精选非法经营同类营业罪.docx

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精选非法经营同类营业罪

非法经营同类营业罪

　　一、公司法上的规制概述及本罪罪名法源

　　非法经营同类营业行为在公司法上被称为"竞业禁止"，亦称"同业禁止"，是指董事不得将自己置于职责和个人利益相冲突的地位或从事损害本公司利益的活动，即不得为自己或为第三人经营与其办理的同类事业。

。

世界各国公司法，为防止公司的有关人员特别是高级管理人员非法利用本公司的营业情况损害本公司及股东的权益，均有竞业禁止之规定。

关于竞争营业性质的限制，有两种立法主义：

一是绝对限制主义，即无限责任公司的股东及有限责任的公司的高级管理人员在任何情形下，不得经营商业或本公司同类的营业;二是相对限制主义，即经股东大会或监事会许可，可以为自己或他人从事商业或本公司同类的营业。

绝大多数国家采取相对限制主义。

如《德国有限责任公司法》第88条，《日本商法》第264条，《韩国商法》第397条之规定。

我国公司法则绝对限制董事、经理从事本公司的同类营业。

　　我国公司法对"竞业禁止"作了明确的规定，如公司法第61条规定：

"董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。

从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。

"第123条规定：

"董事、经理应遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。

本法第五十七条至第六十三条有关不得担任董事、经理的规定，适用于股份有限公司的董事、经理。

"第215条规定：

"董事、经理违反本法规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的，除将其所得收入归公司所有外，并可由公司给予处分。

"可见，我国公司法严格禁止竞争竞业，其禁业的范围包括有限责任公司、国有独资公司和股份有限公司的董事、经理，对于董事、经理有上述行为的，要承担交归所得、损害赔偿的法律责任并可由公司给予处分。

随着我国市场经济的进一步发展，在一些国有公司、企业里，董事、经理作为公司、企业的决策者和实施经营者，却同时经营与公司相同的营业项目，严重损害了国有利益和社会公共利益，破坏了公平竞争秩序，影响了市场经济的健康发展;尤其是国有公司、企业的董事、经理非法经营同类营业非法所得数额巨大的行为，已经超越了一般违法的界限，具备了犯罪的本质特征--严重的社会危害性。

然而，我国1979年刑法并没有规定非法经营同类营业罪。

因此，对于公司董事、经理的此类非法竞业行为，就只能追究其民事责任和行政责任，而不能追究刑事责任，这就难以从根本上禁止非法竞业行为。

我国立法者认识到这一问题，在学习和借鉴国外先进立法技术的情况下，我国现行刑法第165条对此行为作出了规定。

该条即本罪的法源。

它是根据公司法第215条增设的罪名。

关于本罪的罪名，在刑法修订后的一段时间里，由于没有权威的解释，出现了近十种表述，包括竞业经营罪，经营同类业务罪，非法图利罪，非法竞业罪，非法经营获利罪，非法兼营罪，违反竞业禁止义务罪等。

后来，最高人民法院的司法解释将其规定为非法经营同类营业罪，目前理论界大部分意见也认为非法经营同类营业罪的称谓更符合本罪的本质特征，因此理论界也将其称为非法经营同类营业罪。

　　二、非法经营同类营业罪概念及犯罪构成要件之分析

　　我国刑法第165条规定“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

”据此可以知道我国刑法上非法经营同类营业罪涵义，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。

这个概念揭示了非法经营同类营业罪具有如下构成特征：

（一）、客体特征

　　目前关于本罪侵犯的客体存在不同的认识。

一是管理制度说，认为“本罪侵犯的客体是公司、企业的管理制度，即社会经济秩序”

（1）;二是国家利益说，认为“本罪侵犯的客体是国有公司、企业的利益”

（2）;三是管理制度和国家利益结合说，认为“本罪的客体，是国家对国有公司、企业的管理制度和国家利益”（3）。

上述观点从各种角度分析了非法经营同类营业罪所侵害的具体社会关系的内容，但依然失之片面。

笔者认为非法经营同类营业罪侵害的是复杂客体，主要包括以下三个方面的内容：

　　1.侵犯了国有公司、企业的管理秩序。

本罪发生在国有公司、企业中，不可能对非国有公司、企业的管理秩序产生侵害。

但实际上，类似的行为在非国有公司、企业中也可能发生，只是刑法没有规定为犯罪，其原因一方面是因为其行为危害性相对较小，另一方面也体现了刑法的谦抑性原则。

　　2.侵犯了国家的经济利益。

这种侵害主要表现为两个方面：

一是造成国有公司、企业所经营的国有资产的损失;二是造成国家可得利益的损失。

后一种侵害结果在我国的经济生活实践中更为常见。

　　3.侵犯了社会主义市场经济的正常竞争秩序。

参与市场活动的每一个合法主体都有权参与市场竞争，但是竞争必须遵循一定的规则。

非法经营同类营业罪实际上是通过侵害国有公司、企业的经济利益来使行为人为自己经营或者为他人经营的公司在竞争中处于更为有利的地位，削弱了国有公司、企业的竞争能力，因而是侵害社会主义市场经济的正常竞争秩序的行为。

（二）、客观要件

　　本罪的行为方式有以下特征：

　　1.为自己经营或为他人经营业务。

从经济学的角度而言，经营是在一定目标支配下，运用价值规律进行的有组织的生产、购销、服务等活动。

在本罪中，犯罪行为既可以是为自己经营，也可以是为他人经营，还可以是既为自己经营也为他人经营，具备上述行为之一的，即可构成本罪。

需要指出的是，为自己或为他人经营业务的行为，在实践中有各种表现形式：

一是显性的，如自己以私人名义另行注册公司经营，以亲人名义开办公司但自己担任公司、企业的董事、经理进行经营等;二是隐性的，如实际为自己所有，但在名义上是自己的亲属、朋友等开办的公司、合伙、个体工商户，自己只挂个顾问等"闲职"的，还有的是在他人经办的公司、企业中入股进行经营。

无论采取何种方式，只要进行了经营、筹划、决策行为，或者具有核心、重要意义的管理活动，就符合经营的本质特征，就可确定为"经营业务行为"。

例如，某国有服装厂厂长，在业余时间又为其妻经营的私人服装公司当顾问，但实际上整体、根本性的营业都是他具体筹划、负责、经营的，就是适例。

　　2.为自己经营或为他人经营的营业与自己所任职的公司、企业的营业属于同一种类。

所谓同类营业，是指生产或者销售同一品种或类似品种的营业（4）。

实践中，应按照有关工商管理法律法规看是否属于同类或同种营业，并从公司、企业营业目的、范围、性质等方面来把握。

否则，即使自己经营或为他人经营了某项营业，但这项营业与自己所任职公司、企业的营业不属同一类营业，亦不能构成本罪。

这是为了防止损害自己所任职公司、企业利益的不正当竞争的违法行为发生。

如公司、企业的董事、经理利用自己所任职公司、企业的人力、物力、资金、信息来源、客户渠道为自己经营或者为他人经营的公司、企业抢占市场;或者垄断供货渠道;或者巧立名目，将自己所任职公司、企业的正品、等内品产品的次品、等外品低价销售给为自己或为他人经营的公司、企业;或者高价收购为自己经营或为他人经营的公司、企业的滞销、残损的商品、次品、等外品等;或者套购所任职公司、企业的畅销、紧缺商品，转手倒卖等等。

　　3、为自己经营或为他人经营与自己所任职公司、企业同类营业的过程中利用了职务便利。

所谓利用职务便利，是指利用自己经营管理的职权或者职务的有关的便利条件。

国有公司、企业的董事、经理的职权是严格按法律程序赋予的，它的性质和范围受到有关法律的约束。

如果没有利用职务之便，即使有为自己经营或为他人经营同类营业的行为，亦不能构成本罪。

其表现包括利用自己直接掌管的经营材料、物质、市场、计划、销售等职权而为自己经营或为他人经营的公司、企业谋取非法利益，也包括利用自己职务及有关的便利条件如人事权力、地位等指挥、控制他人利用职权而为自己经营或为他人经营的公司、企业谋取非法利益。

　　4、为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取了非法利益，并且达到了数额巨大，才构成犯罪。

数额巨大的标准，有待司法解释予以规定.

　　（三）、犯罪主体

　　本罪的犯罪主体为特殊主体，即国有公司、企业的董事、经理。

有的学者认为还应包括监事（5）。

笔者认为，这种理解有悖立法原意，扩大了本罪的主体。

因为公司法对董事、经理的规定了特定的资格，职权和责任，而对监事则没有规定禁止竞业的义务。

刑法上只是对国有公司、企业的董事、经理严重违反公司法的行为作出制裁，而对于公司法没有视为违法的行为，刑法不宜就此作出扩大的解释，否则，就有悖于刑法规制的合理性和必要性。

国有企业有广义、狭义之分。

广义是指企业资产全部为国家所有或者由国家控股经营的企业;狭义仅指企业资产完全为国家所有的企业。

我国刑法对于本罪的规制采狭义，即资产不完全为国家所有，就不是国有公司、企业。

另外，本罪主体还包括实行厂长（经理）负责制的国有企业中的厂长（经理）。

厂长是国有企业的法定代表人，与国有企业的经理只是称谓不同而没有实质性的差别，应归于本罪的犯罪主体之中。

　　（四）、犯罪主观方面

　　犯罪主观方面为故意，过失不构成本罪。

认识因素为认识到自己非法竞业的行为违背了竞业管理制度，明知自己经营或者为他人经营的业务是与所任职的国有公司、企业相同的营业，将损害国有公司、企业的利益，包括违法性认识和社会危害性认识。

其意志因素为积极的追求希望态度，并具有获取非法利益的目的。

如果行为人主观上只有让他人获得经济利益的目的，没有为本人谋利的目的，甚至在客观上拒绝对方给予的经济利益的，不构成本罪。

　　三、非法经营同类营业罪的司法认定

（一）、罪与非罪的区分

　　认定是否构成非法经营同类营业罪，应当严格对照上述犯罪构成要件审查。

实践中有以下一些具体问题需要注意：

　　1.公司法上违背禁止竞业的行为和非法经营同类营业罪的区别

　　非法经营同类营业罪不是一般的违背禁止竞业的行为，而是具有严重危害性的犯罪行为。

二者区别在于：

刑法规定构成本罪必须是利用了职务上的便利，而公司法没有这样的规定;刑法规定构成本罪必须是获得了数额巨大的非法利益，公司法没有这样的要求。

即使一种行为按公司法规定属于违背禁止竞业的行为，并且行为人利用职务获得了一定的利益，也要具体地分析其行为的社会危害性。

如果行为固然有悖于社会道德，属于公司法禁止的行为，但并没有直接损害国有公司的经济利益或损害并不明显，社会危害性也比较小，对这样的行为就不宜追究行为人的刑事责任。

　　2.关于非法利益的认定

　　刑法第165条的非法利益是指国有公司、企业的董事、经理的个人非法所得，不应包括其他人获得的非法利益。

刑法对本罪规定的非法利益，不仅包括金钱和其他财物，还包括其他经济性利益。

如果国有公司、企业的董事、经理利用职务上的便利，免除自己经营公司的债务或赠与自己一定所任职公司的股权，这里的债务免除和股权取得，就是一种经济性利益。

当然，也有一些经济利益难以精确计算数额，实践中应采用就低不就高的原则，不能确定的就不计算在内;无法计算数额的，应本着疑罪从无的原则处理。

非财产性利益，如解决子女就业，提供出国旅游机会等，谈不上金钱的价值，因此应当排除在外。

（二）、此罪与彼罪的界限

　　1.本罪与为亲友非法牟利罪的区别。

第一，主体不同。

本罪的主体为国有公司、企业的董事、经理，后罪的主体为国有公司、企业、事业单位的工作人员;第二，主观要件不同。

本罪一般是为自己谋取非法利益，后罪是为自己的亲友谋取非法利益;第三，行为方式不同。

本罪是行为人利用职务便利为自己或者为他人经营与其任职国有公司、企业同类的营业，后罪是行为人利用职务便利实施为亲友牟取商业利益的行为，如将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的，明显的高价购买亲友经营的商品，向亲友购买不合格商品;第四，定罪情节不同。

本罪以获取非法利益数额巨大为定罪标准，后罪以危害行为使国家利益遭受重大损失为定罪标准。

　　2.本罪与商业受贿罪的区别。

第一，客体不同。

本罪的客体是国有公司、企业的管理秩序，国家的经济利益和社会主义市场经济的正常竞争秩序，后罪的客体是公司、企业的工作人员职责的廉洁性和不可被收买性;第二，主体的范围不同。

本罪的主体为国有公司、企业的董事、经理，后罪的主体为公司、企业的工作人员;第三，主观目的不同。

本罪的目的是为自己获取非法利益，后罪的主体是为他人谋取利益;第三，行为方式不同，本罪是指国有公司、企业的董事、经理的非法竞业行为，后罪是行为人利用职务便利，索取或者非法收受他人财物;第四，犯罪数额的规定不同。

本罪以数额巨大为定罪情节，后罪以数额较大为定罪情节，以数额巨大为加重情节。

　　（三）、犯罪形态问题

　　本罪为结果犯，如未获取数额巨大的非法利益则不构成犯罪，因此只存在既遂，不发生未遂等未完成形态。

　　四、非法经营同类营业罪的刑罚适用

（一）、非法经营同类营业罪的法定刑

　　犯非法经营同类营业罪，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

（二）、应注意的相关问题

　　1.非法利益的数额大小是决定罪与非罪的重要标准。

“数额巨大”，“数额特别巨大”的标准，刑法没有规定，有待司法解释作出明确的规定。

　　2.对被告人获取的非法收入应予收缴，然后返还给被告人所任职的国有公司、企业。

因为公司法明确规定，公司董事、经理违反规定自己经营或者为他人经营与本公司同类的营业，其所得收入归公司所有。

但归入权的请求一般应由国有公司、企业向司法机关提出。

至于如何在刑事诉讼程序中实现归入权，限于篇幅的原因，笔者不想再作深入探讨。

　　非法经营同类营业罪认定中的疑难问题探讨

　　一、本罪中的“经理”包括哪些人

　　非法经营同类营业罪的主体只能是国有公司、企业的董事、经理。

对于其中的“经理”包括哪些人，刑法理论界存在不同看法。

我们认为，从立法原意来看，本罪中的经理应当仅限于国有公司、企业中负责全面经营管理工作的经理，即国有公司中的总经理以及国有企业中负责全面工作的经理（厂长）。

理由是：

刑法关于本罪的规定来源于公司法第215条：

“董事、经理违反本法规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的，除将其所得收入归公司所有外，并可由公司给予处分。

”根据公司法第46条第9项的规定，该条中的经理是指公司法中的总经理。

既然公司法只规定总经理意义上的经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业，对公司、企业其他所谓的经理（如副总经理、部门经理）自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业进行处罚，便缺乏足够的法律依据，有违罪刑法定原则。

因此，本罪中的经理应当仅指国有公司、企业中负责全面经营管理工作的经理，即总经理。

不过，总经理之外的其他经理不可能成为本罪主体，并不意味着这些人不能利用职务便利非法经营同类营业。

事实上这些人完全可能实施本罪中的危害行为。

天津市第一中级人民法院审理的该市第一起非法经营同类营业案，被告人便是公司副经理。

因此，我们认为，刑法关于本罪犯罪主体的立法存在缺陷，应当将本罪主体由公司、企业董事、总经理扩大到公司、企业负责经营、管理活动的工作人员，这样才不至于放纵国有公司、企业中掌握重要经营管理权的中上层干部的非法经营同类营业行为。

在目前的立法框架内，如果公司董事、总经理之外的人非法经营同类营业的行为给国家造成了重大损失，可以考虑以国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪定罪处罚，但不宜按本罪论处。

　　二、本罪是否以对国有公司、企业的利益造成损害为成立要件

　　不少人认为，本罪的犯罪客体之一是国有公司、企业的利益。

言下之意是本罪以对国有公司、企业的利益造成损害为成立要件（因为作为一种犯罪的客体，必须是任何既遂形式的这种犯罪都必然侵犯的社会关系或者法益）。

我们认为这种观点不妥。

不可否认，大多数国有公司、企业的董事、经理非法经营同类营业，都损害了其所在的国有公司、企业的利益，但是并不能排除某些非法经营同类营业的行为没有损害国有公司、企业的利益，或者至少没有足够的证据证明该行为损害了国有公司、企业的利益，而这些行为并不能被一概排除在非法经营同类营业罪之外。

理由是：

公司法第61条明确规定，公司董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业。

可见，无论国有公司、企业的董事、经理自营或者为他人经营与其所任职公司同类营业的行为是否给国有公司、企业造成损害，都违反了该条规定，属于非法经营同类营业的行为。

相应地，刑法第165条也规定，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，即构成本罪，并不要求给国有公司、企业利益造成损害。

根据最高人民检察院公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在10万元以上的，应予追诉。

因此，如果某国有公司、企业的董事、经理非法经营同类营业获取的非法利益数额巨大（如达到100余万元），根据上述法律和司法解释的规定，完全应当以本罪追究其刑事责任。

可见，根据法律的规定，本罪并不以损害国有公司、企业的利益为成立要件。

从法理上分析，制定本罪的目的在于贯彻《公司法》中有关竞业禁止的规定，防止恶性竞争现象的发生，从这一立法目的看，也不要求非法经营同类营业行为必须对国有公司、企业利益造成损害才构成本罪。

　　三、本罪中“同类营业”的含义和范围

　　关于何谓本罪中的“同类营业”，刑法理论界存在分歧意见。

有人认为，本罪中的同类营业是指生产或者销售同一品种或类似品种的营业。

我们认为不妥。

从本罪所侵犯的客体来分析，同类营业应当是指与行为人所任职公司、企业的经营内容在品种、性能、用途方面相同的经济实体。

只有非法经营与自己任职单位的经营的内容在品种、性能、用途方面相同的经济实体，才可能对自己任职单位的生产经营活动构成威胁，才存在不正当竞争的问题，从而破坏公司法等法律法规规定的竞业禁止制度。

否则不存在不正当竞争的问题，当然也不能以本罪论处了。

比如，甲任职的公司是生产制冷空调的，那么，甲只有为自己或者他人非法经营制冷空调，才属于非法经营同类营业，即品种都属于空调、性能都是制冷、用途都是为了防暑降温。

认为同类营业是指生产或者销售同一品种或类似品种的营业的观点不妥之处在于“类似品种”的提法上，正如有学者所指出，“类似品种”的含义模糊，在实践中容易产生混淆。

例如，甲任职单位生产的是摩托车，其自己经营的是电动自行车，二者是否属于类似品种，就可能引起争议，从而引发司法实务中的难题。

因此，这样界定同类营业不便于司法操作，不宜采用。

同类营业不要求商标的名称、商品的包装、装潢相同或者相似。

例如，行为人任职单位生产的空调名叫冷霸，自己经营的空调名叫冷王，两种产品在包装、装潢上相差甚远，并不影响其行为属于非法经营同类营业。

所经营产品的品种、性能、用途有一项不相同，则不属于经营同类营业。

比如，行为人任职单位以及自己私自经营的单位生产的品种都是空调，但其单位的空调性能是制冷，而其自己经营的单位的空调是制暖，则不属于非法经营同类营业。

因为在这种情况下并不会抢占其任职单位的市场，破坏其任职单位的经营活动。

　　在认定同类营业时，还需要注意以下两个问题：

（1）构成本罪并不要求行为人自己或者为他人经营的单位的经营范围与其所任职的国有公司、企业的经营范围完全相同。

比如，甲担任经理的公司经营范围包括电视、空调、VCD机等，而其自己所经营的公司的经营范围仅为VCD机，同样可以构成非法经营同类营业罪。

（2）“同类的营业”既包括国有公司、企业正在经营的营业，也包括虽然没有经营，但已经投资，准备开展有关经营的营业。

这是因为，在国有公司、企业已经投入资金，准备开展有关经营活动的情况下，行为人利用其担任国有公司、企业的董事、经理的职务便利，抢先自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类营业，必然使使其任职单位的有关计划陷入被动，投入的资金可能损失殆尽，其行为的恶劣程度和可能造成的危害后果与非法经营国有公司、企业正在经营的营业相比，难分伯仲。

同时，根据刑法的有关规定，本罪中的同类营业，并不要求必须是正在经营的营业。

因此，行为人利用职务便利，非法经营与其任职单位虽然没有经营，但已经投资准备经营的营业同类的营业，如果非法获利数额巨大，应当以本罪论处。