政法干警民法学考试易错题.docx
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政法干警民法学考试易错题
2011年山西政法干警民法学易出错点一
1。
民事法律行为和民事行为。
这两个概念相互联系，又相互区别。
考生要注意民事法律行为只是民事行为的一种，是合法行为;民事行为不仅包括民事法律行为（合法行为），也包括无效民事行为、可变更、可撤销民事行为和效力待定的民事行为（不合法民事行为）。
2。
民事法律行为的有效条件。
民事法律行为的有效条件包括行为人合格、行为人意思表示真实、行为内容合法、行为形式合法。
但欠缺这些条件，并不能认为行为无效，它还可能是可变更、可撤销民事行为或效力待定的民事行为。
考生在复习这一内容时，可以结合合同法的有关条文加以理解。
3。
附条件和附期限的民事法律行为。
附条件和附期限的民事法律行为，并不是在条件满足和期限到来时就发生效力的行为。
所附条件可以是生效条件，也可以是解除条件;所附期限，可以是生效期限，也可以是终止期限。
考生应当根据实际情况来判断条件或期限的性质。
4。
代理人和代表人。
代理人不同于法人的代表人。
代表人是根据法律所确定的，他是法人的组成部分，其所表示的意思就是法人的意思;而代理人和被代理人是两个不同的法律主体，代理权的产生是基于授权或法律的规定。
5。
代理和委托合同的关系。
委托合同是合同法中规定的内容，但它和民法总论部分的代理制度密切联系。
考生在复习时，要结合这两部分的内容，进行分析比较，明确代理和委托合同的关系。
特别要注意，代理权的授予是单方法律行为，只要有一方的授权行为，代理权就产生，而且代理权也可能是基于法律的规定产生。
委托合同是双方法律行为，只有双方意识表示一致才能成立。
根据委托合同可能产生代理权，但受托人的权利并不一定是代理权。
受托人根据委托合同取得的是处理委托事务的权利，处理委托事务的行为包括法律行为，也包括非法律行为，而代理行为只能是法律行为。
2011年山西政法干警民法学易出错点二
6。
诉讼时效的中止、中断和延长。
诉讼时效的中止、中断和延长在法律上有不同的意义，考生要准确理解它们不同的概念和不同的适用条件。
7。
要约和要约邀请。
要约和要约邀请不同。
要约是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。
要约邀请是当事人向他人作出的希望对方向自已发出要约的意思表示。
在具体分析一项意思表示是要约还是要约邀请时，应当看该意思表示是否是向特定人的发出、意思表示人是否具有缔约目的、意思表示的内容是否具体确定等。
8。
人格权和身份权。
人格权和身份权合称人身权，它们有不同的含义。
人格权是公民和法人作为民事主体所享有的人格不受侵犯的一种民事权利，而身份权是公民和法人依一定行为或依相互之间的关系所发生的一种民事权利。
考生不仅要理解它们的不同含义，更要知道它们分别包括的不同类型。
如荣誉权究竟是人格权还是身份权，这是考生应当注意的问题。
9。
著作权的主体。
一般都能理解著作权的主体包括作者，但容易忽视著作权的主体还包括作者以外的人。
但作者以外的人要成为著作权的主体必须符合一定的条件，对于这些条件，考生要准确掌握。
比如职务作品，在一般情况下，职务作品的著作权并不是由法人或非法人单位享有，只有在两种情况下，除作者享有署名权外，著作权的其他权利均由法人或非法人单位享有。
这两种情况包括：
一是利用法人或者非法人单位的物质技术条件创作，并由法人或非法人单位承担责任的工程设计、产品设计图纸及其说明、计算机软件、地图等职务作品;二是法律、行政法规或合同约定著作权由法人或非法人单位享有的职务作品。
10。
遗嘱和遗赠扶养协议。
遗嘱和遗赠扶养协议是比较相似，但也是性质完全不同的两类行为。
它们的区别表现在：
第一，遗嘱是单方民事法律行为，遗赠扶养协议是双方法律行为;第二，遗嘱是死后生效的法律行为，遗赠扶养协议在成立时即生效;第三，遗嘱是无偿的法律行为，遗赠扶养协议是双务有偿的法律行为;第四，遗赠扶养协议的效力优先于遗嘱的效力，在遗嘱的内容与遗赠扶养协议生产抵触时，遗嘱无效;第五，遗嘱继承人的范围只限于法定继承人，遗赠扶养协议中的扶养人可以是公民，也可以是集体所有制组织，且与遗赠人之间不存在法定的扶养关系。
甲于诉讼时效期间的最后6个月内向债务人行使了履行债务请求权，诉讼时效中断。
（ ）
【答案】√
【考点分析】本题考查的知识点是为诉讼时效中断事由。
权利人可以在诉讼时效期间的任何时间点向债务人提出请求或者起诉或者债务人同意履行债务，只要提出，诉讼时效便归于中断。
因此，该题表述正确。
【考生注意】该题的陷阱是出题人把诉讼时效中止的时间条件——诉讼时效期满前最后6个月放在命题中间，意在制造诉讼时效中止的假象，考生不要被此蒙蔽。
诉讼时效中止和中断的本质区别是法定事由不同，中止是客观原因导致权利人客观上不能行使请求权，故要求不可抗力或其他事由必须发生在诉讼时效期满前的最后6个月;而中断是权利人主观上积极行使权利，可以在诉讼时效进行中的任何时间点。
诉讼时效中止和中断是诉讼时效的重要内容，以后会以各种形式命题。
抵押权和质权的区别是：
抵押权以不动产为标的物，而质权则以动产为标的物。
（ ）
【答案】×
【考点分析】本题考查的知识点是抵押权与质权的区别。
根据担保法的规定，抵押权和质权的根本区别在于标的物的占有主体不同。
抵押权设定后，还由抵押人继续占有标的物;质权的成立则以转移标的物占有为条件。
质权合同生效后，质权标的物由质权人占有。
至于标的物是动产或不动产，不构成抵押权和质权的区别。
因为，抵押权也可以动产设定标的物。
当然，质权因为转移占有的性质决定，其标的物必须是动产或权利。
可见，该命题是错误的。
【考生注意】该题具有一定的迷惑性，因为有一种说法，即抵押权的标的物“主要”是不动产和不动产物权，质权的标的物是动产或权利。
由此，可以推出本命题。
实际上，这不是一个很严谨的说法，作为考试判断题的命题，缺乏了“主要”二字，就不能作为其区别点了。
注意，以后还将在简答题中出现。
案例分析：
【案情】甲自幼深得其外祖母乙的疼爱。
1995年冬天，甲（8岁）在乙家里居住。
乙对甲说，你好好学习，我给你一万元，将来上大学用。
其后乙以甲的名义在银行为甲存上一万元，并告知甲，甲听后非常高兴，回家后即将此事告知其母亲丙。
1999年6月乙去世。
丙兄妹三人在分遗产时，丙提出其母乙为甲存入银行的一万元存款应当归甲所有，不能作为遗产;而丙的哥哥和妹妹都主张，该存款也为遗产，应当由他们兄妹三人共同继承。
问：
该存款是否为甲所有?
【答案与解析】
本案考查的是自然人的民事行为能力问题。
民事行为能力是权利能力者独立实施民事法律行为的资格。
行为能力以权利能力为基础。
自然人的行为能力状况，决定于其意思能力的状况。
我国关于自然人行为能力的规定，采用年龄主义的原则：
（1）年满18周岁的公民有行为能力;但已满16周岁，不满18周岁，以其劳动收入作为主要生活来源者，也视为完全行为能力人。
（2）不满10周岁的人无行为能力。
（3）其他人有部分的行为能力，为限制行为能力人。
限制行为能力人，是只能独立实施法律限定的民事法律行为的资格。
无民事行为能力是指完全不具有以自己的行为从事民事活动以取得民事权利和承担民事义务的资格。
《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第2条第2款规定：
“不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。
”不满十周岁的未成年人，由于他的年龄太小，没有意思能力，还不能独立进行民事活动。
从保护他们的利益和保障社会秩序出发，法律不赋予他们民事行为能力。
但是，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中国人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称民通意见）第6条规定，无民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力为由主张以上行为无效。
由此可见，甲作为无民事行为能力人，具有接受赠与的民事行为能力。
本案，乙赠与甲金钱，尽管言明是为资助其上大学，但这不属于附条件的赠与，也不属于目的赠与。
因为乙的意思仅在于鼓励甲好好学习，将来上大学，并非是以甲上大学为目的而为赠与。
因此，甲接受乙的赠与是有效的，其他人不得以甲为无民事行为能力人而主张该赠与无效。
存款单在乙手中而未交付甲，并不能否认赠与行为不成立。
从本案的情况说，乙在表示赠与甲一万元后，即以甲的名义存款一万元。
尽管存款单并未交给甲，也应认定赠与的款项已经交付。
因为，以甲的名义存款就是将款转到甲的名下，意味着乙将款交给甲。
乙未将存款单交给甲，是其担心甲年幼易丢失，而代为保管，并不表示该存款为乙所有。
综上所述，存款应为甲所有。
债权转让的，债权人必须通知债务人，未经通知的，转让无效。
（ ）
【答案】√
【考点分析】本题考查的知识点是为债权转让的条件。
我国《合同法》第80条规定：
“债权人转让权利，应当通知债务人。
未经通知，该转让对债务人不发生效力。
债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。
”各国民法对债权转让的生效条件规定了三种模式
（1）自由转让原则，即债权转让只要经债权人与受让人合意，对债务人便生效。
（2）通知原则，即债权转让必须债权人通知债务人之后对债务人才生效。
（3）债务人同意原则，即债权转让须经债务人同意才能对债务人生效。
我国《民法通则》采债务人同意原则，而《合同法》改用通知原则，合同法颁布在后，故适用合同法判断该题。
债权转让采用通知原则，未通知的，该转让对债务人不生效力。
因此，该题判断表述正确。
【考生注意】关于债权转让，《民法通则》与《合同法》规定不一致，按照新法优于旧法原则，应当适用《合同法》的规定。
但本题中“转让无效” 如果表述为“债权转让无效”将更为妥当。
债权转让实际上是把债权作为买卖合同的标的，因债务尚未履行，债权人只要向债务人通知即可，如果不损害债务人利益的，无需征得债务人同意。
但债务转移，则根据免责的债务承担还是并存的债务承担，决定是否征得债权人同意。
如果是并存的债务承担，只是多增加了债务人，无需征得债权人同意。
题目：
违约方依约向守约方支付违约金后，已支付定金的守约方还有权要求违约方双倍返还定金。
（）
【答案】×
【考点分析】本题考查的知识点是违约金和定金的并用或选用问题。
定金是为担保债权的实现，由合同当事人一方预先支付给对方一定数额的金钱。
债务人履行债务后，定金应就代作价款或者收回。
定金担保作用的实现是靠定金罚则完成的。
定金罚则的内容是给付定金的一方不履行约定义务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行的，应双倍返还定金。
违约金是违反合同的一方向守约方支付的金钱。
如果一份合同既有违约金条款又有定金条款，是两者并用还是选择适用，各国法律规定不尽相同。
按我国《合同法》第116条的规定，当事人既约定定金又约定违约金铁，一方违约时，双方可以选择适用定金条款或违约金条款。
这就是说二者不能并用，只能选择其一。
故此，该题表述错误。
【考生注意】定金和违约金的本质区别是性质不同，按照我国法律，定金是合同担保方式，其条款具有从属性，适用定金罚则实现担保;违约金是合同责任方式，是主合同的一部分。
但违约金也具有一定的担保作用，因此，我国合同法规定了两者并存时选择适用。
关于两者的区别，将来的简答题、案例分析或选择实例分析都会以其命题。
【题目】出租车在马路上待客空驶是要约，乘客打车是承诺。
（ ）
【答案】√
【考点分析】本题考查的知识点是合同的订立（主要是要约与要约邀请的区别）。
合同的订立需要经过两个个步骤，即要约和承诺。
（《合同法》第13条）。
要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示“内容应当具体确定”，表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。
（《合同法》第14条）。
要约经过承诺后，合同成立，对要约人和承诺人产生约束力。
一般情况下，要约往往是根据要约邀请发出的。
要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，如果送价目表、商业广告等（《合同法》第15条）。
要约和要约邀请的根本区别有二点：
一是看希望订立合同还是“希望向自己发出要约”;
二是要约有法律拘束力而要约邀请则无。
就本题而言，判断的关键是“出租车在马路上待客空驶”是要约还是要约邀请?
如果是希望与乘客订立运输合同，有明确的目的性，内容具体确定，当乘客招手停车后而拒载将承担相应责任，可以认定为要约，否则便是要约邀请。
根据我国1998年2月1日公安部和建设部发布的《城市出租汽车管理办法》第19条规定，出租汽车实行扬手招车、预约订车和站点租乘等客运服务方式。
第22条规定，出租汽车驾驶员应当按照合理路线或者乘客要求的路线行驶，不得绕道和拒载。
如果违反该项规定，该法第31条规定，经营者、从业人员，视其情节轻重，分别由城市客运管理机构给予警告，并处以3000元以下罚款。
由此可以看出，我国的“出租车在马路上待客空驶”构成要约，非要约邀请。
故该题表述正确。
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【题目】下大雪清扫路面，避免行人跌伤，构成无因管理。
（ ）
【答案】×
【考点分析】本题考查的知识点是无因管理。
无因管理是指没有合法律依据为他人管理事务，使他人受益的行为。
管理人因此而遭受损失的，可以请求受益人支付必要的费用，从而构成无因管理之债。
因此，在无因管理的构成上要求受益人必须特定化，如果没有特定的受益人，即便构成无因管理，不能成立无因管理之债，在法律上也就没有什么意义了。
下大雪自动清扫道路，确实无法律依据，但其避免行人跌伤中的“行人”是不特定的人，因此不能成立无因管理之债。
所以，判断该题错误。
【考生注意】判断本题的关键点是对“避免行人跌伤” 的理解。
行人，是不特定的主体。
如果换成“为甲某清扫路面，避免其跌伤”，则构成无因管理。
无因管理制度，是常考点，多看一些实例。
【题目】继父母虽非亲生父母，但只要尽了抚养义务，即可继承继子女的财产。
（）
【答案】√
【考点分析】本题考查的知识点是继父母和继子女之间的继承关系。
根据《继承法》第10条第3款、第4款的规定，作为第一顺序继承人的子女包括有扶养关系的继子女;作为第一顺序继承人的父母也包括有扶养关系的继父母。
根据《婚姻法》也规定，继父或继母和受其抚养的继子女间的权利和义务，适用父母子女关系的规定。
因此，该题表述正确。
【考生注意】该题没有难度，属一般基础知识。
但考生要注意继父母子女关系不同于养父母子女关系，养父母子女关系是要经过登记确认的，而继父母子女关系则主要通过事实抚养、扶养确认。
如果说继子女已经成年，独立生活，未与继父母生活在一起，就不能认定已形成抚养关系。
【 题目】 缔约过失责任与违约责任区别之一是：
前者违反的是法定义务，后者违反的是约定义务。
（）
【答案】√
【考点分析】本题考查的知识点是缔约过失责任和违约责任的区别。
缔约过失责任是基于合同不成立或合同无效，一方有过失而产生的损害赔偿责任，违反的是合同成立前的法律规定义务。
违约责任是基于有效合同产生的民事责任，违反的是合同约定的义务。
由此，可以看出两者在责任构成、违反义务的性质以及责任方式等方面都有所不同。
所以说，一般情况下，本题的说法是正确的。
但也有观点认为，违反合同履行中的附随义务也承担违约责任，而附随义务是法定义务，从这个角度说，本题就不正确。
主流观点认为，违约责任因违反附随义务引起只是一种例外，在一般情况下，违反义务的性质不同可以作为缔约过失责任和违约责任的区别点。
【考生注意】本题意在考查考生的综合判断能力，使该题稍有难度，但是要注意到两种责任成立的前提便不难做出正确判断。
以后该题会以简答题形式出现。
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【 题目】 李某的未成年儿子在学校将他人打伤，李某与学校虽无过错，但应承担民事责任。
（ ）
【答案】×
【考点分析】本题考查的知识点是无行为能力人或限制行为能力人的侵权责任的承担。
根据《民法通则》第133条的规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。
未成年人的父母是未成年人的法定监护人（《民法通则》第16条），监护人没有过错，也应承担责任。
在学校学习的无民事行为能力人给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿（《民法通则意见》第164条），学校无过错，不承担赔偿责任。
根据上述规定，李某是未成年人，其监护人要承担责任;学校只有在有过错的情况下方承担责任。
本题判断错误。
【考生注意】本题的陷阱在于学校的责任承担问题。
事实上是把学校作为监护人对待。
按照我国法律规定，未成年人在学校学习，并不是监护权转移给学校，学校只就其过错承担责任。
以后的案例分析题也会出现类似实例。
【 题目】 强制许可也可以适用于外观设计专利。
（ ）
【答案】×
【考点分析】本题考查的知识点是强制许可使用专利权制度的适用范围。
强制许可是指在符合法律规定条件下由国家专利向直接授权使用人使用他人的专利的制度。
根据《专利法》第49条规定，专利实施的强制许可仅适用于发明专利和实用新型专利，不适用外观设计专利。
因此，本题判断错误。
【考生注意】该题是一道“钻空子”的题。
容易被忽略，一份试卷中有一、两道这样的题也是在所难免的。
以后出题可能性不大。
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【 题目】 甲将乙交自己保管的笔记本电脑卖与不知情之丙，并已交付。
乙发现后可以向丙索回，丙只能向甲请求返还不当得利。
（）
【答案】×
【考点分析】本题考查的知识点是善意取得制度。
善意取得制度是指无权处分他人动产的占有人，在不法将其占有不动产让与第三人后，如果受让人在取得动产时出于善意，即取得该动产所有权，原动产所有人不得请求受让人返还。
根据我国《民法通则意见》第89条规定，第三人善意，有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益。
本题中，甲把乙交其保管，（无处分权）的电脑（可流通的动产）卖与（有偿转让）不知情况的丙（丙为善意），并已交付（所有权已经转移），乙发现后也不能向丙要求索回，只能向甲请求返还不当得利，丙取得该电脑的所有权。
因此，该题表述错误。
【考生注意】善意取得制度是民法的重中之重，其基于无权处分产生，涉及的法律关系相对复杂，必须结合实例加以理解。
由于理论上对于善意取得的适用范围如不动产、拾得遗失物、赃物还持有争议，法律又缺乏相应的规定，因此，善意取得的适用应当根据题型以及具体条件灵活掌握。
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【 题目】 违约方依约向守约方支付违约金后，已支付定金的守约方还有权要求违约方双倍返还定金。
（）
【答案】×
【考点分析】本题考查的知识点是违约金和定金的并用或选用问题。
定金是为担保债权的实现，由合同当事人一方预先支付给对方一定数额的金钱。
债务人履行债务后，定金应就代作价款或者收回。
定金担保作用的实现是靠定金罚则完成的。
定金罚则的内容是给付定金的一方不履行约定义务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行的，应双倍返还定金。
违约金是违反合同的一方向守约方支付的金钱。
如果一份合同既有违约金条款又有定金条款，是两者并用还是选择适用，各国法律规定不尽相同。
按我国《合同法》第116条的规定，当事人既约定定金又约定违约金铁，一方违约时，双方可以选择适用定金条款或违约金条款。
这就是说二者不能并用，只能选择其一。
故此，该题表述错误。
【考生注意】定金和违约金的本质区别是性质不同，按照我国法律，定金是合同担保方式，其条款具有从属性，适用定金罚则实现担保;违约金是合同责任方式，是主合同的一部分。
但违约金也具有一定的担保作用，因此，我国合同法规定了两者并存时选择适用。
关于两者的区别，将来的简答题、案例分析或选择实例分析都会以其命题。
【 题目】 有偿的民事法律行为都是双务民事法律行为。
（）
【答案】×
【考点分析】本题考查的知识点是民事法律行为分类中有偿民事法律行为的理解。
有偿民事法律行为和无偿民事法律行为相对，根据行为是否得到对价划分。
有偿民事法律行为是行为人双方须为对价的行为，如买卖合同中，买方为得到货物而支付的价款就是对价，借款合同中借款人支付的利息就是对价。
在双方民事法律行为中，根据当事人之间的民事权利义务构成，划分为双务民事法律行为和单务民事法律行为。
双务民事法律行为是指民事法律行为的双方当事人均承担义务，也都享有权利，且彼此之间的权利义务相互关联、互为条件，一方的义务就是另一方的权利。
如买卖合同、承揽合同等。
相应地，只要一方享有权利，另一方负有义务就是单务民事法律行为。
如是说，只要求证出单务民事法律行为也可以是有偿的，该题即可解决。
单务民事法律行为一定是无偿的吗?
试看自然人之间的借款行为。
根据《合同法》第210条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
这表明，自然人之间的借款是实践性法律行为，仅有约定不生效力。
自然人提供借款之后，借款合同有效，这时，只有借款人负有返还借款的义务，出借人没有什么义务，因此，可以认定是单务民事法律行为。
根据《合同法》第211条第2款规定，自然人之间的借款合同可以就利息支付作出约定。
这意味着，出借人的借款行为并不是没有对价的，是有偿的民事法律行为。
综上所述，有偿民事法律行为也可以是单务民事法律行为，可见，本题表述不能周延，故为错误。
【考生注意】民事法律行为分类是非常复杂的理论问题，在理解上有一定难度，同时学界也有一定争议。
就本题也不例外，考点分析依据的是主流观点。
物权法定主义
【答案】物权法定主义是现代各国物权法上的一项基本原则。
所谓物权法定，是指物权的种类和各种物权的内容由法律统一规定，不允许由当事人的意思自由创设。
【考点分析】本题考查的知识点是物权法定主义的概念。
作为名词解释时，必须注意三点内容：
（1）物权法定主义是物权法的一项基本原则;
（2）物权的种类和物权的内容由法律统一规定;（3）当事人协议创设的物权无效。
例如，国家土地使用权属于住宅用地的是70年期限，土地使用人和土地出让人不得另行约定超过70年的期限。
【考生注意】民法理论的上的“主义”者，有时称为“原则”，如物权法定主义也称物权法定原则;有时称某种思想或观点，如法律适用的属人主义或普及主义等。
物权法定原则是由物权的性质决定的，物权作为绝对权，比债权有优先力、追及力，如果任意由当事人约定物权的种类或内容，民法的权利秩序将不复存在。
关于物权法定主义的理解及其他物权法的基本原则，还会在简答题或辨析题中出现。
隐私权
【答案】隐私权是指自然人享有的与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。
【考点分析】本题考查的知识点是隐私权的概念。
解释该概念时，必须具备四点内容：
（1）隐私权的主体是自然人，法人和其他组织不能享有隐私权;
（2）隐私权的客体是个人活动、个人信息和私有领域。
（3）隐私权的保护范围受公共利益的限制。
（4）隐私权是精神性人格权。
【考生注意】隐私权中的隐私由“隐”和“私”两个要件构成。
隐私包括阴私，阴私主要是男女性关系方面的秘密以及人体的秘密。
隐私权是常考点，考生要注意隐私的范围、隐私权的内容和侵犯隐私权的行为。
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同时履行抗辩权
【答案】同时履行抗辩权是指在双务合同中，没有约定先后履行顺序，一方当事人在他方当事人未履行对价义务而请求其履行时，有拒绝履行自己义务的权利。
【考点分析】本题考查的知识点是同时履行抗辩权的概念。
同时履行抗辩权是一个较复杂的民法概念。
先举一例子予以说明，甲、乙双方订立买卖合同，没有约定交货和付款日期，只约定一个月后合同开始履行，这时，甲如果要求乙先付款，乙就享有同时履行抗辩权，拒绝付款。
抗辩权是法律赋予双务合同当事人享有的合法对抗请求权的权利，有了抗辩权就不在构成违约。
在理
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