专题2法的运行.docx

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专题2法的运行

专题2法的运行

【考点】

1、立法

（1）狭义的立法和广义的立法

判断1：

立法是对社会资源的第一次分配。

判断2：

立法活动就是指法的制定。

（2）立法原则：

合宪性与合法性原则实事求是、从实际出发原则民主立法原则原则性与灵活性相结合原则

我国实行一元多层级的立法体制

2、执法与司法

执法

司法

主体

行政机关及其公职人员

司法机关及其公职人员（人民检察院和人民法院）

内容

社会管理的方方面面，比司法广泛

案件

程序性

不如司法严格

严格

是否主动性

是主动性和单方面性

否

广义的执法即法的执行，指所有国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法的活动。

狭义的执法仅指国家行政机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法的活动。

一般所说的执法指狭义的执法。

判断：

司法权不是一种决策权、执行权，而是一种判断权。

3守法：

守法包括两种情形：

其一是积极的守法，即社会成员依据法律规定，积极地行使自己的权利。

其二是消极守法，即社会成员依据法律规定，不为法律所禁止的行为，或为法律所要求的行为

4、法律责任

（1）引起法律责任的原因：

违法、违约、法律的特别规定

（2）按照引起责任的行为性质，分为：

刑事责任

民事责任

行政责任

违宪责任

国家赔偿责任

结构

犯罪人向国家

违法者向受害人

行政主体、行政相对人向国家

国家机关及其领导人向国家

国家向受害人

性质

惩罚性

救济性（有时也有惩罚性）

产生原因

犯罪

违法、违约、法定

违法、法定

内容

财产责任

过错推定

（3）法律责任的归责原则：

责任法定公正效益原则合理原则。

（4）免责分为：

1时效免责、（督促法律主体行使权利，提高司法效率，稳定社会生活秩序）2不诉及协议免责3自首、立功免责、4因履行不能而免责

判断：

正当防卫可以免责。

（5）法律责任竞合：

①是指由于某种法律事实的出现，导致两种或两种以上的法律责任产生，而这些责任之间相互冲突的现象。

比如出卖人交付的物品有瑕疵，致使买受人的合法权益遭受侵害，买受人向出卖人既可主张侵权责任，又可主张违约责任，但这两种责任不能同时追究，只能追究其一，这种情况即是法律责任的竞合。

（也可发生在不同的法律部门之间）

②责任竞合的特征：

同一法律主体，实施了一个行为，符合两个或两个以上的构成要件，数个法律责任之间相互冲突。

③法律责任竞合产生的原因：

因为不同的法律规范从不同角度对社会关系加以调整，而由于法律规范的抽象性以及社会关系的复杂性，不同的法律规范在调整社会关系时可能会产生一定的重合，使得一个行为同时触犯了不同的法律规范，面临数种法律责任，从而引起法律责任的竞合问题。

④法律责任竞合的处理：

一般是按重者处之。

合同法第122条的规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

即在发生违约责任和侵权责任竞合的情况下，允许受害人选择其中一种责任提起诉讼

5法律制裁

（1）法律制裁：

特定国家机关、不主动承担法律责任

（2）根据法律责任的不同，分为：

刑事制裁

民事制裁

行政制裁

违宪制裁

主体

司法机关

法院

行政机关

全国人大及其常委会

内容

行政处罚、行政处分、劳动教养

改变或撤销、罢免

6法律监督

法律监督体系

国家法律监督体系

社会法律监督体系

种类

国家权力机关的监督

国家行政机关的监督

国家司法机关的监督

党的监督

社会组织的监督

公民的监督

法律职业群体的监督

新闻舆论的监督

主体

各级人大及其常委会

行政机关

检察机关、审判机关

民主党派、政协、社会团体

公民

律师、法学家

客体

所有国家机关及其组成人员、武装力量、政党、社会团体、企事业单位、公民

（1）一般行政监督；

（2）专门行政监督；（3）行政复议；（4）行政监管

（1）检察机关监督审判机关；

（2）审判机关监督行政机关；（3）审判机关内部的监督；（4）审判机关监督检察机关

党员领导干部

7、法律适用的一般原理：

一法适用的目标

（1）法适用的目标：

获得合理的法律决定，在法治社会就是指法律决定具有可预测性和正当性

（2）可预测性是形式法治的要求，避免法律决定的武断和恣意；正当性是从实质价值或道德来衡量是否正确

（3）可预测性和正当性之间有冲突，形式法治和实质法治有紧张关系。

优先保证法律的可预测性。

二法适用的步骤：

确认事实（小前提）、寻找法律规范（大前提）、推导法律决定（结论）

判断：

法律人查明案件事实的过程不是一个纯粹的事实归结过程，而是在法律规范和事实之间来回穿梭。

三内部证成与外部证成的区分：

（1）证成：

给一个决定提供充足理由的过程。

（2）内部证成：

从前提中逻辑的推导出法律结论

（3）外部证成：

法律决定所依赖前提的证成，前提本身的合理性。

（4）某人X携带硫酸，泼在一位女会计的脸上，然后抢走他的钱包。

德国联邦法院依照德国刑法第250条的规定，即行为人携带武器实施抢劫行为的，应该加重处罚。

大前提T1：

行为人携带武器实施抢劫行为的，应该加重处罚。

小前提T2：

X携带硫酸，并且泼在一个女会计的脸上，然后抢走她的钱包。

结论C：

X应该被加重处罚。

T1\T2之间是断裂的，该三段论之间缺少一个T′：

硫酸是武器。

对该命题的论证就是一个外部证成。

新的三段论来论证内部证成中的前提。

判断：

在外部证成的过程中必然涉及到内部证成。

8、法律解释

（1）法律解释的特点：

对象是法律规定和它的附随情况；与具体案件密切相关；具有一定的价值取向性；受解释学循环的制约

（2）法律解释的分类和方法

分类

方法

根据解释主体和解释效力的不同

根据解释尺度的不同

文义解释（语法解释、文法解释、文理解释）

历史解释

立法者目的解释

体系解释（逻辑解释、系统解释）

比较解释

客观目的解释

正式解释（法定解释）

非正式解释（学理解释）

字面解释

限制解释

扩充解释

（3）法律解释方法的位阶：

语义学解释、体系解释、立法者意图或目的解释、历史解释、比较解释、客观目的解释。

（不是绝对的，可以被推翻）

（4）我国的正式解释体制：

“一元多级”的法律解释体制。

立法解释

行政解释

司法解释

解释

主体

制定机关（人大制定的，由人大常委会解释）

（1）国务院及其主管部门；

（2）省级人民政府主管部门

最高人民法院、最高人民检察院

解释

对象

自己制定的法

（1）法律；

（2）地方性法规

法律

解释

内容

（1）需要进一步明确具体含义的；

（2）制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。

行政活动中具体应用的问题

审判和检察活动中具体应用法律的问题

注意1：

国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会、省级人大常委会可以向全国人大常委会提出法律解释要求。

最高人民法院的司法解释与最高人民检察院的司法解释发生分歧的，由全国人大常委会解释或决定。

2：

立法解释的议程：

常务委员会工作机构研究拟订法律解释草案，由委员长会议决定列入常务委员会会议议程，法律解释草案经常务委员会会议审议，由法律委员会根据常务委员会组成人员的审议意见进行审议、修改，提出法律解释草案表决稿。

法律解释草案表决稿由常务委员会全体组成人员的过半数通过，由常务委员会发布公告予以公布。

9法律推理

（1）法律推理：

以法律、法理为基础；受现行法律约束；寻求正当性证明的推理。

（2）法律推理的分类：

演绎推理：

从一般到特殊。

归纳推理：

从个别到一般

类比推理：

从个别到个别

设证推理：

从所有能够解释事实的假设中优先选择一个假设的推论。

判断1：

在我国，习惯、政策也可能成为法律推理的大前提

判断2：

A事物具有a、b、c、d等属性，B事物也具有a、b、c属性，则B事物也具有d属性，这个推理是归纳推理。

判断3：

设证推理是法律人在工作中必然会用到的一种方法，但是它的推理结论是不确定的。

专题3法的演进

1、法的产生

（1）马克思主义认为，法是随着生产力的发展、社会经济的发展、私有制和阶级的产生、国家出现而产生的；法不是从来就有的，也不是永恒存在的，而是人类社会发展到一定历史阶段的产物。

（2）三大根源：

经济根源（私有制和商品经济的产生）、阶级根源、社会根源（社会的发展）

（3）三大标志：

国家的产生、权利义务的产生、法律诉讼和司法的产生

（4）法与原始社会规范的主要区别：

产生方式不同、反应的利益和意志不同、两者保证实施的力量不同、两者的适用范围不同

（5）三大规律：

从个别调整到规范性调整；从习惯到习惯法再到成文法；与宗教规范、道德规范浑然一体到相对独立。

2、法的历史类型

（1）分类标准：

法产生和赖以存在的经济基础和体现的阶级意志的不同

奴隶制法、封建制法、资本主义法、社会主义法。

判断：

每一个国家都必须经过法的四个历史类型。

（2）法的历史类型的根本原因是社会基本矛盾的运动。

判断：

法的历史类型的更替是自发进行的。

3、法的继承

（1）法的继承：

不同历史类型之间、后一历史类型对前一历史类型

判断：

古代中国清朝对明朝的法律进行了一些法的继承。

（2）原因：

社会生活条件的历史延续性、法的独立性、法作为人类文明成果、法发展的历史事实

（3）法的继承的内容：

法律术语、技术、形式；社会公共事务的法律规定；市场经济规律的法律规范；法的一般价值的原则。

判断：

法律程序、法律解释方法、法律体系的结构、形式、法律机构的设立都是可以继承的。

4、法的移植

（1）法的移植：

同一时代、不同国家之间，包括对国际条约和国际惯例的移植

判断：

我国受台湾地区的法律的影响是法的移植。

（2）原因：

社会发展和法的发展的不平衡性、市场经济的客观规律和根本特征、法治现代化

（3）法的移植的形式：

发展中国家对发达国家的移植；经济、文化、政治发展水平相同的国家之间的移植；区域性法律统一运动和法律全球化

（4）法律移植需要注意的内容：

避免不加选择地盲目移植，选择优秀的、适合本国国情和需要的法律移植；注意国外法与本国法的同构性和兼容性；注意法律体系的系统性；适当的超前性。

判断：

经济发展水平相同的国家之间不能进行法的移植。

5、法的传统

（1）中国古代法的传统：

以道德理想主义为基础，以强调宗法等级为特征，表现方式包括礼法结合、以礼为主、等级有序、家族本位、恭行天理、执法原情、民刑不分、重刑轻民、无诉是求。

（2）中国当代法的传统：

马克思主义的传统、西方法律传统、中国古代法的传统

（3）法系

民法法系（大陆法系）

普通法系（英美法系、判例法系）

地域

法国、德国、葡萄牙、荷兰、埃塞俄比亚、南非、津巴布韦、日本、泰国、土耳其、加拿大的魁北克、美国的路易斯安娜、英国的苏格兰。

英国（苏格兰除外）、美国（路易斯安娜除外）、加拿大（魁北克除外）、印度、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家和地区

起源

以古罗马法为传统

以英国中世纪的法律为传统

相同点

经济基础、阶级本质上是相同的，都重视法治等

不同点

法律思维方式

演绎型思维

归纳型思维，注重类比推理

法的渊源

制定法

制定法、判例法

法律的分类

公法和私法

普通法与衡平法

诉讼程序

纠问制

对抗制

法典编纂

法典编纂

不倾向进行系统的法典编纂

法院体系、法律概念、法律适用技术及法律观念等方面存在不同

6、法的现代化

（1）根据法的现代化的动力来源，分为：

内发型法的现代化

外源型法的现代

自发性

被动性

独立性

依附性

平稳性

反复性

（2）中国法的现代化进程有如下特点：

①从被动接受到主动选择；

②从模仿民法法系到建立有中国特色社会主义法律制度；

③自上而下的立法活动是中国法治现代化的主要形式；

④法律意识的建立落后于法律制度，思想领域斗争激烈。

（3）法制与法治的区别

法制

法治

产生

我国古代就有

我国古代没有，最早是梁启超提出概念

定义

法律制度的总称

法律的治理

不同点

（1）法治一词明确了法律在社会生活中的最高权威；

（2）法治一词显示了法律介入社会生活的广泛性；（3）法治一词蕴含了法律调整社会生活的正当性

注意，法治与法治国不同：

法治国最早由德国提出，基本含义是国家权力，特别是行政权力必须依法行使。

（4）社会主义法治国家的基本条件

制度条件：

完备的法律和系统的法律体系、相对平衡和相互制约的权力运行机制、独立而具有强大权威的司法系统和高素质司法队伍、健全的律师制度

思想条件：

法律至上（法律与其他社会规范相比、法律与具体的国家权力相比）、权利平等（包括立法上平等）、权力制约、权利本位（人民权利与国家权力相比、法律权利与法律义务相比）

专题4法与社会

1、法与经济

经济对法的作用

法对经济的作用

法是由经济基础决定的

（1）确认经济关系；

（2）规范经济行为；（3）维护经济秩序；（4）服务经济活动。

2、法与政治：

①法与政治都属于上层建筑，法的产生和实现往往与一定的政治活动相关，反映和服务于一定的政治，因为法律是上升为国家意志的一定阶级意志的体现。

②另一方面，法律又确认和调整政治关系，直接影响政治并促进政治的发展。

总的来说，政治关系的发展变化是影响法律的发展变化的重要因素，政治体制的改革也制约法律的内容及其发展变化，政治活动的内容制约法律的内容及其发展变化。

3、法与科技

科技对法的作用

法对科技的作用

（1）对立法的影响，导致出现了大量新的立法领域，如科技法。

（2）对司法的影响，如事实认定、法律适用和法律推理。

（3）对法律思想的影响，促进法律观念的更新，出现了信的法律思想、法学理论。

（4）对法律方法论的影响，为处理复杂的法律问题提供了新的手段。

（1）运用法律管理科技活动，确立国家科技事业的地位以及国际间科技竞争与合作的准则。

（2）法律促进科技经济一体化特别是科技成果商品化。

（3）在知识经济时代，法律抑制和预防科技活动和科技发展所引发的各种社会问题。

4、法与政策

法

政策

相同点

阶级本质、经济基础、指导思想、基本原则和社会目标等

不同点

意志属性

体现国家意志，具有普遍效力，向全社会公开

体现全党意志，效力仅限于党的组织和成员，允许不公开

规范形式

规范性法律文件，具有严格的逻辑结构，权利义务的规定具体、明确。

没有明确、具体的规范形式，表现为决议、宣言、决定、声明、通知等，更多具有纲领性、原则性和方向性

实施方式

国家强制

党的纪律

调整范围

具有交涉性和可诉性的社会关系和行为领域

调整的社会关系和领域比法律广，对党的组织和成员的要求比法的要求高

稳定化、程序化程度

较高的稳定性，严格的程序性

灵活多变，程序性约束不如法严格和专门化

5法与道德

法

道德

共同点

发生学

都由原始习惯脱胎而来，且在发生发展中又相互转化

形式归属

都属社会规范

内容

都蕴含和体现一定的社会价值

功能

都是社会调控手段

发展水平

都是社会文明进步的标尺，且在发展水平上互为标志和说明

联系

（1）本质上，“恶法非法”与“恶法亦法”；

（2）内容上，从浑然一体到法仅是最低限度道德的体现；（3）功能上，法在社会调控中从次要地位到首要地位

不同点

生成方式

人为形成的

自然演进生成

行为标准

有特定表现形式，具体明确，可操作性强

无特定、具体的表现形式，笼统、原则，标准模糊，易生歧义

存在形态

一元的，法的评价具有共通性、一致性和可预期性

多元的，道德评价是个体化的、主观的

调整方式

外在行为

内在动机

运作机制

程序性，以权利、义务为实质内容

与程序无关，重心在于义务或责任，

强制方式

国家强制、外在强制

内在强制，主要凭靠内在良知认同或责难

解决方式

具有可诉性

不具有可诉性

6、法与宗教

法

宗教

联系

（1）法在起源阶段同宗教有着一致性关系；

（2）在人类早期阶段，法的渊源归结于上帝、归结于神；（3）宗教同法的出发点和目的都包括“使人向善”，使社会有其秩序而不发生混乱，甚至使人们精神上有所依靠和寄托；（4）法和宗教都是实现社会控制的规范体系

不同点

产生的历史条件

社会发展到更高阶段的产物

宗教的产生远早于法律

产生方式

人的理性

迷信和盲目的信仰

调控范围和作用

对社会生活秩序的稳定有较高价值的社会关系，重外在行为

调整范围比法广，重内心活动

调整方式和实现的方式

国家强制、外在强制

内在强制

形式

既有权利也有义务，既有权利性规范也有义务性规范

强调人对神的服从义务为主，以义务性规范为主

相互影响

法对宗教的影响在不同的社会是不同的。

（1）在政教合一的国家里，法保护国教、反对异教。

（2）在近现代政教分离的国家里，法对各种宗教持中立态度。

（1）宗教可以推动立法。

（2）宗教影响司法程序。

（3）宗教信仰有助于提高人们守法的自觉性。

7法与人权

（1）人权的层次（应有权利法律权利实有权利）

（2）法与人权的一般关系：

人权是法律的评价标准。

法是人权的实现和保障。

①法律保护人权的优势：

确定一般标准、避免冲突。

有强制性。

②法律保护人权的方法：

人权是法律权利的基础，法律权利是人权的保障

中国政府签署了《经济社会文化权利国际公约》（已批准）以及《公民权利和政治权利国际公约》，标志着中国对普遍人权概念的认同。

专题5社会主义法治理念

1社会主义法治理念的基本概念：

（1）法治：

依法合理配置权力与权利的社会状态。

（2）法治理念：

法治的理性化观念。

关于法治的本质属性、基本内涵和根本要求的思想观念。

（3）社会主义法治理念：

引导社会主义法治国家建设的理性化观念体系。

是立法、执法、司法、守法和法律监督的指导思想。

其基本内涵可以概括为依法治国、执政为民、公平正义、服务大局、党的领导等五个方面。

（4）基本特征：

政治性、人民性、科学性、开放性

2社会主义法治理念的理论渊源：

马克思主义法治思想是理论基础（马恩、列宁毛泽东）；中国特色社会主义法治思想（邓，三个代表、科学发展观、三个至上、人民代表大会制度、高效权威的司法制度）；中国传统法律思想；西方资本主义法律思想提供了有益的借鉴（权力制约、法律至上等）。

3三个至上：

2007年岁末，中共中央总书记胡锦涛在同全国政法工作会议代表、全国大法官、大检察官座谈时指出，要始终坚持党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上。

在法律思想史上，第一次划清了社会主义法治理念与资本主义法治理念的原则界线。

内在关系：

三者不可分割，党的事业本质上就是人民的事业。

中国共产党是中国特色社会主义领导核心，始终代表中国先进生产力的发展要求，代表中国先进文化的前进方向，代表中国最广大人民的根本利益；党领导人民制定宪法和法律，领导人民遵守和执行宪法和法律，宪法和法律是党的主张和人民意志相统一的体现。

党作为执政党必须尊重宪法和法律的权威，人民利益是宪法和法律的最高价值。

社会主义法治理念的本质是坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。

4马克思主义法治思想中国化的最新成果：

毛泽东的“民主建国”，1954年制定第一部《中华人民共和国宪法》；

邓小平的“十六字方针”；

江泽民的“依法治国，建设社会主义法治国家”；

胡锦涛的“社会主义法治理念”。

5社会主义法治理念的地位和作用：

地位：

马克思主义法治思想中国化的最新成果；中国特色社会主义理论体系的重要组成部分；社会主义法治建设的指导思想

作用：

一切立法活动的思想先导；依法行政；确保司法公正，坚持正确方向；增强全社会法律意识的价值指引；推动法学研究的繁荣。

6社会主义法治理念的基本内涵：

一依法治国是社会主义法治的核心内容（治国理念的重大转变）：

（1）人民民主。

（2）法制完备。

（程序跟实质）（3）树立宪法和法律的权威（4）权力制约。

二执法为民是社会主义法治的本质要求（科学发展观的核心是以人为本）：

（1）以人为本。

（2）保障人权（3）文明执法三公平正义是社会主义法治的价值追求：

（1）法律面前人人平等

（2）合法合理（3）程序正当（4）及时高效。

四服务大局是社会主义法治的重要使命

（1）把握大局

（2）围绕大局（3）立足本职。

处理好法律效果、政治效果和社会效果的关系。

内在是一致的。

坚持宪法法律至上、党的事业至上、人民利益至上的有机统一。

法律效果是首要的基本标准，社会效果、政治效果是最终的根本标准。

反对牺牲法治为代价追求所谓的“政治和社会效果”。

五党的领导是社会主义法治的根本保证。

党的领导的基本内涵：

（1）坚持党对社会主义法治的思想领导，以马克思主义为指导，绝不搞思想领域的多元化

（2）坚持党对社会主义法治的政治领导，完善中国特色社会主义司法制度。

主要是政治原则、政治方向，路线方针政策的领导。

不能把党的党的政策与法律割裂开来，也不能完全等同。

（3）坚持党对社会主义法治的组织领导。

主要是通过推荐重要干部。

加强立法、执法、司法机关党的组织建设，推动党的路线方针政策在法治领域得到贯彻实施。

7社会主义法治理念的基本要求：

（1）健全完善立法的基本要求（科学立法民主立法法制统一体系完备）

（2）坚持依法行政（合法合理高效便民权责统一政务分开提高依法行政能力和职业道德水平）（3）严格公正司法（维护司法公正提高司法效率树立司法权威发扬司法民主）司法主体民主（陪审员和检察机关的人民监督员制度，司法人员通过人民代表大会制度产生）、司法程序民主（司法公开）司法目的民主（司法为民）

（4）其他基本要求（加强制约监督自觉诚信守法繁荣法学事业坚持依法行政）