毒品犯罪的既未遂问题.docx

毒品犯罪的既未遂问题.docx

《毒品犯罪的既未遂问题.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《毒品犯罪的既未遂问题.docx（6页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

毒品犯罪的既未遂问题

遇到刑法问题？

赢了网律师为你免费解惑！

访问>>s.yingle.

毒品犯罪的既未遂问题

　　毒品犯罪的行为方式主要有走私、贩卖、运输、制造、持有等，下面分别分析这几种行为方式的既未遂问题。

（一）走私毒品　　走私毒品，是指明知是毒品而非法将其运输、携带、邮寄进出国（边）境的行为；直接向走私人非法收购走私进口的毒品，或者在海、领海运输、收购、贩卖毒品的，以走私毒品论处。

既然是进出国（边）境，走私毒品就会有输入、输出两种形式。

就输入毒品而言，又得根据陆、海、空三种运输形式分别加以讨论。

就陆路运输而言，应以毒品逾越国（边）境线进入我大陆领域的时刻为既遂标准。

就海运和空运而言，应以装载毒品的船舶抵达我国港口、装载毒品的航空器进入我国领空的时刻为既遂。

就输出毒品而言，采取陆路运输方式的，以毒品离开国（边）境为既遂。

问题是，采取邮寄的方式输出毒品时，是一交付邮局即为既遂，还是交付邮寄的毒品逾越国（边）境方为既遂？

笔者认为，应以交付邮寄的毒品逾越国（边）境的时刻为既遂。

理由是，在逾越国（边）境以前，还只是国运输，不能谓之走私，此其一。

其二，在逾越国边境以前，仍有可能被海关以外的机关查获，而属于因行为人意志以外的原因未得逞的未遂。

就采取海运或空运输出毒品的，应以毒品逾越我领海或领空的时刻为既遂。

（二）贩卖毒品　　贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。

为卖而买毒品的行为，只是贩卖毒品的预备行为。

只有着手出售并已将毒品交付给了买者，才能称之为既遂。

即使已经达成了买卖协议，只要毒品尚未实际交付，就还不是既遂。

毒品交付给了买者，即使交易款尚未来得及支付，也构成贩卖毒品罪的既遂。

　　关于贩卖假毒品的问题，根据最高人民法院《关于适用的若干问题的解释》第十七条规定，“明知是假毒品而冒充毒品贩卖的，以诈骗罪定罪处罚。

不知是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪（未遂）定罪处罚。

”笔者认为，如果事实上不是毒品，就不可能侵犯到国家设置毒品犯罪所保护的法益，或者说，既然不是毒品，则侵害法益的危险都不存在，既然不存在侵害法益的危险，则不能构成犯罪未遂，只能是不能犯，不构成犯罪，不负刑事责任。

关于未遂犯和不能犯的区别，后面将详加论述，此处不赘。

　　（三）运输毒品　　运输毒品，是指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法运送毒品的行为。

关于运输毒品的既未遂问题，有人认为，“只要行为人开始运输，即进入运输状态即为既遂。

而不能以是否运达目的地作为判断既遂与未遂的标准。

如果由于行为人意志以外的原因而尚未启运的，则应当是未遂。

例如行为人利用公共汽车进行运输毒品，如果汽车已开动，正在运输途中，则是既遂；如果汽车尚未开动就被缉查归案，则应是运输行为的未遂。

”p610笔者认为，这样理解固然便于操作和认定，但也带来一些问题，例如，在从甲地运往乙地的途中被查获，究竟是既遂还是未遂？

按照上述观点，只要开始启运，就再没有未遂存在的余地。

但根据犯罪未遂的定义，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

行为人本打算将毒品从甲地运到乙地，说他一启运就得逞了，恐怕不合适吧？

在途中被查获，说他是因为犯罪意志以外的原因未得逞而属于犯罪未遂，恐怕更符合刑法关于犯罪未遂的规定。

又如，在行为人将毒品从甲地运往乙地的途中幡然醒悟，将毒品交到了公安机关，能不能成立犯罪中止呢？

按上述观点，一启运即为既遂，既已既遂，就不会再有未遂或中止存在的余地，那么上述情形就只能算是悔罪，而不属于犯罪中止。

悔罪只是酌定从宽情节，而中止则是法定从宽情节。

在上述情形下，恐怕认定为中止更为合理。

要不然，既然一启运即为既遂，而不会再有中止存在的余地，则只会鼓励行为人一条道走到黑，显然不符合刑法的目的。

因此，笔者认为，对于运输行为而言，应以运达目的地的时刻为既遂，在运输途中，仍有成立犯罪未遂或犯罪中止的可能。

　　（四）制造毒品　　制造毒品，是指非法用毒品原植物直接提炼或者用化学方法加工、配制毒品的行为。

就制造毒品而言，显然只有以已经制造成毒品的时刻为既遂。

如果行为人本来能制造成毒品，但由于行为人意志以外的原因而未制成成品的，如制造过程中被查获，则属于制造毒品罪的未遂。

但如果按照行为人的制造方法，根本不可能制造出毒品，笔者认为，不构成制造毒品罪的未遂，而是不能犯，不构成犯罪。

理由是，法律之所以处罚未遂犯，不是因为行为人实施了所谓的犯罪行为，而是因为行为人所实施的行为，具有侵害法益的危险。

如用装有子弹的枪支在射程射击他人显然存在他人被枪杀的危险，如果由于枪法不准未能射击到他人，就构成故意杀人罪的未遂。

法律之所以处罚行为人，不是因为行为人主观上具有杀害他人的恶意，也不是因为行为人实施了所谓的杀人行为，而是因为行为人当时的射击行为具有使他人丧失生命的危险，法律才认定行为人的行为属于犯罪未遂，应负刑事责任。

就制造毒品而言，若根据行为人的制造方法、工艺配方，根本不可能制造出毒品，既然根本不可能制造出毒品，就不存在侵害法益的任何危险，既然不存在侵害法益的危险，就不能构成犯罪未遂，只能属于不能犯，不构成犯罪，不负刑事责任。

　　（五）非法持有毒品　　非法持有毒品，是指明知是鸦片、海洛因或者其他毒品，而非法占有、携有、藏有或者以其他方法控制、支配毒品的行为。

“持有”行为，由于有其特殊性，而被有的学者称为作为和不作为之外的第三种行为。

笔者的理解是，一是可以把持有罪看做是举证责任倒置的情形。

如巨额财产来源不明罪，除非行为人自己能说明其巨额所得的来源是合法的，否则法律上推定其来源是非法的，相当于转嫁了举证责任。

二是，持有的对象通常是违禁品，如枪支、毒品、假币等，通过规定持有本身的非法性来实现对违禁品的严格控制。

三是，持有罪条款可被理解为堵截条款和补充条款。

在没有相关条款可以适用时，持有罪条款可以看作是最后关口。

　　有的学者认为，持有行为是状态犯。

笔者不能同意这种看法。

所谓状态犯，特指盗窃罪之类的，盗窃等的不法行为虽已结束，但盗窃所造成的他人财产所有权被侵犯的所谓不法状态仍在持续的情形。

而持有行为，在这一过程中，持有的不法行为并没有结束，而是一直在持续，因此，从这个角度讲，持有行为和典型的继续犯非法拘禁行为是一样的，均属不法行为和不法状态同时持续的情形，故笔者倾向于，把持有犯划归和即成犯相对应的继续犯。

既然是继续犯，则原则上行为人一持有毒品，哪怕时间很短，也构成非法持有毒品罪的既遂。

当然，如果持有毒品的时间极其短暂，可根据刑法第十三条的但书规定，不认为是犯罪。

换言之，非法持有毒品罪没有犯罪未遂存在的余地，只存在构不构成犯罪的问题。

∙详解取保候审的条件s.yingle./l/xf/584832.html

∙故意杀人判死刑的标准（2018），故意杀人定罪量刑的注意事项s.yingle./l/xf/584831.html

∙早期尸体现象

（2）s.yingle./l/xf/584830.html

∙取保候审存在问题剖析s.yingle./l/xf/584829.html

∙抢劫信用使用属于信用卡诈骗罪还是抢劫罪s.yingle./l/xf/584828.html

∙故意杀人罪是什么，故意杀人罪的构成要件有哪些s.yingle./l/xf/584827.html

∙取保候审制度存在的问题及对策s.yingle./l/xf/584826.html

∙取保候审保证金的数额标准s.yingle./l/xf/584825.html

∙自杀案件该怎样处理，安乐死以故意杀人罪定罪吗s.yingle./l/xf/584824.html

∙市司法局司法鉴定机构设立初审程序规则s.yingle./l/xf/584823.html

∙取保候审制度存在的缺陷及完善问题s.yingle./l/xf/584822.html

∙挪用资金属于职务侵占罪吗s.yingle./l/xf/584821.html

∙我国取保候审制度司法实践中存在s.yingle./l/xf/584820.html

∙诽谤罪立案标准s.yingle./l/xf/584819.html

∙故意杀人能取保候审么，故意杀人致一死两伤怎么量刑s.yingle./l/xf/584818.html

∙故意伤害罪与故意杀人罪的区别，故意杀人罪的刑事处罚s.yingle./l/xf/584817.html

∙未成年人犯抢劫罪如何量刑s.yingle./l/xf/584816.html

∙如何要回取保候审的保证金s.yingle./l/xf/584815.html

∙信用卡诈骗罪会被判无期吗s.yingle./l/xf/584814.html

∙选择取保候审保证人需谨慎s.yingle./l/xf/584813.html

∙刑事案件适用简易程序审判规则s.yingle./l/xf/584812.html

∙什么是安乐死，根据法律，自杀案件如何处理s.yingle./l/xf/584811.html

∙如何处理s.yingle./l/xf/584810.html

∙绑架罪外在特点有哪些，绑架犯罪案件的取证形式有哪些s.yingle./l/xf/584809.html

∙最高院关于信用卡诈骗罪的处理意见s.yingle./l/xf/584808.html

∙交通死亡事故中对方付主要责任还没调解的情况可以取s.yingle./l/xf/584807.html

∙减刑后的附加剥夺政治权利的刑期计算s.yingle./l/xf/584806.html

∙非法拘禁罪构成要件s.yingle./l/xf/584805.html

∙什么是犯罪未遂，强奸未遂如何认定，怎么判s.yingle./l/xf/584804.html

∙丝丽雅专利维权500天获赔220万s.yingle./l/xf/584803.html

∙如何正确认定绑架罪，绑架罪量刑的注意事项有哪些s.yingle./l/xf/584802.html

∙律师咨询：

受贿罪应该承担什么刑事责任s.yingle./l/xf/584801.html

∙敲诈勒索嫌疑拘留在看守所是否可以申请取保候审s.yingle./l/xf/584800.html

∙贪贿案件适用取保候审的现状s.yingle./l/xf/584799.html

∙强奸罪如何认定，关于强奸罪怎么判刑s.yingle./l/xf/584798.html

∙公司偷税漏税会处罚股东吗s.yingle./l/xf/584797.html

∙什么是强奸罪，强奸罪如何处罚，强奸罪怎么判s.yingle./l/xf/584796.html

∙挪用资金罪需要哪些证据来证明s.yingle./l/xf/584795.html

∙地市级国家安全机关执法主体资格及其运作s.yingle./l/xf/584794.html

∙财产保全实务问题探讨s.yingle./l/xf/584793.html

∙强奸罪与奸淫幼女罪有什么区别，强奸罪有哪些手段s.yingle./l/xf/584792.html

∙强奸罪判刑几年s.yingle./l/xf/584791.html

∙法庭辩论应当按照什么顺序进行s.yingle./l/xf/584790.html

∙取保候审能继续上班吗s.yingle./l/xf/584789.html

∙故意杀人罪与抢劫罪怎么区分，抢劫过程中杀人怎样定罪s.yingle./l/xf/584788.html

∙如何判s.yingle./l/xf/584787.html

∙盗窃罪数额的认定和标准s.yingle./l/xf/584786.html

∙从立法的角度理解取保候审的成立条件s.yingle./l/xf/584785.html

∙刑事拘留取保候审的条件s.yingle./l/xf/584784.html

∙强奸罪指什么，如何正确认定强奸罪，强奸罪判几年s.yingle./l/xf/584783.html

∙注意兼职打字骗局，押金要不回来s.yingle./l/xf/584782.html

∙取保候审与自首认定的两个问题s.yingle./l/xf/584781.html

∙取保侯审保证金的交纳方式s.yingle./l/xf/584780.html

∙如何认定强奸罪，如何认定强奸罪中的暴力、胁迫等手段s.yingle./l/xf/584779.html

∙刑事自诉案件主体刍议s.yingle./l/xf/584778.html

∙死刑主刑的相关规定有哪些s.yingle./l/xf/584777.html

∙失效的渎职罪法规有哪些s.yingle./l/xf/584776.html

∙强奸未遂如何处罚，强奸罪的从重处罚情形有哪些s.yingle./l/xf/584775.html

∙诈骗在逃人员自首会判多少年s.yingle./l/xf/584774.html

∙取保候审案件最多三个月办结s.yingle./l/xf/584773.html

∙关于我国死刑制度存与废的几点思考意见s.yingle./l/xf/584772.html

∙怎样判断强奸罪是否成立，强奸与通奸有什么不同s.yingle./l/xf/584771.html

∙律师咨询：

偷税漏税处罚标准和规定是怎样的s.yingle./l/xf/584770.html

∙论监视居住法律条件的完善s.yingle./l/xf/584769.html

∙强奸致人死亡、抢劫罪与故意杀人罪的区别有哪些s.yingle./l/xf/584768.html

∙未成年人故意杀人怎样惩处，故意杀人怎么惩处s.yingle./l/xf/584767.html

∙关于取保候审保证人的条件s.yingle./l/xf/584766.html

∙我国所有关于渎职罪刑法规的整理（全）s.yingle./l/xf/584765.html

∙如何申请取保候审相关事宜咨询s.yingle./l/xf/584764.html

∙相约自杀算杀人吗，故意杀人与故意伤害致人死亡的区别s.yingle./l/xf/584763.html

∙办取保候审的规定是什么s.yingle./l/xf/584762.html

∙强奸罪的犯罪构成，强奸罪既遂与未遂的区别s.yingle./l/xf/584761.html

∙论取保候审适用中存在的问题s.yingle./l/xf/584760.html

∙律师进行强奸罪无罪辩护的方法有哪些s.yingle./l/xf/584759.html

∙如何申请取保候审s.yingle./l/xf/584758.html

∙杀人是判死刑吗，哪些人不能判死刑，死刑的适用围s.yingle./l/xf/584757.html

∙信用卡逾期属于诈骗罪吗s.yingle./l/xf/584756.html

∙故意伤害罪可以和解吗s.yingle./l/xf/584755.html

∙司法实践中需把握取保候审哪些方面s.yingle./l/xf/584754.html

∙如何聘请律师为犯罪嫌疑人申请取s.yingle./l/xf/584753.html

∙盗窃罪从轻判决的情形有哪些s.yingle./l/xf/584752.html

∙涉嫌诈骗会判多久s.yingle./l/xf/584751.html

∙如何聘请律师申请取保候审问题咨s.yingle./l/xf/584750.html

∙取保候审保证人的义务s.yingle./l/xf/584749.html

∙保证金的规定s.yingle./l/xf/584748.html

∙职务侵占怎样能不坐牢s.yingle./l/xf/584747.html

∙法医类鉴定s.yingle./l/xf/584746.html

∙信用卡诈骗罪刑事谅解书s.yingle./l/xf/584745.html

∙绑架罪量刑标准2018最新，绑架罪的认定注意什么s.yingle./l/xf/584744.html

∙取保候审保证金的交纳方式s.yingle./l/xf/584743.html

∙论我国保释制度之构建s.yingle./l/xf/584742.html

∙非法经营罪司法解释s.yingle./l/xf/584741.html

∙强奸罪如何处罚，强奸罪中情节特别严重的情形s.yingle./l/xf/584740.html

∙贩毒判刑量刑标准是什么s.yingle./l/xf/584739.html

∙什么叫做取保候审s.yingle./l/xf/584738.html

∙我朋友下载片被抓已40天能不能保释s.yingle./l/xf/584737.html

∙没收财产刑特别没收的对象包括哪些s.yingle./l/xf/584736.html

∙如何判刑s.yingle./l/xf/584735.html

∙故意杀人是什么，故意杀人罪的量刑规定有哪些s.yingle./l/xf/584734.html

∙浅谈有期徒刑犯的减刑s.yingle./l/xf/584733.html