoftheinternetadvertising,mainlyofferingageneralideaofthenecessityandfeaturesoftheinternetadvertisinglawsandrules.

Thesecondchapterfocusesonthepresentsituationandtheanalysisofissueoftheinternetadvertisinglawsandrulesinourcountry.Andthischaptergenerallycontainstwoparts,onepartisthepresentsituationofinternetadvertisinglawsandrulesinourcountry,thatis,thelossofrelevantlegislation,administrativelaws,judicialinterpretation,anddisciplinesofdepartmentshappentoexist,whichcannotmeettheneedofinternetadvertisingdevelopment.Numerousproblemshavecomeoutinthedevelopment.Andtheotherpartissomeissues,forinstance,internetfalseadvertising,internetillicitcompetition,spamandforcedadvertisement,andinternetphonographicadvertisementsduringtheprocessoftheinternetadvertisingdevelopment.Thekeytotheseissueswouldbefoundthroughtheaboveproblems.

Thethirdchaptermainlyintroducestheinvestigationofinternetadvertisinglawsandrulesinthethedevelopedcountriesandareas.Andthischaptergenerallycontainstwoparts,andthefirstonefocusesontheintroductionofthepracticalexperienceoflegislation,administration,ansjudiciaryindevelopedcountriessuchasAmericaandEuropeancountries,theotherpartsontheadvancedandsuccessfulpracticalmeans,fromwhichwecanborrowandabsorbthebetterparts.

Thefourthchapteristhecountermeasureanalysissection.Therearethreemainparts,thefirstpartistoperfectthenetworkadvertisingrelevantlegalnorms,whichcanimprovethelegislationofonlineadvertising,marketaccesssystem,censorship,agency,certifiedmanagementsystem.Thesecondpartisthenetworkadvertisinglawsandregulationsgoverningthebasicprinciple,namelycombiningtheadministrationaccordingtolawwithindustryself-discipline,andmakinglawsandregulationsandadvocateofindustrystandards,andthecombinationofadministrativeregulationandthethirdpartymonitoring,andthecombinationofcomprehensivesupervisionandsocialsupervision,andtheprincipleofcombinationofstandard,coordinationandservice.Thelastpartistoperfectmechanismsofonlineadvertisinglawsandrules,namelytoclearnetworkadvertisingregulatoryauthoritiesofjurisdiction,andclearnetworkadvertisingregulatoryauthoritiestheduties,andsetupthethirdpartymonitoringmechanism,strengtheningthenetworkadvertisingindustryself-disciplineandsocialsupervisionandmanagement.

KEYWORDS:

internetadvertising,lawsandrules,counter-measureresearch

引言

网络广告的法律规制是一个世界性的难题。

目前，网络广告的相关立法、行政法规或部门规章是相当缺失的，远远跟不上网络广告的发展要求。

虽然网络广告在表现形式、功能与传统广告没有本质的差异，但是由于网络广告所依托的互联网所特有的虚拟性、超地域性、实时性、互动性、开放性、发散性等特点，致使网络广告在实际运作过程中与现行《广告法》产生了许多矛盾和冲突，使得网络广告相关主体包括监管主体无所适从，消费者的利益也无法得到有效的保障。

具体来说，网络广告法律规制的困境主要体现在几个方面：

第一，现行《广告法》调整范围不明确。

网络广告的性质和调整方式无法通过现有的规范进行解释和适用。

第二，广告活动主体界限模糊。

网络本身兼有发布者和经营者的角色，传统的“三分法”很难适用于网络广告的状况。

第三，广告内容审查困难，网络的自由度很高，发布网络广告的随意性大，致使网络广告审查比较困难。

《广告法》规定的审查制度无法落实，自然无法保证网络广告的真实性和合法性。

第四，行政机关体系严重滞后。

各地工商行政管理部门对传统广告的管理都应接不暇，对数量巨大、来源复杂、互动性强、管理权限不清的网络广告进行监管，更显得力不从心。

事实表明，网络广告靠现有的广告法律规定很难得到有效地调整。

而很多发达国家和地区已经有一些专门针对某类网络广告的问题进行立法，这些规定为我国制定网络广告的法律规范提供有益的经验借鉴，以期更好的促进整个网络广告健康有序的发展。

其次，应当加强网络广告行业的行业自律和第三方监测，使得网络广告企业和网络广告主都能够循规蹈矩，时时刻刻将消费者的利益放在突出的位置：

最后，还应当加强综合监督和社会监督，这样将更有利于整个网络广告业健康有序的发展。

良好法治的实现有助于规制网络广告业的各种行为，然而，法治本身就是一个“斯克芬斯之谜”，究竟实行如何的法治才能实现良法之治的目标，而这个目标究竟又是何种状态。

为此，思想家们倾注了大量的心血。

本文也为此进行了尝试。

这是因为，法律不仅是治理之法，规制之法，更是引导之法，自律之法，而传统的法律思想正是片面夸大了法律的强制作用，忽视或者蔑视引导功能。

这对于正处于法律制度逐渐完善、法律功效被日益重视的中国而言具有深远的意义。

本文以网络广告的法律规制为研究内容，同时也为探索、发挥法律的另一重要效用——引导、自律做出尝试和努力，这也是本文的创新之处。

本文的研究方法主要有：

文献研究法，本文的研究以国内外丰富的研究资料为基础，并对其进行推进和创新；实证分析法，本文以现有的网络广告发展现状大量的法律条文为基础，重视案例和数据，通过对此梳理和分析，认识到完善网络广告法律制度的必要性和紧迫性；比较研究法，国外在网络广告法律制度上各具特色，有许多经验值得借鉴，从而为我国网络广告法律制度的完善提供有益的参考。

第一章网络广告及其法律规制概述

1.1网络广告的基础问题研究

1.1.1网络广告的概念界定

任何一种广告形式的出现都和技术的发展密不可分。

一种新的传播技术诞生之后，广告都会跟进，从最初的报纸、杂志，到广播、电视以及互动电视，广告主们似乎可以“嗅出”隐藏在某种传播媒介后的商机，并将其变为广告载体。

例如，上世纪50年代，美国家庭的电视普及率达到了90%，此时，广告主刚刚学会使用电视来进行产品展示。

但是很快他们就摸索出电视广告的表现语言和手法，将电视广告带入了一个崭新的领域。

同样，网络广告的发展紧随网络技术和网络营销的发展，并很快被广告主推向市场。

因此，网络广告也就顺理成章地起源于计算机技术、网络技术最为发达的美国，但中国的网络广告发展的也十分迅速。

1994年10月美国非常著名的《在线》（Wired）杂志推出了具有划时代意义的网络版Hotwired，其主页上开始有网幅广告。

这成为网络广告发展史上第一个里程碑式的标志。

“Hotwired”的推出被人们普遍认为是最早的网络媒体，也是第一个承接网上广告的网络媒体。

中国最早的网络广告是IBM为其产品AS400的宣传付出了3000美元。

广告从字面的意思理解就是广而告之，即向公众通知某一件事，或者劝告大家遵守某一规定。

按照托马斯等人的定义，“广告（advertising）是一种有偿的，经由大众媒介的，目的在于劝服的企图”。

广告是广告主通过一定的传播媒介（通常是大众传媒）向目标受众传达特定信息的活动，它影响人们去购买商品、或接受某种观点。

广告有广义和狭义之分，广义的广告内容比较丰富，包括营利性广告和非营利性广告。

其中营利性广告也就是我们通常所说的狭义广告，而非营利性广告一般被称为公益广告。

网络广告英语对译词为NetAD（或者是InternetAD、OnlineAD）。

但我们不能由此将网络广告理解为“网络”+“广告”。

网络广告是一种新的广告模式，是一种基于网络的复合型的广告形式。

网络广告的定义也有广义和狭义之分。

凡一切基于网络技术传播信息的过程与方法都是广义上的网络广告；狭义的网络广告是指广告主利用一些受众密集或有特征的网站发布商业信息，并设置连接到某目的网页的过程。

自2001年5月1日实行的《北京市网络广告管理暂行办法》中提到的，互联网信息服务提供者通过互联网在网站或网页上以旗帜、按钮、文字链接、电子邮件等形式发布的广告，这就是典型的狭义网络广告，这种定义方式对于网络广告法律规制来说更具有针对性和可操作性。

“对于不同的人来说，广告意味着不同的东西。

广告是一种商业、一种艺术、一个机构、一种文化现象。

”同样，网络广告的内涵丰富多彩。

它很好的借用网络的特性，将网络作为广告的载体和沟通媒介，让新时期广告互动和整合者两大特点与趋势发挥的淋漓尽致。

1.1.2网络广告的特点

1994年5月，在4A年会的一次演讲中，P&G公司总裁兼首席执行官EdwinL.Aritzt警告出席大会的广告公司必须正视未来那些不会受到传统广告媒介驱动的“新媒介”。

尽管在随后的几年中（1994年至1998年间）网络广告的发展速度让人失望，但1998年之后网络广告焕发的生命力却是人们不可忽视的。

“整合”和“互动”称为20世纪90年代以后广告发展的动向，而网络广告的特征决定了其将来的发展方向就是今后广告的发展方向。

但网络广告的特征又决定了与传统广告相比，网络广告具有以下几方面的特点。

（1）广告传播网络化

在网络时代，网络广告的承载媒体是互联网，这是网络广告最基本的特点。

传统的广告是独立的，非网络的。

而网络的超链接（Hyperlink）功能给网络广告提供了重要的支点：

通过超连接方式广告主可以向广告对象提供理论上无限多的广告信息，而受众也可以有目的性的在这些信息中寻找自己所需要的那一部分。

广告的网络化使得广告内容得到了极大地丰富，突破了传统广告对空间（如杂志版面）、时间（电视广告的时间）的局限性，是一种网络化的广告传播方式。

广告传播的网络化使得广告跨越了时空的局限性，覆盖面达到了前所未有的范围。

（2）多媒体性

这是网络媒介属性赋予网络广告的一个重要属性。

传统的广告形式（报纸、杂志、广播、电视等）一般都是只要诉诸于某一元素，其表现形式也就比较单一。

但网络和网络广告发展到今天——特别是宽带技术的普及和广告技术的提高——可以通过对视频、音频、图像、文字的组合运用来增强网络广告的效果，达到所期望的广告效果。

网络广告的多媒体性直接引发了网络广告又一特性——实时交互性。

（3）有效整合

美国广告代理商协会（AmericanAssociationofadvertisingAgencies）是全美最权威的广告组织，对整合营销广告（integratedmarketingcommunications，IMC）所下的定义是“确认评估各种传播方法战略作用的一个增加价值的综合计划（例如，一般的广告、直接反应、促销和公关），并且组合这些方法，通过对分散信息的无缝结合，以提供明确的、连续一致的和最大的传播影响力。

”网络的平台属性为整合营销传播更好的黏合剂。

很多网络广告本身就是广告、促销、公关等的结合体。

网络广告是否能够达到预期的效果很大程度上和整合传播营销相关。

（4）互动性

除了以上3个特点，网络广告最吸引人的地方，也就是其最具特色的地方就在于它的互动性。

互联网广告的就是上网者对互联网广告活动的不同程度的参与。

McMillan于2000年从沟通的方向和对沟通的控制角度对互动性进行分类。

她认为沟通的方向、时间和地点是一个人在特定的媒体中体验互动性的重要因素。

根据她的分类标准将互动性分成如下几类：

打包的内容（packagedcontent）：

单向传播，接受者的控制程度很低；

丰富的内容（richcontent）：

单向传播，接受者的控制程度很高；

虚拟的交易（virtualtransaction）：

双向沟通，接受者的控制程度很低；

虚拟的社区（virtualcommunity）：

双向沟通，接受者的控制程度很高。

如下表所示。

表1-1McMillan的四种互动类型

单向传播

双向沟通

接受者的控制程度很低

打包的内容

虚拟的交易

接受者的控制程度很高

丰富的内容

虚拟的社区

早期电视广告就是典型的“打包的内容”型，即受众对广告信息的控制程度很低，而且是通过大众媒体向受众进行的单向传播，消费者的选择性很小。

随着电视频道的日益增多，虽然电视的传播方式依然是单向传播，但是受众对电视频道和电视广告的选择性很高，这种互动类型被称为“丰富的内容”。

随着互联网的普及，“虚拟交易”和“虚拟社区”这两种互动类型越来越多。

在“虚拟交易”中，受众虽然与媒体的互动程度很高，但是对媒体信息的控制能力却很低；在“虚拟社区”中，受众不仅与媒体的互动程度很高，而且对媒体信息的控制能力也很高。

这种分类体现了未来广告发展的两大趋势：

由单向传播向双向沟通转变；受众对广告信息的控制程度越来越高。

参照以上的理解，陈刚等人以“传播的方向”和“形式/内容导向”为两个维度，列举了目前互联网广告的互动类型。

如下图所示。

表1-2互联网广告的四种互动类型

双向沟通

单向传播

内容导向

A.双向内容传播型

广告网站在线调查

广告网站的bbs

广告网站的聊天室

在线问答

内容下载（如广告屏幕保护、桌面、视频广告下载）

个人信息注册

……

B．单项内容传播型

公司内容简介

产品特点、使用方法等的简介

新闻报道

知识介绍

……

形式导向

B.双向形式传播型

广告网站的游戏

在线产品搭配组合

在线