间接银团贷款涉及的相关法律问题.docx

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间接银团贷款涉及的相关法律问题

间接银团贷款及其相关法律问题

一、间接银团的概念和特点

（一）银团贷款

银团贷款是指若干银行或其它金融机构（以下统称为银行）共同组成银团而向借款人发放的贷款，因此而签订的合同为银团贷款合同（本文中所称的银团贷款合同包括担保合同），与传统贷款相比，银团贷款具有如下优势：

1、筹资金额大、期限长。

银团贷款有多家银行共同参与，因此其资金实力强大，银团贷款所发放的贷款金额大都较为巨大，期限也较长，能够满足绝大多数借款人的用款要求；

2、贷款风险分散，各银行的贷款风险相对较小。

银团贷款有多家银行共同参与，各银行只承担一定的贷款额度，但贷款总金额巨大，能够基本满足借款人的用款要求，因此各银行的风险相对较低；

3、避免恶性竞争，有利于各银行的同业合作。

同时，由于银团贷款的参加银行较多，因此与传统借款相比，银团贷款也有其劣势，主要包括法律关系和程序比较复杂，谈判难度大和借款人的贷款成本较高等。

（二）间接银团贷款的概念和特点

根据组成方式以及各成员行在银团中承担的权利和义务的不同，银团贷款可分为直接银团贷款和间接银团贷款。

所谓间接银团贷款，指的是牵头行单独与借款人签订贷款合同并向借款人发放或承诺发放贷款，然后牵头行再通过将部分已经发放的贷款或承诺发放的贷款分别转让给其他愿意提供贷款的银行的方式安排其他愿意提供贷款的银行发放贷款，由牵头行和受让贷款的银行共同组成银团，并由同时作为代理行的牵头行负责贷款管理的银团贷款，有时又称参与型的银团贷款。

与直接银团贷款相比，间接银团贷款具有如下特征：

1、牵头行同时是银团贷款的代理行，即牵头行既是银团贷款的组织者，又是银团贷款的代理人，其身份具有多重性，并且要承担更多的责任与义务；

2、间接银团贷款是一种开放的银团贷款形式，参加行在参加银团和退出银团方面均具有较大的选择余地，成员行的稳定性不强；

3、借款人一般情况下只需要与牵头行签订贷款合同，程序相对简单，工作量较少；

4、法律风险较大。

关于直接银团贷款，世界各国一般均有比较完备的专门法律予以规定，而对于间接银团贷款，目前尚缺乏明确的法律规定，不但我国没有间接银团贷款的明确的法律规定，即使在一些金融业发达国家亦是如此，这就导致了间接银团贷款要依据其它有关法律法规进行调整，因此存在着一定的法律风险。

二、间接银团贷款的种类

根据参加行参加银团的方式的不同，间接银团贷款可以分为更新型的间接银团贷款、让与型的间接银团贷款和转贷款型的间接银团贷款等种类。

（一）更新型的间接银团贷款

所谓更新型的间接银团贷款，是指在经借款人同意的前提下，牵头行将其在其与借款人签订的贷款合同项下的发放贷款的义务中的一部分和由此而产生的要求借款人偿还相应贷款本息的权利转让给参加行，参加行因此与牵头行共同向借款人发放贷款而形成的间接银团贷款。

在牵头行与借款人签订的贷款合同中，向借款人发放贷款属于牵头行对借款人所承担的义务，而向借款人收取有关贷款本息则属于牵头行对借款人享有的权利，因此在更新型的间接银团贷款组建过程中，牵头行向参加行转让其在贷款合同项下的发放贷款的义务和收取有关贷款本息的权利的行为的法律性质属于贷款合同权利和义务的概括转让。

根据相关法律的规定，债务人同时转让其在合同项下的权利和义务时需要取得债权人的书面同意，否则转让行为不发生法律效力，这对于转让方与受让方来说都是比较大的法律风险，故在更新型的间接银团贷款组建过程中，牵头行在向参加行转让发放贷款的义务和收取有关贷款本息的权利之前，应该与借款人协商并取得借款人的书面同意。

在实际操作过程中，由于更新型间接银团贷款需要取得借款人的书面同意，因此更新型间接银团贷款一般采取牵头行、参加行与借款人共同签订新的有关银团贷款合同的方式，并以各方共同签订的新的银团贷款合同取代牵头行与借款人之间签订的贷款合同，新的银团贷款合同的贷款条件和贷款期限、贷款利率等有关内容可能与原贷款合同一致，也可能不一致，在新的银团贷款合同中，牵头行和参加行均独自承担向借款人发放贷款的义务。

除此以外，更新型间接银团贷款也可以采用牵头行与参加行签订贷款权利义务转让协议并取得借款人书面同意的方式，但这种方式较为复杂且容易发生争议，故较少被采用。

在更新型的间接银团贷款中，有一些事项需要予以注意：

首先，在更新型的间接银团贷款中，各方签订的新的银团合同的内容与直接银团贷款中的银团贷款合同的内容基本类似，并且参加行同样需要承担向借款人发放贷款的义务，因此，此种间接银团贷款与直接银团贷款实际上非常接近，在具体组建过程中可以参照直接银团贷款的有关内容和模式进行。

其次，在更新型的间接银团贷款中，牵头行、参加行和借款人之间签订的新的银团贷款合同取代了牵头行与借款人之间签订的贷款合同，此种行为可能会被认定为债务更新，即在牵头行、参加行与借款人之间形成了新的债权债务关系，牵头行与借款人之间签订的原贷款合同项下的债权债务关系归于消灭，在这种情况下，如果原贷款合同有担保，则该担保将可能会因为作为主债务的原贷款合同项下的债务的消灭而消灭，即原担保人将不再对新的银团贷款合同承担担保责任，因此，在更新型的间接银团贷款中，应特别注意担保问题，为了避免相关法律风险，可以要求原担保人承诺继续对新的银团贷款合同承担担保责任，也可以要求借款人提供新的担保。

第三，在更新型的间接银团贷款中，牵头行除了向参加行转让发放贷款的义务外，还可能同时向参加行转让部分其已经想借款人发放了的贷款，此种情形在法律上属于债权的转让，因此而组成的银团贷款实际上相当于更新型的间接银团和让与型的间接银团贷款的混合，故在银团贷款组建过程中除了要注意更新型间接银团贷款的需要注意之处外，还应注意让与型间接银团的需要注意之处。

第四，在更新型的间接银团贷款中，参加行是否参加银团部分依赖于牵头行对借款人及贷款有关情况的介绍，因此牵头行向参加行转让发放贷款的义务时负有向参加行提供借款人及贷款的有关情况的义务，包括如实提供及不得误导和隐瞒等，牵头行违反此义务将导致对参加行的赔偿责任，在实际操作过程中可以通过成员行自行评审和独立承担责任等方式排除或减轻牵头行的此义务及与此而对应的法律责任。

（二）让与型的间接银团贷款

所谓让与型的间接银团贷款，指的是牵头行将其在其与借款人签订的贷款合同项下的已经发放的部分贷款转让给参加行，由参加行和牵头行一起作为贷款人而形成的间接银团贷款。

在牵头行与借款人签订的贷款合同中，向借款人发放贷款属于牵头行对借款人所承担的义务，在牵头行按照约定向借款人发放贷款后，要求借款人按照约定偿还贷款本息则属于牵头行对借款人所享有的权利，因此在让与型的间接银团贷款组建过程中，牵头行向参加行转让其在贷款合同项下已经发放的贷款的行为在法律性质属于贷款合同权利的转让。

根据相关法律的规定，债权人转让其在合同项下的权利无需取得债务人的同意，但应通知债务人，否则债权转让行为对债务人不发生法律效力，债务人向转让方履行债务仍然发生债务消灭的法律后果，这对受让方来说无疑是一种法律风险，故在让与型的间接银团贷款组建过程中，牵头行在向参加行转让已经发放的贷款时，应该及时书面通知借款人，在实际操作过程中，让与型间接银团贷款一般采取牵头行、参加行与借款人共同签订有关银团贷款合同的方式，也可以采用牵头行与参加行签订贷款转让合同并书面通知借款人的方式。

在让与型的间接银团贷款中，有一些事项需要予以注意：

首先，并不是所有的债权均可以转让。

在牵头行与借款人之间签订的原贷款合同中，可能会约定双方均不得转让其在贷款合同项下的权利义务或类似内容，此种约定属于禁止转让约定，在让与型的间接银团贷款组建过程中，如果原贷款合同中存在此种约定，则仅仅通知借款人转让债权的事实将不能产生债权转让的法律效果，而只有在取得借款人的书面同意后方能产生债权转让的法律效果。

其次，让与型的间接银团贷款也涉及通知债务人的问题。

《合同法》第八十条规定：

“债权人转让权利的，应当通知债务人。

未经通知，该转让对债务人不发生效力”，让与型的间接银团贷款属于《合同法》规定的债权转让范畴，因此应根据《合同法》的规定通知债务人。

需要说明的是，由于《合同法》规定的通知对象是仅限于主债务人，还是不仅包括主债务人，而且也包括抵押人、出质人、保证人等从债务人并不明确，加之有关主管部门颁布的关于抵押和质押的相关规定中有在类似情况下应办理抵押、质押变更登记的内容，虽然该种规定的合法性、合理性及其法律效力均存在着较大的争议，但为了避免相关法律风险，在让与型的间接银团贷款组建过程中，有关各方应及时通知主债务人和从债务人，涉及抵押登记和质押登记的，还应及时办理相关变更手续。

第三，在让与型的间接银团贷款中，牵头行向参加行转让的只能是其已经向借款人发放的贷款，即牵头行只能转让其对借款人享有的债权，而不包括其对借款人承担的任何债务，否则将构成债权与债务的概括转让，依据有关法律规定，债权债务的概括转让应取得债务人的书面同意，否则此转让行为将不发生法律效力，因此而组成的银团贷款实际上相当于更新型的间接银团和让与型的间接银团贷款的混合，故在银团贷款组建过程中除了要注意让与型的间接银团贷款的需要注意之处外，还应注意更新型间接银团的需要注意之处；

第四，在让与型的间接银团贷款中，牵头行向参加行转让的只是其对借款人享有的债权，依据有关法律的规定，被担保的主债权转让的，担保债权相应转让，因此，在让与型的间接银团贷款中，不涉及担保合同的效力问题，但为了谨慎起见，可以考虑相应修改担保合同；

第五，在让与型的间接银团贷款中，参加行是否参加银团部分依赖于牵头行对借款人及贷款有关情况的介绍，因此牵头行向参加行转让发放贷款的义务时负有向参加行提供借款人及贷款的有关情况的义务，包括如实提供及不得误导和隐瞒等，牵头行违反此义务将导致对参加行的赔偿责任，在实际操作过程中可以通过成员行自行评审和独立承担责任等方式排除或减轻牵头行的此义务及与此而对应的法律责任。

（三）转贷款型的间接银团贷款

所谓转贷款型的间接银团贷款，指的是参加行向牵头行提供若干款项，由牵头行作为贷款人以自己的名义将此款项与牵头行的款项一起作为贷款发放给借款人，牵头行在借款人偿还贷款本息的范围内向参加行支付贷款本息而形成的间接银团贷款。

与更新型的间接银团贷款和让与型的间接银团相比，转贷款型的间接银团贷款是一种比较特殊的间接银团贷款，主要体现在：

首先，在转贷款型的间接银团贷款中，参加行与借款人之间并不存在任何合同，因此参加行与借款人之间并没有任何直接的债权债务关系，参加行对牵头行与借款人之间签订的贷款合同也不享有任何权利，参加行无权向借款人主张权利，相应地，借款人也只与牵头行之间存在债权债务关系，借款人只能要求牵头行发放贷款，也只向牵头行偿还贷款本息；

其次，在转贷款型的间接银团贷款中，牵头行与参加行之间虽然存在债权债务关系，但牵头行向参加行支付贷款本息的前提是借款人偿还了贷款本息，即牵头行在借款人偿还贷款本息的范围内对参加行承担偿还贷款本息的义务，如果借款人并未按期足额偿还贷款本息，则牵头行有权拒绝向参加行支付贷款本息并且对此不承担任何责任（此特点与委托贷款比较接近）；

第三，在转贷款型的间接银团贷款中，参加行与担保人之间并不存在任何合同，因此参加行与担保人之间并没有任何直接的债权债务关系，参加行对牵头行与担保人之间签订的贷款合同也不享有任何权利，参加行无权向担保人主张权利，相应地，担保人也只与牵头行之间签订有担保合同并存在债权债务关系，担保人只向牵头行承担担保责任，但对于行使担保权而取得的有关款项，牵头行应按照与参加行的约定支付给各参加行；

第四，在转贷款型的间接银团贷款中，牵头行、参加行实施的组建银团等有关事宜属于牵头行与参加行之间的内部行为，一般无须与借款人协商或通知借款人，只要牵头行与参加行之间达成一致意见即可；

第五，在转贷型的间接银团贷款中，参加行是否参加银团部分依赖于牵头行对借款人及贷款有关情况的介绍，因此牵头行向参