方流芳 合同法3.docx

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方流芳合同法3

第四讲：

合同的订立、格式条款

方流芳

◆在签约之前喝酒是生意人的习惯。

王某代表甲公司与乙公司谈生意，乙方代表强劝王某喝酒，王某饮酒过度而死亡，而乙公司最终并未与甲公司成交。

现王某的家属提起以下诉讼，而法院的每一个裁决都意味着否定习惯或者形成习惯法。

◆A．王某的家属对甲公司提出损害赔偿诉讼，指控公司安排王某从事不合理的危险活动，造成了他的死亡。

◆B．王某的家属对甲公司提出损害赔偿诉讼，要求公司视王某为工伤事故身亡，按照工伤事故的标准给予赔偿。

◆C．王某的家属对乙公司和强劝王某喝酒的乙公司人员提起刑事诉讼，主张对方过失杀人。

◆D．甲公司对乙公司提起诉讼，主张乙公司存在缔约过失。

◆法院如何判决？

代表着法律是认可或者否定这样的习惯。

⏹河南新县回应官员饮酒死亡事：

生前就有表彰计划

⏹来源：

2008年3月12日，新华网

⏹据当地媒体《东方今报》报道，2月26日晚上，郭世忠受两名乡里干部邀请，在与县政府一墙之隔的“金鑫酒店”吃饭，饭后到该酒店6楼的“金鑫娱乐城”唱歌。

2月27日零点左右，新县人民医院120接到电话赶到“金鑫娱乐城”，发现郭世忠神志不清，意识模糊，人事不省，瞳孔散大。

一个多小时后，郭世忠在医院里不治身亡。

……2月28日，新县县委追记郭世忠为“优秀共产党员”，新县县政府为他追记个人三等功，信阳市人口计生委号召全市人口计生系统向郭世忠同志学习。

…… 新县县委、县政府此举很快受到当地群众和媒体的质疑。

…….（续）

⏹2007年1月，河南省信阳市委连发3份红头文件，禁止公职人员工作日中午饮酒。

新县县委宣传部新闻科科长夏宗明称，“禁酒令”禁止公务员中午饮酒，但并没有禁止晚上饮酒。

今年3月8日，全国人大代表、河南省信阳市市长郭瑞民在接受媒体采访时强调，“禁酒令”效果好，会长期坚持下去。

⏹4万人祭奠跳楼自杀的大学老师张薇

⏹

⏹中山大学辅导员张薇跳楼自杀，引起了极大的社会关注，近日有超过4万人，在同怀网参与了张薇的网祭活动，留言超过1千条。

⏹

⏹

⏹张薇，女，2001年至2007年在中国人民大学就读，硕士毕业后，到广州中山大学任学生辅导员仅半年，2008年2月25日在广州大学城宿舍楼跳楼身亡，当时她刚刚度过25岁的生日。

…….　　从她的博克上看，工作后常常有“被逼酒逼到哭的悲惨饭局”，“被恶心的领导恶心的占便宜的不堪回忆”，尤其是所在单位的C处长最让她厌恶，“而且酒量的不同直接造就了人际关系的不同”，造成了领导的喜好、岗位分配的差异。

不过这些在社会主义“初级阶段”都是难免的事情，“人在江湖，身不由己”，我们也不必将社会过于理想化；而且半年来张薇也越来越适应这样的工作和生活，“我现在已经开始理性的琢磨如何有效应对酒局，还有，我终于开始吃虾和蟹这一类的玩意儿了，因为如果不吃这些，那就只能吃鳄鱼肉穿山甲肉猫头鹰肉等更加恐怖的东西……”。

⏹

⏹

⏹法律与习惯

⏹

（1）一个社会的反复实践乃是根深蒂固，全面移风易俗只是一种堂吉珂德式的浪漫。

⏹

（2）法律应当遵从善良风俗，而不是屈从一切习惯。

法律承担着扬善去恶的使命，承担着剪除陋俗、恶俗的使命。

法律是认可还是排斥习惯？

这是一种选择，法律需要在选择过程中不断丰富和完善。

⏹（3）习惯的形成包含了每个人参与，每个人对习惯的形成都有一定的贡献，正面或者负面的贡献。

我们对某些行为的认同或者反对、容忍或者抵制、接近或者保持距离都带动着一个时代的风气。

⏹复习:

对价

⏹1.区分有无对价的一般意义

⏹2.有关对价的理论

⏹

（1）OliverWendellHolmes,TheCommonLaw（1881）/Holmes与一位中国留学生的交往

⏹

（2）有关对价的法与经济学的理论

⏹（3）民法上的给付原因

⏹（4）没有对价的许诺一律没有强制力吗?

⏹（5）对价和在先义务（preexistingduty）

⏹----船员罢工

⏹----部分清偿金钱债务

⏹----诉讼和解协议中的对价

合同订立

方流芳

合同订立的方式

⏹要约和接受要约（承诺），条13。

⏹要约和承诺并不是一个最为妥当的表达，要约和接受要约都是承诺。

“承诺”的特定含义是要约的接受。

⏹以通知或者行为表示接受（条22）。

接受要约的意思表示通常是言词，在某些情形，受要约人基于信赖，也可用行为表示接受。

⏹合同书（条31）。

⏹一个复杂的商业合同是反复谈判的结果，要约和承诺的顺序常常变得难以追溯，区分要约和承诺也变得无足轻重。

⏹比较：

art.2.1,PICC

要约的属性

⏹条14

⏹

（1）内容确定；

⏹

（2）一经接受，即受拘束；

⏹（3）指向特定的受要约人。

⏹比较：

art.2.8

要约的识别和区分

⏹出租车

⏹广告

⏹悬赏广告

⏹招标和投标

⏹拍卖

⏹公共服务

⏹商店陈列的商品

要约的撤回、撤销和到达

⏹法律规则的差别

⏹到达和生效，条16（art.2.3）

⏹到达之前的撤回，条17（art.2.4）

⏹到达之后的撤销，条18、19（art.2.4）

⏹ARTICLE2.3

⏹（Withdrawalofoffer）

⏹

（1）Anofferbecomeseffectivewhenit

⏹reachestheofferee.

⏹

（2）Anoffer,evenifitisirrevocable,may

⏹bewithdrawnifthewithdrawalreachestheoffereebeforeoratthesametimeastheoffer.

⏹ARTICLE2.4

⏹（Revocationofoffer）

⏹

（1）Untilacontractisconcludedanoffer

⏹mayberevokediftherevocationreachestheofferee

⏹beforeithasdispatchedanacceptance.

⏹

（2）However,anoffercannotberevoked

⏹（a）ifitindicates,whetherbystatinga

⏹fixedtimeforacceptanceorotherwise,thatitis

⏹irrevocable;or

⏹（b）ifitwasreasonablefortheoffereeto

⏹relyontheofferasbeingirrevocableandtheofferee

⏹hasactedinrelianceontheoffer.

⏹AinvitesBtosubmitawrittenofferofthetermsonwhichBispreparedtoconstructabuilding.Bpresentsadetailedoffercontainingthestatement“Priceandotherconditionsarenotgoodafter1September”.IfAandBoperatewithinalegalsystemwheresuchastatementisconsideredtobeanindicationthattheofferisirrevocableuntilthespecifieddate,Bcanexpecttheoffertobeunderstoodasbeingirrevocable.Thesamemaynotnecessarilybethecaseiftheoffereeoperatesinalegalsystemwheresuchastatementisnotconsideredasbeingsufficienttoindicatethatthe

⏹offerisirrevocable.

⏹AseeksanofferfromBforincorporationinabidonaprojecttobeassignedwithinastatedtime.BsubmitsanofferonwhichArelieswhencalculatingthepriceofthebid.Beforetheexpiryofthedate,butafterAhasmadethebid,BinformsAthatitisnolonger

⏹willingtostandbyitsoffer.B’sofferisirrevocableuntilthestateddatesinceinmakingitsbidAreliedonB’soffer.

⏹2008年3月10日，甲从北京朝阳区给住在北京昌平区中国政法大学校内的乙发出一封普通信件，称：

聘用乙为公司法律事务部雇员（月薪3000元），“本要约有效期为3天”。

北京市内信件的邮递时间通常是1天，信件在中国政法大学的收发室搁置了多日，乙在5月10日才收到这封信。

乙收到信件之后，当即打电话给甲表示承诺，甲的回答是：

“要约已经过期。

”试问:

⏹

（1）甲的要约在何时“到达”乙？

⏹

（2）乙如何证明他在5月20日才收到信件？

邮戳？

证人？

⏹（3）谁应当对投递的延误负责？

⏹（4）三天有效期应从何时开始起算?

⏹

要约的失效

⏹条20（art.2.5）

条20列举要约失效的原因

Art.2.5仅以拒绝为失效的原因之一，同时对“拒绝”作扩张的解释。

⏹失效和终止

⏹ARTICLE2.5

⏹（Rejectionofoffer）

⏹Anofferisterminatedwhenarejection

⏹reachestheofferor.

⏹1.Rejectionmaybeexpressorimplied

⏹2.Rejectiononlyonecauseofterminationofanoffer

要约的接受（承诺）

⏹承诺（条21、22）：

⏹

（1）接受要约的意思表示。

⏹讨论：

条21，“同意”还是“接受”？

受领人不”同意”要约，这是否会产生一个合同法问题？

受领人”同意”而不接受要约，这是否会产生一个合同法问题？

⏹什么是接受？

对于要约无异议，并且表示无条件和无差异地认可的意思。

⏹“同意”的由来（条21与art.2.6.）：

“astatementmadebyorotherconductoftheoffereeindicatingassenttoanofferisanacceptance.Silenceorinactivitydoesnotinitselfamounttoacceptance.”（受领人指向要约人的表达同意的声明或者其他行为为接受。

沉默或不作为不能单独构成接受。

）

⏹

（2）通常以通知方式向要约人表示承诺的意思。

⏹或者根据要约的性质，或者作为当事人之间的交易实践的结果，或者作为当事人接受的交易习惯的结果，要约受领人得以行为的实施而表示接受（art.2.6）。

⏹讨论：

⏹如何通知?

（条22、条26的解释）

⏹沉默和不作为是否构成承诺？

（art.2.6）

⏹示例：

p.35

⏹ARTICLE2.6

⏹（Modeofacceptance）

⏹

（1）Astatementmadebyorotherconductoftheoffereeindicatingassenttoanofferisanacceptance.Silenceorinactivitydoesnotinitselfamounttoacceptance.

⏹

（2）Anacceptanceofanofferbecomeseffectivewhentheindicationofassentreachestheofferor.

⏹（3）However,if,byvirtueoftheofferorasaresultofpracticeswhichthepartieshaveestablishedbetweenthemselvesorofusage,theoffereemayindicateassentbyperforminganactwithoutnoticetotheofferor,theacceptanceiseffectivewhentheactisperformed.

⏹

⏹1.ArequestsBtosetouttheconditionsfortherenewalofa

⏹contractforthesupplyofwine,duetoexpireon31December.InitsofferBincludesaprovisionstatingthat“ifwehavenotheardfromyouatthelatestbytheendofNovember,wewillassumethatyouhaveagreedtorenewthecontractontheconditionsasindicatedabove”.Afindstheproposedconditionstotallyunacceptableand

⏹doesnotevenreply.Theformercontractexpiresonthefixeddatewithoutanewcontracthavingbeenagreedbetweentheparties.

⏹2.Underalong-termagreementforthesupplyofwineB

⏹regularlymetA’sorderswithoutexpresslyconfirmingits

⏹acceptance.On15NovemberAordersalargestockforNewYear.Bdoesnotreply,nordoesitdeliverattherequestedtime.Bisinbreachsince,inaccordancewiththepracticeestablishedbetweentheparties,B’ssilenceinregardtoA’sorderamountstoanacceptance.

⏹承诺何时生效？

（art.2.6，条26）

⏹意思到达和“通知到达”是否存在差别？

⏹承诺生效规则的差异：

发送主义和到达主义

⏹这些差异有哪些现实意义？

我们是否必须在不同的规则之间选择而不能创造自己的规则？

⏹承诺的生效时间

⏹示例1：

一项要约包含以下指示：

“……如果阁下同意本公司上述建议，请在收到本公司上述建议之后的两个工作日之内，用挂号邮件将贵公司承诺函发送给本公司驻北京办事处王燕女士。

本公司驻北京办事处地址如下……。

”

⏹示例2：

一项要约包含以下指示：

“……如果阁下愿意购买本公司开列的上述书籍，请填写购书单并以邮汇方式交付购书款和相当于购书款总额10%的邮费，购书单和汇款单一律寄到本公司财务部。

本公司地址如下……。

”

⏹示例3：

2000年5月10日，保险公司在报纸上刊登以下启事：

“2000年5月8日，巴拿马籍货轮‘航天’号在福建海域失踪，有人得知该船自5月8日之后的下落，请向本公司报告，本公司奖励人民币30万元。

该船特征如下……。

本公司地址、电话如下…….。

本启事的效力到2000年9月30日终止。

”某海事调查公司从5月10日开始调查‘航天’号下落，于10月1日在雅加达港口发现失踪的货轮，立即电话通知保险公司。

⏹承诺的合理时间（条23、art.2.7）

⏹要约设定承诺期限的，受领人应在期限内表示接受；

⏹要约没有设定期限的，受领人应在具体情形下合理的时间内表示接受，合理性标准应当参照要约人传递信息的方式；

⏹以对话方式传递的要约……..。

附承诺期限的要约（条24、art.2.8、条16）

⏹如何计算承诺期限？

要约的接受（承诺）2

◆迟到的承诺（条28、条29、art.2.9）

（1）迟到的承诺不生承诺之效力，除非要约人及时通知受领人，它已被作为承诺（条28，为受领人向要约人发出的“新”要约）。

（2）按通常情形可在承诺期限内到达要约人的承诺，因不当延误而在承诺期限之后到达要约人，该承诺有效，但是，要约人将不接受承诺的意思及时通知受领人者除外（p.40）。

◆承诺的撤回（条27、art.2.10）

◆承诺和要约的一致性（条30、art.2.11-1）

一般规则：

修正要约的承诺通常是要约的拒绝和反要约；

例外规则：

非实质性地修正要约的回复为有效承诺，除非要约人及时表示反对（条31、art.2.11-2）。

⏹哪些修正是实质性的？

⏹合同的书面确认

⏹条33、Art.2.12

⏹ARTICLE2.12（Writingsinconfirmation）

⏹Ifawritingwhichissentwithinareasonabletimeaftertheconclusionofthecontractandwhichpurportstobeaconfirmationofthecontractcontainsadditionalordifferentterms,suchtermsbecomepartofthecontract,unlesstheymateriallyalterthecontractortherecipient,withoutunduedelay,objectstothediscrepancy.

⏹“Writingsinconfirmation”

⏹Thisarticledealswiththesituationwhereacontracthasalreadybeenconcludedeitherorallyorbytheexchangeofwrittencommunicationslimitedtotheessentialtermsoftheagreement,andonepartysubsequentlysendstheotheradocumentintendedsimplytoconfirmwhathasalreadybeenagreedupon,butwhichinfactcontainstermswhichareadditionaltoordifferentfromthosepreviouslyagreedbytheparties.……Inotherwords,justasforthemodificationscontainedinanacknowledgementoforder,itisprovidedthattermsadditionaltoordifferentfromthosepreviouslyagreedbythepartiescontainedinawritinginconfirmationbecomepartofthecontract,providedthattheydonot“materially”alterthe

⏹agreementandthattherecipientofthedocumentdoesnotobjecttothemwithoutunduedelay.

⏹双方通过口头谈判或者信件交换形成合同之后，一方向另一方发送确认合同存在的文件，此为合同的书面确认。

目的是以书面形式记载双方的已经形成的合意。

⏹与修正要约的承诺的差别在哪里？

与合同法第33条的比较。

合同书（条32、条35）

⏹什么是合同书？

⏹当事人签署的、表达当事人已经形成的合意的书面文件为合同书。

⏹

（1）当事人约定的形式；

⏹

（2）即使在签署之前已经形成合意，合同的成立时间是双方签字或者盖章之时；

⏹（3）“双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。

”

⏹在合同书，为什么“签字或者盖章”时间代替“承诺到达要约人”的时间成为合同成立时间？

以特定事项或者特定形式作为合同成立要件（art.2.13）

⏹在谈判过程中，如果一方当事人坚持：

合同的成立取决于双方是否就特定事项或者特定形式达成一致，那么，在双方当事人就特定事项或者特定形式达成一致之前，双方不存在合同。

⏹示例1-4（p.45-47）

⏹

（1）任何一方当事人都没有在谈判中坚持特定形式，故不得以某一非实质条款的缺位而否认合同存在；

⏹

（2）若一方当事人在谈判中明确要求双方就某一特定事项的形成合意，未就特定事项形成合意之前，合同不成立；

⏹（3）若双方就全部主要条款达成一致，签署包含主要条款的“谅解备忘录”，并约定举行公开签约仪式、交换合同文本，那么，签署谅解备忘录的时间可视为合同成立时间；

⏹（4）其他情形同前，“谅解备忘录”称“在最终协议签定之前，本备忘录对当事人无拘束力”，那么，在举行公开仪式，交换合同文本的时候，合同成立。

以书面形式作为合同成立要件的例外情形

（条36、37）

⏹一般规则：

若当事人约定合同的书面形式，在书面形式成就之前，合同不成立。

⏹例外规则1：

嗣后虽未采取书面形式，但一方当事人已履行主要义务，另一方当事人接受履行的，合同成立（条36）；

⏹例外规则2：

当事人约定签署合同书，一方当事人在书面合同形成之前已履行主要义务，另一方当事人接受履行的，合同在其书面形式之前成立（条37）。

刻意存留的未决条款（art.2.14）

⏹规则一：

当事人有意签定合同，可将一些未决事项留待日后谈判或者第三人裁决。

⏹规则二：

若双方日后未能就未决条款达成一致，或者，第三人未能对未决事项进行裁决，不影响合同的存在。

⏹规则三：

若无其他方法界定未决条款，则不适用规则二。

格式条款1

⏹格式条款的属性（条39、art.2.19）

⏹

（1）一方当事人（通常是商品和服务的提供者）事先准备的条款；

⏹

（2）为了普遍和重复使用而事先准备的条款；

⏹（3）排除磋商的条款。

⏹为什么有格式条款？

标