行政法学比较多.docx

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行政法学比较多

一、行政权

1.行政权的含义：

是由国家宪法、法律赋予或认可的、国家行政机关和其他公共行政组织执行法律规范、对国家和公共事务实施行政管理活动的权力，是国家政权和社会治理权的组成部分。

2.行政权的内容：

1）行政立法权。

2）行政执法权。

如行政制裁权、行政强制执行权等。

3）行政司法权。

如行政决定权、行政裁决权等。

3.行政权的特点：

1）与其它国家权力（立法权、司法权等）相比，具有裁量性、主动性和广泛性等特点；

2）相对于一般的社会组织、公民个人权利而言，它则具有强制性、单方性和优益性等特点。

4.行政权的双重作用：

1）积极作用。

→广泛赋予行政机关职权、充分保障其有效地行使。

2）消极作用。

→对行政权的行使必须加强监督。

二、行政法的渊源

行政法的渊源就是行政法的法院，就是行政法的具体表现形式。

（一）行政法的一般渊源：

1.定义：

是指国家权力机关或行政机关制定的规范性文件。

2.分类：

宪法；法律；行政法规与部门规章；地方性法规、地方（政府）规章、自治条例、单行条例。

（注意效力等级划分问题）

（二）行政法的特殊渊源：

1.定义：

是有关行政法规范和原则的法律解释以及国际条约、惯例等。

2.分类：

法律解释（有权解释：

立法解释、司法解释、行政解释、地方解释）；国际条约、惯例

三、行政法基本原则

v行政合法性原则

（一）合法性原则的含义：

是指行政权的存在、行使必须依据法律，符合法律，不得与法律相抵触。

（二）合法性原则的具体内容

1.“法律保留原则”——行政职权必须基于法律的授予才能存在——“有法可依”

1）含义：

行政权的启动必须有明确的法律依据（亦称必须有法律的授权），无法律则无行政。

2）注意：

在当代该原则出现了松动。

（略见书本）

2.“法律优先原则”——行政职权必须依据法律行使，不得违法——“有法必依”

1）含义：

行政活动不得与法律相抵触。

3.行政授权、行政委托必须有法律依据，符合法律要旨

v行政合理性原则

（一）合理性原则的含义：

是行政法治原则的另一个重要组成部分，指行政行为的内容要客观、适度、合乎理性。

（二）合理性原则的具体内容

（1）行政行为应符合立法目的；

（2）行政行为应建立在正当考虑的基础上，不得考虑不相关因素；

（3）平等适用法律规范，不得对相同事实给予不同对待；

（4）符合自然规律，如符合法律规定的“合理采伐森林”、“合理利用土地”等；

（5）符合社会道德，如职业道德、社会公德等。

（三）合理性原则的几个子原则：

1.比例原则

1）比例原则的含义：

是指政府在采取某项措施时，必须权衡公共利益目标的实现和个人或组织合法权益的保障，应当将不利影响限制在尽可能小的范围和限度之内，而且要保持二者之间适度的比例。

（要求对公与私之间的利益进行权衡—本人）

（实质：

对行政自由裁量权的限制，是行政权行使的内在界限）。

包括三个次级子原则

A适当性原则：

又称目的性原则，行政机关采取的方法应有助于行政目的之达成，否则即违反适当性原则。

手段对于目的来说不适当的情形大致有四：

①手段对目的来讲“不足”。

②手段所追求的目的超出了法定的目的。

【实例】将违法嫌疑人铐在暖气片上，让其既站不起来，也蹲不下去，该手段则超出了手铐用于限制人身自由的目的，带有惩罚性或刑讯逼供的性质。

③对相对人施加的手段，是法律上不可能或事实上不可能。

【实例一】法律上不可能：

命令租住在违章建筑内的某人，拆除该违章建筑。

【实例二】事实上不可能的手段：

命令不会开车的某人，将其父违章停留的车开走。

④违反法律规定。

【实例】在住宅密集的居民区鸣枪示警，却打到居民的住宅内，违反了他人住宅不受侵犯之规定。

B必要性原则：

又称最小损害原则，行政行为不超越实现目的之必要限度，即为达成行政目的面对多种可能选择的手段须尽可能采取对行政相对人影响最轻微的手段。

【实例】税务局有权扣押欠税者财产，若其可在扣押产品和扣押设备之间选择，则其一般应选择前者，因为这对欠税者的损害相对较小。

C衡量性原则：

又称狭义的比例原则、平衡原则或相当性原则，指行政机关采取的手段（措施/方法）应按目的加以衡量，两者之间应保持恰当的比例关系，即任何干预措施对人民权益所造成的损害应轻于达成目的所获得的利益才算合法。

【实例】警察使用枪支目的在于制服嫌犯，终止其危险行为，若警察鸣枪示警后，嫌犯有畏服表示，则行政目的即以达成。

若警察仍向嫌犯射击致其伤亡，则该手段与行政目的不存在均衡关系。

2.信赖保护原则

1）信赖保护原则的含义：

是指政府对其行为应守信用，个人或组织对政府行为的正当信赖必须予以合理保护，以使其免受不可预计的不利后果。

2）信赖保护原则的条件（略见书本）

v行政应急性原则

（一）含义：

是现代行政法治原则的重要内容，指在某些特殊的紧急情况下，出于国家安全、社会秩序或公共利益的需要，行政机关可以采取没有法律依据的或与法律相抵触的措施。

v其他行政法的原则

（一）程序正当原则

1.行政公开原则

除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私以外，行政机关实施行政管理应当公开，以实现公民的知情权。

2.公众参与原则

行政机关做出重要规定或者决定，应当听取公民、法人、和其他组织的意见。

特别是做出对公民、法人和其他组织不利的决定，要听取他们的陈述和申辩。

3.回避原则

行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。

（二）高效便民原则

1.行政效率原则

1）积极履行法定职责，禁止不作为或者不完全作为。

2）遵守法定时限，禁止超越法定时限或者不合理延迟。

延迟是行政不公和行政侵权的表现。

2.便利当事人原则

在行政活动中，增加当事人程序负担，是法律禁止的行政侵权行为。

（现实生活中，很多不便民的行政关卡，如开个店办个手续要跑十几个部门且不能连续办完，手续繁杂、多个等级、盖章、批示）

（三）诚实信用原则

1.行政信息真实原则

行政机关公布的信息应当全面、真实、准确，无论是向普通公众发布的信息，还是向特定人或特定组织提供的信息，行政机关都应当对其真实性承担法律责任。

2.信赖保护原则（略见前文）

（四）权责统一原则

1.行政效能原则

行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责，要由法律、法规赋予其相应的执法手段，确保政令有效。

2.行政责任原则

行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任。

这一原则的基本要求是行政权力和法律责任的统一，即执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。

公民的权利可以行使也可以放弃；但行政机关的职权不仅是可以行使，而且是必须行使，不能放弃。

法律授予行政机关的职权，实际上也就是赋予行政机关以义务和责任。

4、形成法律关系的构成要素P10

1.行政法律关系主体：

亦称行政法律关系当事人，是指行政领域的法律关系中权利的享有者和义务的承担着，包括行政主体和行政相对方。

2.行政法律关系客体：

是指行政法律关系当事人的权利义务所指向的对象。

可以概括为三种：

（1）物质财富

（2）精神财富（智力成果如著作、专利、商标、发明等；名誉）

（3）行为（作为和不作为）

3.行政法律关系的内容：

行政法上的行政法律关系主体之间的权利义务。

五、行政主体

（一）行政主体的概念：

是指享有国家行政权，能以自己的名义行使行政权，并能独立地承担因（由）此而产生的相应法律责任的社会组织。

理解：

行政主体的判断标准

1.组织：

行政主体是一种组织（享有国家行政权的组织），而不是个人；

2.权：

行政主体是依法拥有独立的国家行政权的组织；

3.名：

行政主体是必须能够以自己的名义行使行政权的组织；

4.责：

行政主体必须是能够独立承担法律责任的组织；

5.特殊：

行政主体是行政法律关系中的一方特殊主体。

（二）行政主体的特征

1、行政主体必须是承担国家行政权力、实施行政活动的组织，不享有行政权的机关、单位、个人，除非法律、法规明确授予其行政管理权外，不能作为行政主体。

2、行政主体必须是能够以自己的名义作出行政行为的组织。

所谓“以自己的名义”是指能够依照自己的意志作出处理决定发布命令，并以自己的职权保障这些决定和命令的实施。

只有那些符合法定条件，履行必要法定程序而成立的，享有国家行政权的行政机关和接受法定授权的组织才有对外名义权。

3、行政主体必须能独立承担法律责任。

这与前一个条件相联系，是判断行政机关及其他组织能否成为行政主体的关键，也是确立行政主体这一概念的意义所在。

一般而言，享有行政管理职权的组织即能够独立承担法律责任；能独立承担法律责任的组织，即享有行政管理职权。

（二）行政主体的职权与职责

1.行政职权

（1）行政立法权

（2）行政决策权（3）行政决定权（4）行政命令权（5）行政执行权

（6）行政制裁权（7）行政强制执行权（8）行政委托、监督权（9）行政司法权

（10）行政组织法上的其他行政职权

2.行政优益权

（1）行政优益权的概念

（2）行政优先权

①行政先行处置权②获得社会协助权③行政行为的推定有效（公定力）

（3）行政受益权

3.行政职责

（1）行政职责的定义

（2）行政职责与行政职权的关系

（3）行政职责的内容

①依法履行职务、遵守权限规定；

②符合法定目的；

③遵循法定程序。

4.行政权限

（1）纵向行政权限

（2）横向（行政）权限：

A.区域管辖权限B.公务管辖权限

（四）行政主体与其他相关概念

1.行政主体与行政法主体、行政法律关系主体

2.行政主体与行政机关

3.行政主体与公务员

（五）确立行政主体概念的意义

1.是依法行政的需要；

2.是确定行政行为效力的需要；

3.是确定行政复议被申请人以及行政诉讼被告人的需要；

4.是保证行政管理活动连续性、统一性的需要。

六、国家行政机关的特征

1.国家行政机关具有高度政治性和权威性

2.国家行政机关具有执行性和法律从属性

3.国家行政机关具有相对独立性

4.国家行政机关具有适应性和创造性

5.国家行政机关具有统一性和层级性

6.国家行政机关具有社会性、专业性和服务性

七、公务员义务种类

1.模范遵守宪法和法律2.按照规定的权限和程序认真履行职责，努力提高工作效率

3.全心全意为人民服务，接受人民监督4.维护国家的安全、荣誉和利益

5.忠于职守，勤勉尽责，服从和执行命令6.保守国家秘密和工作机密

7.遵守纪律，恪守职业道德，模范遵守社会公德8.公正廉洁、公道正派

9.法律规定的其他义务

八、行政相对人

一、行政相对人的概念与分类：

概念：

或称行政相对方，是指行政主体行使行政权所指向的一方当事人，即在行政法律关系中与行政主体相对应，共同构成行政法律关系主体的另一方当事人。

分类：

1）个人相对人与组织相对人；

2）直接相对人与间接相对人；

3）作为行为的相对人与不作为行为的相对人

二、行政相对人在实体法上的地位

（一）财产和自由不受侵害，依法享受给付与保护的权利；

（二）排除违法或者不当行政的请求权与行政介入请求权；

（三）法律保护的利益和反射性利益——法律解释对实现权利的重要意义。

1.对法律保护的利益或者法律上的利益全面予以保护

2.对反射性利益的救济问题

（四）关于无瑕疵裁量请求权的若干问题

1.违反一义性羁束的法规范上的确定条款而行使行政权或者不行使行政权时，该行政行为或者行政不作为是违法的。

2.问题在于行政主体执行在某种程度上承认其行政裁量权的裁量条款时，是否存在违法的问题。

3.关于行政机关不行使法律赋予的行政职权，持续不作为时，公民是否可以请求发动行政权的问题，我国法律也作了肯定性规定。

三、行政相对人在程序法上的权利

（一）参与型行政全面保障相对人在程序法上的权利

（二）行政相对人参与制定行政法规范或者计划的权利

九、行政相对人承担的义务

服从行政管理的义务；协助公务的义务；维护公益的义务；接受行政监督的义务；提供真实信息的义务；遵守法定程序的义务。

10、监督行政法律关系

（1）监督行政法律关系的含义

是指在监督行政行为的过程中，国家有权机关与行政主体以及有关的公民、法人或其他组织之间形成的受行政法规范调整的各种关系。

（2）监督行政关系法律关系的特征

第一，监督行政法律关系是一种多重的、复杂的法律关系。

第二，监督行政法律关系包含着行政诉讼法律关系。

第三，监督行政法律关系主体之间的权利义务关系具有非对等性。

（三）监督行政法律关系的主体

1．监督主体：

A.国家机关：

包括国家立法机关、负责进行监督的国家行政机关、国家司法机关（检察机关、审判机关）。

B.公民、法人以及其他组织。

----必须在法律规定的情形下，请求有关国家机关监督行政主体，而接受请求的国家机关依法启动监督行政过程，并根据法律规定允许请求的公民、法人或其他组织进入这一过程以后，此时，公民、法人或其他组织才具备监督行政法律关系主体的地位、资格。

否则属于社会监督（如通过向行政机关及其工作人员提出批评、建议，或对其违法行为通过新闻媒体给予揭露、反映等）

2．被监督主体：

实施行政行为（包括抽象行政行为、具体行政行为）的特定行政主体。

（四）监督行政法律关系主体的权利和义务（客体）

1．监督主体的权利和义务：

A.国家机关：

包括国家立法机关、负责进行监督的国家行政机关、国家司法机关（检察机关、审判机关）。

B.公民、法人以及其他组织（如行政诉讼法律关系中，享有起诉权、辩论权、被代理权、质证权等权利，承担部分的举证责任等义务）。

2．被监督主体的权利和义务：

A.权利：

在接受国家行政监察机关监督时，有向上级机关或主管部门提出建议或直接作出处分的权利等；在以审判机关为监督主体的监督行政法律关系中，享有除起诉权、使用本民族语言的权利以外的所有诉讼权利（如辩论权、被代理权、质证权等）。

B.义务：

如向监察机关如实反映被检查或调查的情况，而不能阻扰或干涉调查工作；在行政诉讼中进行举证、执行有效判决等。

（五）监督行政法律关系的产生、变更与消灭

十一、行政行为的主要特征

1.公共服务性：

行政管理是服务，应当无偿提供，不得与民争利；

2.从属法律性：

依据法律进行，不得违反宪法、法律的规定；

1）为行政机关的组织方式决定：

不是由人民公选决定，而是多是由任命方式产生；

2）行政机关的性质决定：

是权力机关的执行机关；

3）行政行为的性质决定：

与人民日常生活关系密切、启动频繁、效力特殊、对效率的要求较高；

3.裁量性：

1）行政主体可以依据法律的规定，以具体的行政管理环境为依托，在法律规定的幅度内根据法律的精神选择采取具体的行为方式；

2）法律的规定是有限的，而行政主体面对的行政环境是千差万别的；

3）实现行政管理职能的现实需要；

4）行政行为的裁量性与行政行为法律从属性是辩证统一的：

裁量性以从属性为前提，从属性以裁量性为保障；

5）裁量权应当受到制约，防止滥用。

4.单方意志性：

一般情况下，行政行为的作出不需要与行政相对人协商或者征得其同意。

5.效力先定性：

行政行为一经作出后，就事先假定其符合法律规定，在没有被国家有权机关宣布为违法无效之前，对行政机关本身和相对方以及其他国家机关都具有拘束力，任何个人或团体都必须遵守和服从。

行政行为的效力先定是一种事先假定，并不意味着行政行为绝对正确、不可否定。

6.强制性：

一般情况下，行政行为作出后，行政相对人就得服从，否则行政主体可以强制行政相对人履行其行为规定的义务。

1）出自行政效率要求和维护行政权威的需要；

2）强制性包括两个层面：

约束行政相对人主动履行、不主动履行时可以进行行政强制；

3）行政行为的强制性与单方意志性是紧密联系的。

十二、抽象行政行为

◆抽象行政行为的概念与特征

（一）概念：

可从动态和静态两方面进行考察分析。

从动态方面看，抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和不特定的事制定具有普遍约束力的行为规则的行为。

从静态方面看，抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和不特定的事制定的具有普遍约束力的行为规则，包括行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的决定、命令等。

（二）抽象行政行为的特征

最高人民法院在2000年3月10日实施的《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》（以下称《解释》）中，放弃了为具体行政行为下定义的方式，而改用另一种方法来区分两者。

《解释》第三条规定：

人民法院不予受理的抽象行政行为“是指行政机关针对不特定的对象发布的能反复适用的行政规范性文件”。

1对象的普遍性。

抽象行政行为以普遍的、不特定的人或事为行政对象，即它针对的是某一类人或事，而非特定的人或事。

2效力的普遍性和持续性。

首先，抽象行政行为具有普遍的效力，它对某一类人或事具有约束力；其次，抽象行政行为具有后及力，它不仅适用于当时的行为或事件，而且适用于以后将要发生的同类行为或事件。

3准立法性。

抽象行政行为在性质上属于行政行为，但它具有普遍性、规范性和强制性的法律特征，并须经过起草、征求意见、审查、审议、通过、签署、发布等一系列程序。

4不可诉性。

抽象行政行为不能成为行政诉讼的直接对象。

如果相对方对抽象行政行为有异议，认为它们侵犯了自己的合法权益，向人民法院起诉的，人民法院不予受理。

◆抽象行政行为的分类

包括行政立法行为和除行政立法以外的其他抽象行政行为（主要指指行政机关针对广泛的、不特定的对象规定行政措施，发布决定和命令的行为。

这类行政行为没有对某个具体对象的特殊针对性，而是在一定范围和管理领域内对一切人具有普遍约束力，并能反复适用，因此，它虽不属于行政立法行为，但属于抽象行政行为的一种。

）

◆抽象行政行为有效成立的要件

（一）行政立法有效成立的要件

1.行政立法经享有相应行政立法权的行政机关讨论决定。

2.行政立法经行政首长签署。

3.行政立法公开发布。

（二）其他抽象行政行为的成立要件（与行政立法的区别书。

。

。

）

十三、行政征收的概念与特征

（一）行政征收的概念、特征

1.概念：

行政主体为了取得国家的财政收入及宏观调节经济活动的需要，根据国家法律、法规规定，依法向负有法定义务的行政相对方强制地、无偿地征集一定数额金钱或实物的具体行政行为。

*往往包括三个内容：

税收征收，公用征收，准征收，在此作狭义上的理解。

2.特征：

1）法定性：

需要有明确的法律依据（包括内容很多）；2）强制性：

无需行政相对人的同意；

3）无偿性：

行政主体不需要支付对价；4）公益性：

为了公共目的。

十四、行政征收与公用征收的区别：

公用征收，亦称公益征收，指行政主体根据社会公共利益的需要，按照法律规定的程序并在给予相应补偿的情况下以强制方式取得相对人财产权益的一种行为。

A联系：

都是针对相对人财产所有权的强制手段。

B区别：

1）有无对价不同：

一个无偿的，一个有偿的；

2）稳定性不同：

一个是稳定的，一个是非固定的，只有在社会公共利益需要的情形下才能实施征收；

3）程序不同：

前者完全依行政程序进行，只有在行政相对人对征收行为有异议的情况下才可能通过司法程序去解决；后者在其它国家往往还需要进入司法程序确认财产权的转移和确定补偿的金额。

4）所适用的前提条件不同：

前者往往以行政相对人负有行政法上的缴纳义务为前提条件；后者则行政相对人本身并不负有行政法上的缴纳义务，它是因公共利益的需要而必须作出的某种牺牲。

十五、行政许可

1．概念：

指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，通过颁发许可证或执照等形式，依法赋予特定的行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的具体行政行为。

*对其性质的众多学说观点：

特权说、权利恢复说、确认说、命令说等

2．特征

1）行为类型：

依申请、授益性、要式的具体行政行为；

2）前提：

存在法律的一般禁止；

一般禁止系不经过个别批准、认可或资质确认便不能从事的活动，与绝对禁止相对称，后者指法律绝对禁止的行为，如卖淫嫖娼等。

3）目的：

预防公益上的危险，或维护行政管理秩序及增加财政收入上的需要

3.行政许可的范围

A可以设定行政许可的事项：

直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；（排污许可证、进出口许可证）

有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；（土地使用证、矿产开采许可证）

提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或特殊技能等资格、资质的事项；（律师证、注册会计师证）

直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；（生产许可证）

企业或者其它组织的设立等，需要确定主体资格的事项；（营业执照）

法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。

B不得设定行政许可的事项：

1）与公共利益无关，可以由社会主体自主选择，而不致危害公益及他人合法权益的事项；

2）市场竞争机制可以有效调节的事项；

3）社会可以调节的事项，即行业组织或者中介机构能够自律管理的事项；

4）行政主体可以通过事后监督或其它（对相对人影响较小的）行政管理方式解决的事项。

4.行政许可原则

A．许可法定原则；

B．公开、平等、民主、公正原则；

*平等与公开相当重要，民主的关键是参与决策。

我国已采取相关的立法来保障，如《政府信息公开条例》

C．信赖保护原则

不得随意撤销，如根据形势需要撤销的，应当给予相对人补偿。

D．效率原则：

严格遵守法定的时限

E．适应形势发展需要原则：

适时确立新的许可和废止旧的许可

5.设定权限

A．法律：

法律可以设定行政许可；

B．国务院行政法规与决定：

1）尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可；

2）必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。

实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规；

C．地方性法规：

尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；

D．省级地方规章：

尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。

临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。

6、行政许可的程序

（一）一般程序

1．申请程序；

2．受理程序：

许可机关针对不同的情况进行处理：

1）予以受理；2）要求当场更正；3）限期补正；4）不予受理：

需告知。

3．审查程序：

包括程序性审查与实质审查。

4．听证程序：

1）适用事项：

法律规定许可应当进行听证的，或者行政主体认为涉及公共利益的重大行政许可需要听证的；2）进行听证的，行政许可决定应当根据听证的证据作出。

5．决定程序：

1）当场决定；2）上级机关决定；3）限期作出决定（最为常见）。

（二）特别程序（书p199）

1．招标、拍卖程序：

出租汽车营运证

2．认可程序：

1）考试：

主要适用于对公民赋予特定资格。

2）考核：

主要适用于对法人或其他组织赋予资格、资质。

3）核准：

检验、检疫、检测方面的许可；

4）登记：

确定企业或其他组织主体资格的一种许可程序。

*行政机关对登记的审查包括形式审查和实质审查。

（三）一般与特别程序的之间的关系

1）特别程序优先适用；2）一般程序的补充适用；

十六、行政处罚的原则

1．处罚法定原则：

设定、处罚主体及职权、被处罚行为、处