民法总论王建平.docx
《民法总论王建平.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《民法总论王建平.docx（60页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
民法总论王建平
《民法总论》教学大纲
编写者：
民商法教研室
负责人：
王建平、吕彦
第一章民法的界定
第一节民法的产生
一、民法的产生
民法不是从来就有的。
民法的产生，与当时社会的经济基础和政治、文化等等的发展有关。
在我国长期封建社会里，向来是有民事关系的。
但是，却少有专门的民事立法。
（一）民法产生的条件
1．民法与市民社会
（1）市民社会。
所谓市民社会，是指由市场和参与市场交换的人，在市场交换过程中形成的民事利益为本的社会。
（2）市民社会的特征。
第一，市民社会具有基础性。
第二，市民社会也具有权利性，即所有的民事利益、民事权利都表现在这种社会中的各种各样的活动中。
第三，市民社会具有诚信性的需求。
（3）市民社会的功能。
一是市民社会具有对市民的生存品质，进行快速提升的功能。
二是市民社会对民商法理论、立法和司法实践等等，具有非同寻常的诱发功能。
三是市民社会对于民商法律法规等规则体系的运用功能。
2．民法的产生条件
生存利益交换交换规则，也就是市民的生存，在生存资料方面的差别性或者区别性，决定了他们之间为了生存，必然要进行利益的交换。
3．民法发育过程
在西方，民法首先源于罗马法中的市民法。
1804年，颁行了具有划时代意义的《拿破仑法典》即现行的《法国民法典》。
1900年《德国民法典》又颁布实行，资本家为代表的社会阶层的进步利益，通过《民法典》的到了充分的保障。
1922年的《苏俄民法典》,是第一部社会主义制度背景下的《民法典》。
在我国，《周礼》以及各朝各代的“律”等，都是民商法律规范的直接源流。
1911年《大清民律》出台，中国人才有了真正近代意义上的《民法典》。
1929年，中华民国政府颁行的《中华民国民法》，将西方近现代民商法律文化的理念引入中国。
这部分为五编颁布，条文多达1225条的《民法典》，尽管形式上存在着这样那样的不足，但是，其历史地位和深远的影响，是不容小视的。
1986年，我国《中华人民共和国民法通则》（简称《民法通则》）颁布。
4．民法的定义
“民法”一词，源自于罗马法的juscivile，并由日本学者从荷兰语翻译而来。
在罗马法中，juscivile原义为市民法，其主要适用于罗马市民。
中国的“民法”一词，就其制度上的语源而言，是通过日本民法典追溯到德国民法典，最后到了罗马私法那里。
二、民法的历史渊流
（一）民法的历史沿革
1．罗马法。
古代民法对后世影响最大的，非罗马法莫属。
目前，已经发现的古罗马最早的成文法，是公元前451～450年制定的《十二表法》。
2．《法国民法典》。
《法国民法典》是资本主义社会的第一部民法典，原名叫《拿破仑法典》。
整部法典由总则和三编组成，共2283条。
3．《德国民法典》。
1896年8月24日《德国民法典》公布，1900年1月1日正式施行。
《德国民法典》的编纂体例，与《法国民法典》有很大的不同。
其以《学说汇纂》为模型，分为五编，共2385条，被称为“潘德克顿”式民法编纂体例。
4．民法在中国。
民法典的首次制定，始于清末。
1911年底，民法典起草完成，史称“大清民律”草案。
该草案参酌了刚刚生效的《德国民法典》和《日本民法典》，分为总则、债权、物权、亲属、继承五编，共1569条。
1925年完成的《中华民国民法典》是我国第一部民法典。
该法典以大清民律草案为基础，又被称为第二次民律草案，共1745条。
该法典采民商合一制，体系颇具特色。
1954年，全国人大常委会组织起草我国的社会主义民法典，1956年完成了草案，法典共525条。
分为总则、所有权、债和继承四编，体例系采1922年《苏俄民法典》的模式。
1962年，全国人大常委会组织第二次民法典的起草。
1979年，全国人大常委会组织第三次民法典起草工作。
1982年5月完成了《中华人民共和国民法草案（第四稿）》。
1986年4月12日，全国人民代表大会通过的《中华人民共和国民法通则》（《民法通则》）是我国民事立法的重要里程碑。
1999年3月15日，全国人民代表大会又通过了《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》），使得我国的民事立法在科学性、技术性等方面，步入了一个新的阶段。
第二节民法的调整对象
一、民法的调整对象
我国《民法通则》第2条规定，我国民法的调整对象为平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。
我国《合同法》第2条规定的调整对象，也是“平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
”
（一）财产关系
“财产”一词，是大陆法系和英美法系共用概念。
有学者对于民法规制对象的财产，作出以下限定：
第一，它们必须具有效用，即能满足人的需要；第二，它们必须具有稀缺性，即不能无限量地存在；第三，它们必须具有合法性。
民法调整的财产关系，主要为财产的归属关系和财产流转关系。
（二）人身关系
人身关系包括人格关系和身份关系，是以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。
民法所调整和规定的人身关系，主要具有如下特点：
1．与人身不可分离。
2．人身关系的当事人地位平等。
3．人身关系不直接体现财产利益。
三、民法的调整方法
（一）事前调整
所谓事前调整，是民法规范对于民事关系的规则性调整，即民事法律调整规则确定后，对于民事主体、民事客体的确定和作用。
民法在对民事活动进行事先调整的主要方式，分为筛选和排除等两种，具体表现为通过民事法律规范对民事主体、民事客体的确定。
（二）事中调整
所谓事中调整，是指通过运用民法规范，将民事主体之间的利益联系，采取民事关系模型加以调整的情形。
民法事中调整的方式，主要有范导和拟制等。
民法规范是对一个法律事实，赋予确定法律后果的规定。
其逻辑结构，可分为行为模式和保证手段两个方面。
行为模式由假定和处理构成，保证手段则由假定行为和法律后果两者构成。
（三）事后调整
所谓事后调整，是指民法对于确定形成的民事法律关系，进行的效力性评价，并据此对民事主体所欲形成的法律关系进行修补和保障。
四、民法的适用范围
（一）民法对人的适用
民法对人的适用，是指民法适用于哪些人。
根据我国《民法通则》的规定，我国民法对人的适用范围，采用的是以属地主义为主，属人主义和保护主义相结合的原则。
（二）民法在空间上的适用范围
民法在空间上的适用范围，是指民法在哪些地方发生效力。
1．适用于我国全部领域的民事法律、法规。
2．适用于局部地区的地方性民事法规。
（三）民法在时间上的适用范围
民法在之间上使用范围，一般是指民法的生效和失效的时间，以及民事法律规范对其生效前发生的民事法律关系是否具有溯及力。
1．民法的生效时间。
2．民法的失效时间。
3．关于民法的溯及力。
（四）民法在事项上的适用范围
民法在事项上的适用范围，其实就是所谓民法的调整对象的问题。
第三节民法的本源、本质及本位
一、民法的本源
所谓民法的本源，是指民法作为调整社会关系中，最基本的社会规则体系，它究竟是起源于立法者的“任性”或者国家意志，还是起源于市民社会中市民的生存需求根源。
在本源意义上，强调民商法的产生根源，究竟在以人为本，还是以政府为本。
说到底，民法的本源，解决的是民法的基础是人——市民的需要，还是政府——国家的需要问题。
二、民法的渊源
（一）民法渊源的界定
民法的渊源即民法的表现形式，又称为民法的法源，主要是指实质意义民法的存在形式。
关于民法渊源的问题，存在所谓的“一元制”与“多元制”的争议，前者只承认制定法为民法的渊源，《法国民法典》即采此种主张。
（二）我国民法渊源的具体类型
我国民法的渊源主要有以下几种：
1．制定法。
（1）宪法中的民法规范。
（2）民事法律。
（3）国务院制定的民事法规。
（4）地方性法规、自治法规和经济特区法规中的民事规范。
（5）特别行政区的民事规范。
（6）有权机关的解释。
（7）国际条约中的民法规范。
2．判例。
判例法是英美法系的主要法律渊源，传统大陆法系国家一般都不认可判例作为法律渊源的效力，但是，随着两大法系的相互融合，以及对成文法局限性认识的深化，越来越多的学者已经主张我国应施行判例法制度。
3．习惯。
能够作为民法渊源被确立的习惯，必须满足以下条件：
其一，该习惯确实存在；其二，该习惯所针对者，须为法律未有规定的内容；其三，该习惯至少在一定区域内，得到了大多数人的认可；其四，该习惯须不违背国家的强制性法规的规定，不违背公序良俗，并经过司法机关的明示或默认的许可适用等。
三、民法的本质
（一）民法为私法
（二）民法为市民法
“民法”一语作为日本学者对“市民法”的意译，在翻译过程中，将市民的概念变成了公民概念，这是其词不达意的地方。
大陆法传统理论中，民法的基本含义，不是“公民”的法而是“市民”的法。
（三）民法为实体法
从民法规范的具体形态看，民法主要规范的是民事主体的实体权利义务关系。
所以，民法中尽管也包含了一定程序法的内容，以及举证责任的要求，但是，就其整体而言，民法的性质仍然为实体法。
四、民法的本位
所谓民法的本位，即是民法的基本观念、基本目的或基本作用。
民法本位虽然受制于民法的基本原理，但是，也随着时代的变迁经历了不同的演变过程，表现为不同的具体形态。
就我国现行民法的本位而言，基本采用的是以权利本位为主，兼顾了社会本位的原则。
第二章民事活动的基本原则
第一节民事活动
一、民事活动的定义
“民事活动”一词的立法认可，可以从我国《民法通则》第一章的规定得到确认。
《民法通则》从第1条到第8条共八个条文中，“民事活动”一词就出现了6次。
所谓民事活动，是指民事主体在其意志支配之下，为了实现其生存利益而进行的取得、享有、行使和救济民事权利的行为过程（或一系列行为）。
民事活动主要包括下列要素：
（1）民事主体；
（2）主体意志；（3）活动的目的；（4）活动的过程；（5）合法与否的效果不同。
民事活动从其性质和功能上说，具有如下特征：
1．民事活动是民事主体的权益行为。
2．民事活动是民事主体的意思行为。
3．民事活动是民事权利的实现途径。
二、民事活动的内容
（一）法律行为
法律行为，是自然人或法人以设立、变更或终止民事法律关系为目的的行为。
法律行为基于意思表示，旨在产生民事法律后果。
按照我国《民法通则》的第54条至第59条规定，法律行为的特征是：
其一，属于合法行为；其二，属于表示行为，即以意思表示为要件的民事合法行为；其三，是效果规定于意思表示的合法行为。
（二）事实行为
法律行为属于表意行为，而事实行为则属于非表意行为。
只要法律上存在此行为的事实，即当然发生法律效果，至于行为人有无取得该效果的意思，则在所不问。
事实行为主要有：
不当得利行为、无因管理行为、遗失物的拾得行为和埋藏物的发现行为等情形。
（三）侵权行为
侵权行为，是因故意或过失不法侵害他人权利的行为，或者不法侵害他人的非合同权利或者受法律包括的利益，因此行为人须就所生损害负担责任的行为。
1．一般侵权行为。
所谓侵权行为，是指直接导因于民事主体的过错而侵害他人权利的不当行为和故意违背公序良俗、道德准则而加害他人的行为。
我国《民法通则》第117条至第120条、第128条至第129条，对一般侵权行为作出了规定。
2．特殊侵权行为。
特殊侵权行为，是指基于法律特别规定的由特殊行为，不法对他人权利造成侵害的行为。
广义上，将当事人行为以外的加害源造成对方当事人受损害的事实，也包括在特殊侵权的范畴之内。
立法层面上，我国《民法通则》第121条至127条、第130条至第133条对此进行了专门规定。
（四）权益行为
权益行为，即以民事权益实现、权益共有、权益流转以及权益限制为内容的民事行为。
权益行为作为民事主体为使其民事权益实现、流转、共有及限制而实施的有意识的行为，强调的是，民事权益在民事主体实现时所具有的动态特征或流转特征。
这种行为可以分为代理行为、共有行为、继承行为和相邻关系方面的行为等。
（五）毁权行为
所谓毁权行为，是指民事主体在其意志支配下，消灭其财产权利的行为。
毁权行为的提出，主要是强调民事主体可依其意志，在合法的前提下，任意处置其民事权利或救济权利，或作为这些权利标的财物或利益。
这类行为主要包括抛弃权利行为、馈赠行为、浪费和挥霍行为、消费性使用行为等。
（六）裁判行为
一般而言，裁判行为不会被认为属于民事行为的范畴。
但是，如果把民事裁判行为抽象为“是有权裁判民事纠纷或争议的机关，实施的民事权益的保障行为”，就可以与民事行为产生关联。
事实上，民事裁判行为只是采用了公力强制的形式，其内容或实质仍然是保障民事主体生存利益的实现，维护民事权利的取得、享有、行使和救济秩序。
第二节平等原则
，民事活动的基本原则，又称民法的基本原则，是指效力贯穿民法始终的民法的根本规则，是对作为民法调整对象的社会关系的本质和规律，以及立法者在民事活动领域所行政策的集中反映，是克服法律局限性的工具。
民法的基本原则包括：
平等原则、诚实信用原则、意思自治、私权神圣与公序良俗等。
一、平等原则
我国《民法通则》第3条规定，当事人在民事活动中的地位平等。
这是我国平等原则的法律出处或者法律依据。
对平等原则的理解，应主要包括：
1．民事主体权利能力平等。
2．民事主体平等地享有民事权利，负担民事义务。
3．当事人在从事民事活动时，民事身份是平等的。
4．民事主体的民事权益，平等地受法律保护。
二、意思自治原则
我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿原则。
这是意思自治原则的法律依据所在，因此，我国是承认意思自治原则的，是指民事活动的是否进行，如何进行以及依何种条件进行，当事人选择什么时间进行等等，都由当事人依其个人意愿——自己愿意和自由实施的原则。
意思自治原则的涵义，主要包括：
（1）民事主体可自己决定自己是否从事民事活动。
（2）民事主体可以决定与何种相对人和哪个相对人从事民事活动。
（3）民事主体可以决定自己从事民事活动的方式和时间。
（4）民事主体可以决定民事活动的开始和结束时间，以及对于民事争议和民事侵权行为的解决方式。
（5）民事主体应当对于自己的选择，承担相应的法律后果。
三、公平、等价有偿原则
在我国《民法通则》第4条中，还有民事活动应当遵循公平、等价有偿、诚实信用的原则的规定。
所谓公平，是指对于民事活动交易后果的一种社会性和价值性评价。
作为一种基本原则，公平原则是指当事人在民事活动等交易过程中，应当本着公正、平允和合理的规则，进行相关的行为，从而达到双方利益上的平衡的原则。
等价有偿原则，是指在财产交易过程中，民事主体应当以对待给付的方式，向付出利益或者财产的一方，支付基本等同或者相等代价的原则。
第三节诚实信用原则
一、诚实信用的语源
信用，又称诚信。
作为法律术语的“诚信”，是一个外来词。
诚信在拉丁文、法文或英文中的直译均为“好的信用”或“良信”。
诚信原则，作为法律术语被使用，要早于公序良俗原则。
在《学说汇纂》和《法学阶梯》中，均大量适用“诚实信用”一词，其适用的范围，主要涵盖物权法、诉讼法两大领域。
二、诚实信用的立法
《法国民法典》第1131条、第1135条规定，契约应以善意履行之，契约不仅依其明示发生义务，并依照契约的性质，发生公平原则、习惯或法律所赋予的义务。
《德国民法典》第242条则规定，债务人须依诚实信用，并照顾交易惯例，履行其给付。
而《瑞士民法典》第2条中“无论何人行使权利履行义务，均应依诚实信用为之”，以及《南斯拉夫债法》的第12条“当事人在建立合同关系及行使合同权利和履行义务时，应遵循诚实及信用原则”等规定，则是明示了诚信原则的适用范围。
我国台湾《民法典》的第219条，则规定“行使债权，履行债务，应依诚实及信用方法”。
后来，经过学者的努力，我国台湾1983年实施的《民法修正案》中，在其第148条增设了第二款，即“行使权利，履行义务，应依诚实及信用方法”，确立了超出债法范围的诚信原则。
《日本民法典》本无诚实信用原则的规定，1947年修订民法时，增设了第1条第2款，即行使权利及履行义务，应恪守诚实信用。
我国《民法通则》第4条也规定，民事活动应当遵循自由、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
我国《合同法》第6条则规定，当事人行使权利、履行义务，应当遵守诚实信用原则。
三、诚实信用的价值定位
诚实信用原则在价值取舍方面，主要有两个方面的内容。
其一，要求民事主体在从事民事行为时，必须具备诚实、善意的主观要求，并将这种主观状态以外在的良好行为表现出来。
其二，诚实信用原则授予了司法者以自由裁量，以实现个案的正义，维护当事人之间的利益均衡，实践社会道德的一般要求。
四、诚实信用的定义
诚实信用，就是在建立民事交易关系时，双方当事人基于内心的诚实或者真诚对待，不欺不诈，并在订立、履行合同时，言不轻诺，诺而有信，以及在遇到争议纠纷时，本着善良的愿望或者以与人为善的心态，处理双方之间的利益关系的原则。
诚实信用是当事人外在行为，与内在心理主观意愿的统一。
第四节私权神圣与公序良俗原则
一、私权神圣
私权神圣，也可以抽象为权利理念。
权利理念，就是民事主体要珍重自己的民事权利的理念。
具体说来，它包括以下几个方面：
（1）民事主体意识到自己是一个权利主体；
（2）意识到自己享有起码的民事权利的内容；（3）应当意识到自己的民事权利是否被侵害；（4）在民事权利受到侵害以后，能够意识到寻求民事权利的救济。
私权神圣是指社会对于民事权利和私人利益，给予最大限度的合法保护，国家行政权力、司法权利，以及其他公力，非依照法定程序或者合法理由，不能对民事权利和私人利益给予任何限制、剥夺或者干预的原则。
（一）人格权神圣
人格权神圣，是指民事主体的人格尊严、人身自由和人身权利等，受到民商法律的严密保护，任何组织或者个人，非经法定程序，不能对于民事主体的人格进行任何形式损害的情形。
（二）财产权神圣
财产权神圣，是指自然人、法人的合法财产权利、财产利益，应受到特别社会，尤其是公力机构的尊重和承认，并不得随意侵犯的原则。
财产权神圣，是私权神圣的物质基础。
二、公序良俗原则
公序良俗，即一个社会的公共秩序和善良风俗。
这是一个正好与私权神圣相反的原则，它强调在私权神圣的背景下，达到私权与公权、自然人的个体权利与多数人的群体权利等等的协调和平衡。
公序良俗原则，可以从以下方面进行理解：
第一，公序良俗为民法中的一般限制性条款。
第二，公序良俗为近现代民法的基本原则。
第三，作为民法基本原则的公序良俗原则，主要体现在公共秩序、善良风俗两个方面。
第三章民事法律关系
第一节民事法律关系界定
一、民事法律关系的定义
（一）民事法律关系的概念
民事法律关系，是民事法律规范调整平等主体之间的人身关系和财产关系而形成的一种社会关系，其内容组成为民事权利和民事义务。
民事法律关系，是民事法律规范对社会关系进行调整的结果，是一种由民事法律规范确认和保障的具体的人与人的关系。
（二）民事法律关系的特征
民事法律关系，作为人们之间的社会关系，经过民事法律规范的调整，形成一种法律层面上的关系，具有利益性、基础性和多主体性等基本特征。
1．民事法律关系是平等主体之间的社会关系
2．民事法律关系的产生，取决于民事主体的自由意志
3．民事法律关系包涵双重内容，体现的是民事主体的私益
4．民事法律关系对主体利益的保障，具有补偿性
二、民事法律关系的分类
（一）财产法律关系和人身法律关系
财产法律关系，是指与财产的归属或者流通相联系，具有直接的物质利益内容的法律关系。
民法主要调整财产关系，所以，财产法律关系占据民事法律关系的主要地位。
人身法律关系，是指与民事主体的人身，即人格与身份不可分离，不具有直接财产内容的民事法律关系。
这种法律关系，直接影响到民事主体的人格与身份利益，是民法调整人身关系的法律表现。
（二）绝对法律关系和相对法律关系
绝对法律关系，是指权利主体享有的民事权利所针对的民事义务主体不特定，即权利主体之外的不特定的任何人都是义务主体的法律关系。
相对民事法律关系，是权利主体与义务主体彼此对应，权利主体的权利只针对特定的义务主体有效的法律关系。
在相对民事法律关系中，权利主体与义务主体都是特定的，权利主体权利的实现，需要义务主体的积极行为予以协助，义务主体负有实施这种行为的义务。
（三）物权法律关系与债权法律关系
物权法律关系，是以物权为内容，权利主体可以对权利客体直接进行支配，不需要义务人实施积极行为即可实现其民事权利的法律关系。
这是一种绝对权关系，权利主体的民事权利可以对抗权利主体之外的一切人。
债权法律关系，是以请求权为内容，权利人必须经义务人的一定行为配合，才能行使和实现权利的法律关系。
根据其特点，债权法律关系是相对权关系，权利主体享有的权利只能对抗特定的相对人。
第二节民事法律关系的要素
民事法律关系的要素，指民事法律关系构成的必备条件或必备因素。
理论上，民事法律关系的构成包括三个要素，即主体、内容和客体，缺乏其中任何一个要素，具体的民事法律关系便不会形成。
民事法律关系的三个要素，既独立又统一，彼此有着密切关系。
一、民事法律关系的主体
民事法律关系的主体，简称为民事主体，指参与民事法律关系，享有民事权利，承担民事义务的人。
在现实生活中，通常被称为民事法律关系的当事人。
依照我国《民法通则》等法律、法规的规定，民事法律关系的主体，包括自然人、法人和其它具有民事主体资格的社会组织等。
国家在某些特定情况下，也可以成为民事法律关系的主体。
民事法律关系的主体，是民法基本原理、制度中的一般性称谓，带有抽象性与概括性的特点。
在各种不同的、具体的民事法律关系中，通常有不同的具体称谓。
例如，在买卖合同关系中，被称为出卖人与买受人，在所有权关系中称为所有人与非所有人，在租赁合同关系中，称为出租人与承租人等等。
二、民事法律关系的内容
民事法律关系的内容，指民事法律关系的主体，享有的民事权利和承担的民事义务。
民事主体之间的财产关系、人身关系，经过民法的确认等方法的调整之后，其性质产生了质的变化，原来的关系中的财产利益、人身利益，获得了国家法律的认可，并可以在国家权力的保护下获得实现，原关系中的义务人承担的民事义务必须履行，否则，将依法承担民事责任。
民事权利与民事义务可以由民事法律规范直接规定，也可以由民事法律关系的主体在法律允许的范围内，自行约定。
三、民事法律关系的客体
民事法律关系的客体，是指民事法律关系中主体的权利和义务，共同指向的事物或者对象。
民事法律关系所产生或存在的基础与依托，在于民事主体的民事权利、民事义务具有共同指向的这一事物或对象。
如果没有这样的事物或对象，民事主体的民事权利、民事义务便失去依托而无从产生。
因此，民事法律关系的客体，也是民事法律关系的构成要素。
关于民事法律关系客体的范围，理论界存在着不同的观点。
依照通说，民事法律关系的客体主要有四类，即物、行为、智力成果与人身利益等。
民事主体、内容、客体等三大要素，是构成一个民事法律关系的不可或缺的基本要素，缺少任何一个要素，都不可能构成一个完整的民事法律关系。
三要素共同统一于民事法律关系之中，其中，任何一个要素的终结或变动，都会引起原有民事法律关系的终结或变动。
第三节民事法律事实
一、民事法律事实的作用
民事法律事实，是指依照民事法律规范能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的客观情况。
民事法律关系作为一种受
升级会员 