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法理彩色笔记
法理学授课讲义
淳于闻（高国栋）
（一）“凡是处过朋友（对象）或者见过别人处朋友（对象）的人（结过婚的就更不用说了）就一定能够学好法理学！
”
（二）因为司法考试所涉及的法理学内容，归根结底就是认识一个名字叫做“法律”的人——“法律”是谁？
“法律”是什么？
（三）体现在我们的考试大纲（以及司法部辅导用书）中，就是四章二十四节、五大学派、五个视角对于一个问题“法律是什么”的解答之综合；
（四）可以近似地认为就是江湖五大门派争夺屠龙宝刀，争霸武林的较量；
（五）具体的认知路径则与给人介绍朋友（对象）的过程相同。
◎五大门派
（1）分析法学派
着重于法的自然面貌（包括外在形象及躯体结构）；
（2）自然法学派
着重于法的内在精神（心灵）；
（3）现实主义法学派
着重于法的日常（现实）活动；
（4）历史法学派
着重于法的历史表现；
（5）社会法学派
着重于法的社会关系。
◎屠龙刀
法律是什么？
◎倚天剑
法律的正当性基础（目前司法考试中暂未涉及）
◎一阳指
分清是公权力范围，还是私权利范围
◎六脉神剑
（1）权利义务的分析
（2）普遍性优先于特殊性
（3）程序问题优先于实体问题
（4）理由优先于结论
（5）形式正义优先于实质正义
（6）合法性优先于客观性
（注意：
只是可以近似的认为，因为司考大纲与教材中所及内容与这五大法学派的学术观点只能说是近似，也就是说这种类比只是为了大家记忆上的方便，同时对于法律的认识与对于一个人的了解也还是有着相当大的差异的）
〔分析法学派〕
第一章法的本体
第五节法律部门与法律体系
一、法律部门（含义与划分标准）
1、法律部门，也称部门法，是根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称。
（1）法律部门之间往往很难截然分开。
事实上，有的社会关系需要由几个法律部门来调整，如经济关系就需要由经济法、民法、行政法、劳动法等调整。
（2）法律部门与同名的成文规范性法律文件并不是同一概念。
如作为一个法律部门的“刑法”与作为规范性文件的《刑法》，前者并不仅指刑法典，而是所有刑事法律规范的总和。
而大量的经济法、行政法类规范性文件中却都含有规定刑事责任的刑法规范（通常采取“准用性规则”的表达方式加以规定）
2、法律部门的划分标准
（1）主要标准是法律所调整的不同社会关系，即调整对象
（2）其次是法律调整方法（刑法）
划分法律部门的原则主要有四个方面：
第一，粗细恰当。
第二，多寡合适。
第三，主题定类。
第四，逻辑与实用兼顾。
二、法律体系T02-1
法律体系，也称为部门法体系，是指一国的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。
―――中国古代虽然民刑不分，但仍然有法律体系。
（1）由一国国内法构成，不包括完整意义的国际法即国际公法
（2）由一国现行法构成，不包括历史上废止的已经不再有效的法律，一般也不包括尚待制定、还没有生效的法律
（3）是一种客观存在的社会生活现象，反映了法的统一性和系统性
三、当代中国法律体系
（一）公法、私法与社会法T99-34
1、公法与私法的划分，最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的：
“公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律。
”随着社会的发展，“法律社会化”现象的出现，又形成了社会法，有人称之是介于公法和私法之间的法律。
2、三者在调整对象、调整方式、法的本位、价值目标等方面存在不同
（1）私法
遵循当事人意思自治原则，确立财产所有权，保障自身利益的追求，如民法、商法。
（2）公法
是利用国家权力，宏观调整社会财富分配，调整国家与公民的关系的法律，如行政法、刑法、诉讼法。
（3）社会法
侧重于既非国家利益，又非私人利益的独立的社会利益保护，如社会保障法等。
（二）我国主要法律部门T98-86
宪法
行政法；
民法；
商法；
经济法；
劳动法与社会保障法；
自然资源与环境保护法；
诉讼法
刑法
注意：
辅导教材中把《人民银行法》《商业银行法》《消费者权益保护法》《反不正当竞争法》归入经济法，周旺生认为《人民银行法》属于经济法；但《商业银行法》却属于商法，因为商业银行实际是公司；《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》一般认为是经济法，他认为归入民法范畴更准确。
第四节法的渊源与分类T99-68
一、法的渊源的概念
（一）法的渊源的含义――“法的形式”
在我国，对法的渊源的理解，一般是指形式意义上法的渊源（也就是法的效力渊源），主要是各种制定法。
（二）法的渊源的分类
（1）根据法的渊源的载体形式
成文法渊源：
表现为文字形式的制定法等
不成文法渊源：
不表现为文字形式的
（2）从法的渊源与法规范关系的角度
直接渊源：
制定法等与法规范、法条文直接相关的渊源
间接渊源：
学说等与法规范、法条文间接相关的渊源
（3）根据是否经过国家制定程序
制定法渊源
非制定法渊源
（4）根据法的渊源的相对地位
主要渊源
次要渊源
（5）根据是否表现于国家制定的法律文件中的明确条文形式（实践中，法的渊源最主要的分类）
T05-3
正式渊源：
可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。
非正式渊源：
具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯等
二、当代中国法的渊源〔结合《立法法》中的相关内容学习〕
1、宪法
我国最高权力机关全国人民代表大会制定和修改，全国人大监督宪法的实施，全国人大常委会解释并监督宪法的实施，对违反宪法的行为予以追究
每一民主国家最根本的法的渊源，其法律地位和效力是最高的。
2、法律（广义泛指一切规范性文件，狭义仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。
这里仅用狭义）
（1）基本法律，即由全国人大制定和修改的刑事、民事、国家机构和其他方面的规范性文件，如刑法、刑事诉讼法等
（2）基本法律以外的其他法律，即由全国人大常委会制定和修改的规范性文件，如文物保护法、商标法等
地位和效力仅次于宪法。
在全国人大闭会期间，全国人大常委会也有权对全国人大制定的法律在不同该法律基本原则相抵触的条件下进行部分补充和修改。
下列事项只能制定法律（《立法法》第八条――【法律保留】）：
（一）国家主权的事项；
（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；
（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；
（四）犯罪和刑罚；
（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；
（六）对非国有财产的征收；
（七）民事基本制度；
（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；
（九）诉讼和仲裁制度；
（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
④《立法法》【国会保留】第九条 本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。
⑤全国人大及其常委会作出的具有规范性的决议、决定、规定、办法等，也属于“法律”类的法的渊源
3、行政法规
国家最高行政机关即国务院所制定的规范性文件。
《立法法》第五十六条 国务院根据宪法和法律，制定行政法规。
行政法规可以就下列事项作出规定：
（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；
（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。
应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。
法律地位和效力仅次于宪法和法律
不得与宪法和法律相抵触
国务院所发布的决定和命令，凡属于规范性的，也属于法的渊源之列
全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。
4.1、地方性法规
省、自治区、直辖市以及较大市（省级人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市和经济特区所在地的市）的人民代表大会及其常委会有权制定地方性法规
在本行政区域内具有法的效力
地方各级国家权力机关及其常设机关、执行机关所制定的决定、命令、决议，凡属规范性者，在其行政区域内，也都属于法的渊源之列
在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下才有效
4.2、民族自治法规
民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例（人大常委会无权制定）
报全国或省级人民代表大会常委会批准之后才生效
只在本自治区域内有效
自治条例是一种综合性法规，内容比较广泛，单行条例是有关某一方面事务的规范性文件
4.3、经济特区的规范性文件
（1）1981年全国人大常委会授权广东省、福建省人大及其常委会制定所属经济特区的各项单行经济法规
法律地位和效力不同于一般的法规、规章，从理论上说，假如其与上一位阶的规范性文件有不同规定的，并不一定因此而被宣布无效或撤销
（2）1988年全国人大授权海南省人大及其常委会制定在海南经济特区实施的法规
（3）1992年全国人大授权深圳市人大和深圳市政府分别制定法规和规章，在深圳经济特区实施
5、特别行政区的法律
全国人民代表大会已于1990年4月和1993年3月先后通过了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》
特别行政区实行不同于全国其他地区的经济、政治、法律制度，即在若干年内保持原有的资本主义制度和生活方式，因而在立法权限和法律形式上也有特殊性
6、规章
（1）部门规章：
由国务院组成部门及直属机构在各自职权范围内制定的规范性文件
规定事项应当属于执行法律或国务院的行政法规、决定、命令的事项
在其权限范围内施行
（2）地方政府规章：
省、自治区、直辖市人民政府以及较大市（省级人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市和经济特区所在地的市）的人民政府依照法定程序制定的规范性文件
可就下列事项作出规定：
为执行法律、行政法规、地方性法规的规定，需要制定的事项
属于本行政区域具体行政管理事项
在其权限范围内施行
7.1、国际条约
是指我国作为国际法主体同外国缔结的双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件
中央人民政府即国务院，同外国缔结条约和协定
全国人大常委会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除
中华人民共和国主席根据全国人大常委会决定，批准和废除同外国缔结的条约和重要协定
加入多边条约和协定，分别由全国人大或国务院决定
接受多边条约和协定由国务院决定
7.2、国际惯例
是指以国际法院等各种国际裁决机构的判例所体现或确认的国际法规则和国际交往中形成的共同遵守的不成文的习惯，是国际条约的补充
8、国家政策
国家或政党为完成一定的时期任务而规定的活动准则
当代中国法的非正式渊源之一
根据民法通则第6条的规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策，因此国家政策就成为我国法的渊源
9、习惯
是指人们在长期的生产、生活中俗成或约定所形成的一种行为规范
应视为我国法的非正式渊源
各民族特别是少数民族的习惯与现行法律、法规和社会公共利益不相抵触的，经国家认可部分就具有正式法的渊源的意义，其他部分则为我国法的非正式渊源
10、判例
在当代中国，不采用判例法制度，判例不具有拘束力，不是法的正式渊源之一。
――根本不是我国法的渊源
注：
《立法法》第九十三条规定：
“中央军事委员会根据宪法和法律，制定军事法规。
中央军事委员会各总部、军兵种、军区，可以根据法律和中央军事委员会的军事法规、决定、命令，在其权限范围内，制定军事规章。
军事法规、军事规章在武装力量内部实施。
军事法规、军事规章的制定、修改和废止办法，由中央军事委员会依照本法规定的原则规定。
”
三、规范性法律文件的规范化与系统化
（一）规范性法律文件的规范化
指有权的国家机关在制定规范性法律文件时应当遵循一定的规格和标准。
（二）规范性法律文件的系统化T04-3
1、法律汇编，也叫法规汇编，不改变汇编的规范性法律文件的内容，不制定新的法律规范，不是国家的立法活动，仅是一项技术意义上的工作。
既有官方的汇编，也有民间的汇编。
2、法典编纂是指对散见于不同规范性法律文件中属于某一部门法的全部现行法律规范，进行审查、修改和补充，编纂成具有完整结构的、统一的法典的活动。
是国家的立法活动之一，只能由国家的立法机关进行，其他任何机关、团体和个人均无权进行。
3、法律清理也是规范性法律文件系统化的一种方法
四、法的分类
事实上，法的渊源、法律部门等也是从一定角度对法所作的分类，法的历史类型也属于对法的一种分类。
但通常所讲的法的分类是指法的一般分类，是世界各国都基本适用的一种法的分类。
主要有以下几种：
1、按照法的创制与适用主体的不同T00-46
（1）国内法，是由特定国家创制并适用于该国主权管辖范围内的法，包括宪法、民法、诉讼法等。
国内法的主体一般为公民、社会组织和国家机关，国家只能在特定的法律关系中成为主体。
（2）国际法，是指在国际交往中，由不同的主权国家通过协议制定或公认的、适用于国家之间的法。
国际法的主体一般是国家，在一定条件下或一定范围内，类似国家的政治实体以及由一定国家参加和组成的国际组织也可以成为国际法的主体。
2、按照法的效力、内容和制定程序的不同
（1）根本法，是宪法的别称，它规定了国家基本的政治制度和社会制度、公民的基本权利和义务、国家机关的设置、职权等内容，在一个国家中占据最高的法律地位。
在制定和修改程序上，比普通法更为严格。
（2）普通法，是指宪法以外的其他法，它规定国家的某项制度或调整某一方面的社会关系（注意：
和英美法系中与“衡平法”相对称的“普通法”不是同一个概念）。
3、按照法的效力范围的不同
（1）一般法，是指在一国范围内，对一般的人和事有效的法。
（2）特别法，是指在一国的特定地区、特定期间或对特定事件、特定公民有效的法，如戒严法、兵役法、教师法等。
一般情况下，在同一领域（同一机关），法律适用遵循特别法优于一般法的原则。
4、按照法规定的具体内容的不同
（1）实体法，是规定主要权利和义务（或职权和职责）的法，如民法、刑法、行政法等。
实体法是主要的，一般称为主法。
（2）程序法，是指为保障权利和义务的实现而规定的程序的法，如民事诉讼法、刑事诉讼法等。
程序法保障实体法的实现，称为辅助法。
5、按照法的创制和表达形式的不同
T05-51、T98-90
（1）成文法，是指由特定国家机关制定和公布，以文字形式表现的法，故又称制定法。
（2）不成文法，是指由国家认可的不具有文字表现形式的法。
主要为习惯法。
第三节法的要素
1、法律规则
采取一定的结构形式具体规定人们法律权利、法律义务以及相应法律后果的行为规范。
2、法律原则
为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。
4、权利义务
（1）一切法律规范、法律部门（部门法），甚至整个法律体系的核心内容。
（2）法的运行和操作的整个过程和机制（如立法、执法、司法、守法、法律监督等），始终是围绕权利和义务这两个核心内容和要素而展开的。
3、法律概念
（1）对各种法律现象或法律事实加以描述、概括的概念。
（2）是表述规则和原则之内容的工具，不是完全独立的法的要素，依附于法律规则或法律原则。
一、法律规则
（一）法律规则的逻辑结构――新三要素说
1、假定条件
指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题。
（1）法律规则的适用条件。
其内容有关法律规则在什么时间生效，在什么地域生效以及对什么人生效等。
（2）行为主体的行为条件。
2、行为模式
指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分，是从人们大量的实际行为中概括出来的法律行为要求，是任何法律规则的核心部分。
（1）可为模式（权利行为模式），指在什么假定条件下，人们“可以如何行为”的模式。
（2）应为模式（义务行为模式），指在什么假定条件下，人们“应当或必须如何行为”的模式。
（3）勿为模式（义务行为模式），指在什么假定条件下，人们“禁止或不得如何行为”的模式。
3、法律后果
指法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。
（1）合法后果，又称肯定式的法律后果，是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果，它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励。
（2）违法后果，又称否定式的法律后果，是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果，它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等。
（二）法律规则与法律条文T99-80
1、规范性条文和非规范性条文
（1）规范性条文是直接表述法律规范（法律规则和法律原则）的条文。
（2）非规范性条文是指不直接规定法律规范，而规定某些法律技术内容（如专门法律术语的界定、公布机关和时间、法律生效日期等）的条文，不能独立存在，总是附属于规范性法律文件中的规范性法律条文。
2、法律规则和法律条文（法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式，并不是所有的法律条文都直接规定法律规则的，也不是每一个条文都完整地表述一个规则或只表述一个法律规则）
（1）一个完整的法律规则由数个法律条文来表述
（2）法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述
（3）一个条文表述不同法律规则或其要素（理论上，一个条文只能表述一个规则，“一条一意”。
但考试时仍然要按辅导书答。
）
（4）法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素
（三）法律规则的分类T98-34、T04-5
1、按照规则的内容规定不同
（1）授权性规则，是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。
授权性规则（狭义）
权义复合规则（大多是有关国家机关组织和活动的职权性规则），兼具授予权利、设定义务两种性质。
从有权作为的一面来看，它具有授权性规则的特性，从必须或应当作为的一面来看，它又具有义务性规则的属性（注：
此项为编者所加，辅导用书未作区分）
（2）义务性规则，是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当作出或不作出某种行为的规则。
命令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规则，例如婚姻法规定的“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意”即属于此种规则。
禁止性规则，是指规定人们的消极义务（不作为义务），即禁止人们作出一定行为的规则，例如宪法规定“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或破坏国家和集体的财产”，即属于此种规则。
2、按照规则内容的确定性程度不同
（1）确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。
在法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则。
（2）委任性规则，是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。
例如，我国计量法第33条规定：
“中国人民解放军和国防科技工业系统计量工作的监督管理办法，由国务院、中央军事委员会依据本法另行规定。
”
（3）准用性规则，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式．而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。
例如，我国商业银行法第17条：
“商业银行的组织形式、组织机构适用《中华人民共和国公司法》的规定。
”
3、按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同
（1）强行性规则，是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。
义务性规则、（授权性规则中的）职权性规则都属于强行性规则。
（2）任意性规则，是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。
二、法律原则
（一）法律原则的种类
1、按照法律原则产生的基础不同
（1）公理性原则，即由法律原理（法理）构成的原则，是由法律上之事理推导出来的法律原则，是严格意义的法律原则，例如法律平等原则、诚实信用原则、等价有偿原则、无罪推定原则、罪刑法定原则等，它们在国际范围内具有较大的普适性。
（2）政策性原则，是一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则，如我国宪法中规定的“依法治国，建设社会主义法治国家”的原则，“国家实行社会主义市场经济”的原则，婚姻法中“实行计划生育”的原则，等等。
政策性原则具有针对性、民族性和时代性。
2、按照法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小
（1）基本法律原则，是整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则，如宪法所规定的各项原则。
（2）具体法律原则，是在基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则，如（英美）契约法中的要约原则和承诺原则、错误原则等。
3、按照法律原则涉及的内容和问题不同
（1）实体性原则，是直接指涉及实体法问题（实体性权利和义务等）的原则，例如，宪法、民法、刑法、行政法中所规定的多数原则属于此类。
（2）程序性原则，是直接指涉及程序法（诉讼法）问题的原则，如诉讼法中规定的“一事不再理”原则、辩护原则、非法证据排除原则、无罪推定原则等。
（二）法律原则与法律规则的区别T05-56、T04-4、T03-81
1、在内容上
（1）法律规则的规定是明确具体的，目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。
（2）法律原则的不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性，只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准（即使是有关权利和义务的规定，也是不具体的），在适用时有较大的余地供法官选择。
2、在适用范围上
（1）法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。
（2）法律原则具有更大的覆盖面和抽象性，是对某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则，适用范围比法律规则宽广。
3、在适用方式上
（1）法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案，要么适用，要么不适用。
（2）具有不同强度的原则在具体的个案中冲突时，被认为强度较强的原则对该案件的裁决具有指导作用，但另一原则并不因此无效，也并不因此被排除在法律制度之外，因为在另一个案中，这两个原则的强度关系可能会改变。
当然，有些原则自始就是最强的，往往被称为“帝王条款”，例如民法中的“诚实信用”原则。
三、权利与义务T03-83、T02-22
权利与义务实际上不是法律概念，应当说法律权利与法律义务。
（一）权利的含义
法律权利就是国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定作出某种行为（或不作出某种行为）的许可和保障手段，其特点为：
（1）权利的本质由法律规范所决定，得到国家的认可和
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