家庭暴力正当防卫研究.docx

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家庭暴力正当防卫研究

家庭暴力的正当防卫研究

[提要]

在我国，由于中国传统思想和改革开放后经济发展等因素影响，家庭暴力现象非常严重，与此相应的是越来越多的女性受害人转变为了犯罪者。

但是由于传统正当防卫理论的严格，司法工作中又缺乏统一的轻刑化标准，女性反抗家庭暴力而引发的犯罪一方面不断增加，一方面又常常同案不同判，带来了许多函待解决问题。

与此同时，国内相对较少的专门研究家庭暴力中正当防卫问题的著作和论文又难以满足司法实践的这种迫切需要。

基于此，本文选定家庭暴力中的正当防卫作为研究的重点，希望可以为理论和实务做出一点贡献。

本文以法解释学方法为主，兼用历史研究方法、比较法的方法、经济分析方法、法社会学方法等。

本文的突出特点是采用了法律的社会性别分析方法，不仅关注法律规范本身的表述，更关注法条背后的立法精神和价值取向，关注由司法实践而引起的社会效果，关注一个制度的终极目标能否实现，为实现权利的实质平等，提供了新的视角。

本文从家庭暴力的涵义和特点入手，分析了现阶段家庭暴力在中国本土的特殊性，并在此基础上探讨了我国家庭暴力中女性自我防卫的形态和特点。

本文重点研究了家庭暴力中女性正当防卫的认定在我国当前司法实践中存在的问题，包括角色设置较为特殊、时间限制过于苛刻、强度难于把握、证据采集困难，进而探讨了因女性防卫反击游离在正当防卫制度之外而带来的社会问题，包括女性弱势群体面临两难选择、有悖于民众朴素的正义观念、有悖于“宽严相济”的刑事政策、不确定的刑罚不利于刑法权威的确立、人亡家破使不幸的家庭雪上加霜等。

在文章的最后阐明了笔者对家庭暴力中的正当防卫的性质的一些看法，分析了在我国实现对因反抗家庭暴力至人重伤死亡的女性的轻刑化的统一途径，并提出了具体的司法建议。

[正文]

在我国，由于中国传统思想和改革开放后经济的发展等因素影响，家庭暴力较西方国家更为严重，与此相应的是越来越多的女性受害人转变为了犯罪者。

但是由于传统正当防卫理论的严格，司法工作中又缺乏统一的轻刑化标准，女性反抗家庭暴力而引发的犯罪一方面不断增加，一方面又常常同案不同判，带来了许多待解决的问题。

基于此，本文选定家庭暴力中的正当防卫作为研究的重点，希望可以为理论和实务做出一点贡献。

一、家庭暴力的涵义及其在中国本土的特殊性

家庭暴力问题可以说是古今中外一个普遍存在的社会问题。

由于近年来世界经济的飞速发展，社会思想的日益解放，再加上女权运动的不断高涨，家庭暴力问题越来越多地受到了人们的关注。

（一）家庭暴力的涵义和特点

2001年12月24日《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释》第一条对家庭暴力做出了法定解释:

“‘家庭暴力’是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。

”这是从广义的角度来为家庭暴力所作的定义。

狭义上的家庭暴力，一般来讲，仅指婚姻中丈夫对妻子所实施的暴力行为，这也是广义的家庭暴力中最为常见的一种。

本文中仅讨论狭义的家庭暴力即夫对妻施加家庭暴力的环境下妻子一方所进行的反抗能否构成正当防卫的问题。

狭义的家庭暴力从外延上说，主要包括身体暴力、精神暴力和性暴力，但不仅限于此。

身体暴力指针对受害人的身体进行的伤害行为，包括殴打、捆绑、残害人的身体和限制人身自由的行为。

精神暴力指通过语言、行为等对受害人的人格进行侮辱，或者通过故意冷落、漠视、孤立等冷暴力方式使受害人精神上产生巨大压力。

夫对妻的家庭暴力是发生在婚姻家庭环境中的不法侵害行为，有一系列区别于一般不法侵害的突出特点。

主要包括以下几个方面:

一是侵害主体和侵害对象的特定性。

在广义的婚姻家庭暴力侵害案件中，丈夫对妻子的侵害占了绝对的比重。

“根据全国妇联统计，家庭暴力的受害者90%一95%是女性。

”狭义家庭暴力的施受双方即婚姻关系的双方，侵害的主体即婚姻关系中的男性一方，侵害的对象即婚姻关系中的女性一方。

二是侵害环境的隐蔽性和相对独立性。

家庭暴力，顾名思义，一般是发生在家庭环境即居所中的。

家庭及其居所相对于国家和社会是一个相对独立的私人领域，古今中外的立法都将家庭作为重点的保护对象，视其为社会的基本单位，居所不受侵犯是人类对安全感最基本的需要，因此，国家、政府和他人对家庭内部的窥探和干涉也最少。

三是侵害行为的持续性和反复性。

家庭暴力对女性的侵害往往是长期的和持续的，也常常会呈现出周期性和反复性。

随着婚姻关系的存续和日常生活的日积月累，导致家庭暴力的原因往往也不会因一次暴力的结束而消失，而且诱发家庭暴力的因素也是多种多样的，一方面旧的原因很难消除，另一方面新的原因不断发生，所以在旧的暴力侵害的基础上很容易发生新的侵害。

此外，因为加害人和受害人之间的特殊关系，暴力侵害又经常与悔过行为交替发生。

四是侵害手段的多样性和综合性。

家庭暴力侵害的手段往往不是单一的、固定的，在各种侵害手段中以身体暴力、精神暴力和性暴力最为常见，其中每种暴力侵害也呈现多样性，比如身体暴力、精神暴力，性暴力等。

每次侵害的过程也可能会产生多种侵害结果，比如强迫性交可能造成女性身体上的伤害，也经常会伴随一些侮辱和恐吓等精神暴力。

五是实际侵害的高发性和普遍性。

家庭暴力已经成为全球性问题。

在国内，根据全国妇联统计，30%的家庭存在不同程度不同的暴力行为。

（二）家庭暴力在中国本土的特殊性

在我国，受自古以来男尊女卑的传统思想的影响，家庭暴力的现象一方面较为普遍，另一方面又较为严重。

再加上近年来经济飞速发展，生活条件有了明显的改善，思想解放也逐渐深入，给家庭带来了更多的不安定因素，也成为滋生家庭暴力的土壤。

从家庭暴力的种类上看，现阶段我国的家庭暴力也显现出一定变化，冷暴力所占的比重增大，尤其是在受过高等教育的城市家庭中，冷暴力的存在较身体暴力和性暴力更为普遍，也受到了越来越多学者的关注。

其特殊性主要有以下几方面：

一是中国社会传统思想影响。

受几千年封建礼教的影响，中国的男权思想可谓是根深蒂固，男权社会要求女子“三从四德”、“嫁鸡随鸡，嫁狗随狗”，这种现象即使现在也仍然存在，并且在广大农村尤其严重。

尽管建国后党和国家出台了一系列妇女保护政策，倡导男女平等，改革开放后女性也在职场上发挥着越来越大的作用，赢得了更多的尊重，但是传统思想的影响很难在短时间内完全消除，把女性当作男性附属品的人还是屡见不鲜。

二是经济飞速发展带来的影响。

改革开放以来，中国的经济得到了前所未有的快速发展，随之而来的，除了社会物质生活条件的显著提高，还有人们价值观的转变和性思想的解放。

可以说，在当今的时代，人们生活富足，行动自由，思想解放，资源丰富，同时也承受着越来越大的压力，受到了越来越多的诱惑，这些都是令家庭不安定的重要因素。

经济体制的变革使很多人一夜暴富，而教育和引导又明显跟不上财富累积的速度。

娱乐场所多样化，吸毒、赌博、酗酒、缥娟等现象明显增多，性思想较过去也更为开放，这一系列问题都会给正常的家庭生活带来威胁，可能直接或者间接引起家庭暴力的发生。

三是冷暴力比重增大。

“‘家庭冷暴力’是指夫妻双方产生矛盾时，漠不关心对方、将语言交流降到最低限度、停止或敷衍性生活、懒于做一切家务工作等非正式暴力行为。

”可见，冷暴力从本质上来说，是一种精神暴力。

“根据中国法学会对浙江、湖南、甘肃三省3000多个家庭所做的调查，有家庭矛盾的家庭里60%以上存在冷暴力。

冷暴力已经超越传统家庭暴力形式，成为发生率最高的暴力形式，多见于城市白领和知识分子家庭。

”冷暴力给人带来的精神上的压迫和摧残，实际上并不亚于身体暴力，有时更甚于传统暴力形式，严重时也会产生灾难性的后果。

二、家庭暴力中女性自我防卫的形态和特点

（一）家庭暴力中女性自我防卫的形态

女性在遭受各种家庭暴力的过程中，可能会逆来顺受保持沉默，但常常也会出于本能进行反抗和防卫，其形式是多种多样的。

女性针对家庭暴力所采用的防卫手段，也因遭受的暴力形式和严重程度不同而有所区别，且不完全对称。

从手段和结果上来看，大体可以分为三种形态:

一是非肢体的语言防卫。

在男性施暴时，女性常常本能地通过语言来表达自己追求平等的愿望。

当然这种防卫的有效性微乎其微，一般只能从精神上给女性带来些许慰藉。

而且这种防卫的负作用很强，往往会激怒施暴者以致给女性受害者带来更大的痛苦。

非肢体的语言反抗一般是即时的，但也可能持续到某一次的家庭暴力之后。

二是以轻微暴力手段进行防卫。

当女性遭受到了严重的身体暴力时，她们往往也会采取相应的防卫措施。

但由于男女体能的巨大差距，即使是采用暴力手段进行防卫，一般也会停留在轻微暴力的层面上，不会带来严重的危害后果。

轻微暴力反抗实际上并不能解决根本问题，遭受暴力的女性一方的心理压力甚至也得不到丝毫缓解，她们会更加惧怕男性配偶进一步的侵害，而且这种侵害的手段和程度是不可预知的。

在实践中，女性以轻微暴力手段进行防卫是较为常见的，一般发生在现实的暴力侵害过程中，对抗性较为明显，能够适用正当防卫理论的余地比较大。

三是以严重暴力手段进行防卫。

采用严重暴力手段进行防卫一般出现在长期遭受较为严重的家庭暴力的情况下，受害女性的精神状态在受到持续压迫后发生了明显的变化，不惜选择极端的方式来阻止侵害的再次发生。

这种反抗可能发生在双方对抗的过程中，也可能发生在某一次独立的侵害过程之后，前者可以称之为防卫，后者则不能满足刑法理论上对“防卫”的定义。

总的来说，从双方体能对比上看，女性在正常的暴力对抗过程中很难占据优势。

女性采用严重暴力手段进行防卫取得成功，即造成男性重伤或者死亡，无法继续进行暴力侵害的情形，一般分为以下两种。

一种是在对抗的过程中，使用了致命性武器，或在男性不备的情况下一击成功，可能构成激情犯罪，也可能涉及到正当防卫和防卫过当的问题，要考虑到当时的情境进行综合分析，包括适当性，紧迫性等等。

另一种是在某一次的对抗结束后，但面临着进一步的侵害的威胁时，女性有预谋有计划的重伤或者杀害对自己施暴的配偶，这种情况大部分不存在即时的生命威胁，也很难认定为正当防卫，在司法实践中一般都以故意伤害或者故意杀人处理，在量刑上面临着比较尴尬的境地。

（二）家庭暴力中女性自我防卫的特点

家庭暴力中的女性自我防卫在个性中呈现出一定的规律性，也有其自身的特点，总结如下:

一是非普遍性。

与家庭暴力的普遍性和高发性相比，女性针对家庭暴力所进行的反抗并不普遍。

在面临家庭暴力的侵害时，她们更多的是选择隐忍或者逃避，导致这种情况的原因并不是单一的。

可能是文化教育水平较低，受传统思想的影响；可能是惧怕遭到进一步的侵害；可能是怕破碎的家庭影响到孩子的成长；可能是没有独立生活的经济能力；可能是迫于舆论压力，怕家丑外扬。

这些原因往往错综复杂的交织在一起，使受害女性在遭受着非人虐待的同时还承担着巨大的心理压力，从而无心反抗，无力反抗。

二是无效性。

从夫妻双方力量对比的角度来看，男性占据着绝对的生理优势和心理优势，而女性则明显居于劣势。

从环境的角度来看，家庭暴力最主要的发生地是居所，而居所是一个相对独立、相对封闭的空间。

从人的角度来看，施暴的男性的暴力习惯通常是长期和反复的，在其施暴时很难用正常的方式对其进行说服。

因此，在家庭暴力的对抗过程中，女性的劝阻和哀求往往无济于事，即使女性采取正面抵抗，不但达不到有效制止目的，还会遭到更严重的虐待，并且很难从外界得到帮助。

只要婚姻关系继续存在，共同居住的状态没有终止，女性的自我防卫和外界的短时帮助就无法真正的起到根治家庭暴力的作用，甚至还会刺激到施暴男性的敏感神经，造成更加恶劣的后果。

三是不理智性。

长期遭受家庭暴力的女性的精神状态一般都会异于常人，即使没有严重的心理问题，一般也会比普通人更加敏感、压抑、恐惧和无助。

她们对生活中的事物很难有正确的认识，在危急情况下更容易不理智甚至绝望，以致无法做出正确的价值判断。

受害的女性就是这样被迫做出了选择，用最极端的方式解决了在她们看来无法用其它方法解决的问题—通常是故意重伤或者故意杀害对她们施暴的配偶。

这种选择具有不理智性，但是客观地说，她们也很难在这种状态下保持理智。

总之，家庭暴力环境下的女性防卫与一般伤害案件中的防卫有着非常明显的差异，如果严格按照相同的标准进行处理，而不考虑环境和身份的特殊性，必然会产生一些偏差，与我们的立法理念相悖，这也是本文要重点讨论的问题。

三、家庭暴力中女性的正当防卫在我国当前司法实践中存在的问题

当前在处理女性反抗家庭暴力而引起的案件时，我们的司法机关不得不面对的尴尬问题:

一方面，按照传统的正当防卫理论，将当事人的暴力反抗行为认定为正当防卫非常的困难，在没有其它法定情节的情况下很容易量刑过重，激起民愤:

另一方面，有些法院虽然大胆顺应了民意，判处被告人相对较轻的刑罚，但似乎又缺乏较为具体的法律依据，判决书上理由含糊，有司法走在立法之前的嫌疑。

（一）家庭暴力中的正当防卫认定上的问题

目前，即使是在女性反抗家庭暴力的特殊情况下，正当防卫的认定也是严格依照刑法规定的统一标准进行，以至于在形式公正的表象下产生了一系列实质上的不平等。

1.角色设置较为特殊

传统的正当防卫理论是建立在身体和心理素质相当的两个理性人发生争斗的基础上的，以正义和秩序为价值基础，只有建立在这种相当的力量对比和相对公平的防卫环境的基础上，正当防卫制度才能顺利实现它的价值。

家里暴力环境中，防卫的双方是基本固定的—不法侵害人是在身体和心理方面都占据绝对优势的男性；防卫者是长期遭受虐待和凌辱、身心都伤痕累累的绝对弱势的女性。

我们无法回避家庭暴力的双方与正当防卫制度在角色设置上的这种巨大差异，如果我们非要“公平”的给遭受家庭暴力的女性以正当防卫的权利，那么这种“公平”的背后，只会是更多的灾难。

这种形式上的平等，在实质上却截然相反，如果忽略了性别基础，就将成就最道貌岸然的不平等，这实际上是一种隐性的歧视。

我们不得不承认，如果不采用性别视角，将传统正当防卫理论直接应用于在家庭暴力环境下女性反击自卫的案件中，就不可避免的会造成间接的不公正。

虽然刑法中关于正当防卫的规定在形式上是平等的，但在特殊环境下，“由于这类法律无视或者没有充分考虑到社会造成的法律适用对象之间存在的实际差距，忽视或排斥女性的独特经历和不同境地，采取一刀切的立法模式将同等的利分配给了不平等的男女两性”，再成熟、再完备的理论也只会成为法律发展道路上的绊脚石。

2.时间限制过于苛刻

关于正当防卫的时间要件，我们前面已经做过讨论，即要求不法侵害应该是“正在进行的”。

理论界已经有过不少专著和文章对如何把握“正在进行”的问题进行过探讨，在这里笔者主要想研究怎样认定“家庭暴力”这种不法侵害的正在进行以及受虐女性是否有适时防卫的可能性两个问题。

前文详细讨论过家庭暴力的长期性和反复性，虽然家庭暴力是由每一次的暴力冲突组成，但是如果把家庭暴力割裂成为单次侵害的简单累积，则是极不科学的。

家庭暴力必须视作一个长期的、持续的过程，否则就会淡化家庭暴力的这种社会属性，从而导致将家庭暴力等同于一般的不法侵害，造成实质上的不平等。

然而在实务中，我们的司法机关由于缺乏具体的法律依据，却无奈的走向了或许是连他们自己也不想看到的结果。

目前在家庭暴力中，只有以殴打为代表的身体暴力较容易满足刑法规定的“不法侵害”的条件，可以作为正当防卫的对象，也就是说，即使一名男性对妻子长期实施较为严重、也较为全面的各种家庭暴力，他的妻子也只能在丈夫正在对她实施身体暴力的时候进行正当防卫。

不难看出，在现有的法律框架下，女性的权利和义务明显失调，公民最基本的自卫权在家庭暴力的环境中己经缩小到了十分有限并且很难把握的范围。

在刑法理论上，以殴打为代表的身体暴力的实行阶段的开始和结束都有相对固定的时间点。

如果受害人所反抗的不法侵害不能满足“正在进行”的条件，也就不能构成“正当防卫”，从而也无法认定为“防卫过当”或者“无过当防卫”。

实践中大部分的女性反抗家庭暴力致丈夫重伤或死亡的案件无法纳入正当防卫的规制范畴，都是因为在“正在进行”的问题上把握得过于严苛，从而导致量刑过重，或者即使量刑较轻但缺少具体的法律理由。

3.强度难于把握

从《刑法》第22条对正当防卫和防卫过当的规定来看，正当防卫的强度须从两个方面考虑。

从肯定的方面来说，正当防卫应当可以制止不法侵害，达到保护合法权利的目的；从否定的方面来说，正当防卫必须不能“超过必要限度造成重大损害”。

首先家庭暴力最大的特点就是侵害的长期性和反复性，推理下来，我们只能得出一个结论，那就是从女性的角度来说，要想真正成功地制止侵害，必须让施暴者彻底失去侵害的意图和能力，换句话说，即使造成了施暴者重伤或者死亡的结果，很大程度上也是被逼无奈、别无选择。

另外，正当防卫要求防卫者不能超过必要限度造成重大损害。

通说认为，一般造成重伤、死亡或者财产重大损失等属于重大损害。

而较易收集到的女性反抗家庭暴力的案件，恰恰比较一致地造成了致人死亡或者重伤的严重后果。

究其原因，一方面，如果不严重，也不会引起社会的关注，大部分受到侵害的女性可能仍在忍辱负重的生活着，另一方面，只有这种极端的结果才能从根本上改变她们的境遇，她们别无选择。

再者，在强度的选择上，家庭暴力环境下的女性比一般防卫者的精神状态更为紧张，更难以做出理智判定。

在原本就两难的困境里，她们又承受着远远重于一般防卫者的心理负担，这种累积的委屈、耻辱、愤怒和绝望使她们更难在激烈对抗的情势下对强度做出较为合理的判断。

4.证据采集困难

家庭暴力中正当防卫证据的采集和认定非常困难，这也是实务中将被害女性推向重刑的一个主要因素。

由于家庭暴力及针对其的防卫都发生在较为独立的家庭环境中，外界很难了解事件发展的经过，经常使得口供成为了唯一证明可能存在正当防卫的证据，如果没有其它证据，法院根本无法认定正当防卫。

在中国，家庭暴力中的防卫证据采集之难，有着一定的社会和历史原因。

简单的说，中国人对待家庭的态度是，家里人不应该把家里不体面的事泄露出去，外人也不应该当窥视和插手别人家里的内部事务，否则都会被认为是没有修养和不道德的行为。

而家庭暴力，则是最为典型的家丑和家庭事务。

无论是从空间上，还是从意识形态上，他人想接近反抗家庭暴力的现场都非常困难，以致除了犯罪嫌疑人的口供很难再有其它证据。

而我国《刑事诉讼法》明文规定:

“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。

”只要没有其它证据能证明存在正当防卫，再优秀的辩护人也是无计可施。

（二）女性防卫游离在正当防卫制度之外带来的社会问题

1.女性弱势群体面临两难选择

由于诸多的历史、社会和生理原因，以男性为主导的社会秩序并没有发生根本性的变化，女性在当今的社会上仍然处于相对劣势，甚至还有相当一部分女性是依附于男性而存在，因而女性身体和心理上居于明显的劣势。

当处于相对劣势的女性遭受到配偶的家庭暴力时，我们的执法和司法机关所能提供的帮助通常是相当有限的，但是当女性采取“自卫”措施造成了较为严重的后果时，执法和司法机关却有着明确的法律依据在第一时间出来“主持正义”。

这种反差在此类案件里是非常明显的。

自由、正义和平等是法律为每一个公民预设的权利，法律不同情弱者，但是注重对弱者的保护却是现代法律的应有之意。

遗憾的是，由于立法时并未考虑到性别视角，女性作为弱势群体，不但得不到有效的保护，反而一次次被推入两难境地。

2.有悖于民众朴素的正义情感

从朴素的正义情感出发，以社会一般道德观念为标准，在周围群众的心目中都在为女性防卫者进行了辩护。

民众朴素的正义情感是有其存在的必然性和合理性的，应当得到充分尊重。

民众朴素的正义观念是中国法治赖以生存的土壤。

我们立法、执法和司法活动，都应该以人民的利益作为出发点和归宿，这也是依法治国、执法为民的社会主义法治理念的内在要求。

如果在某个问题上依赖法典条文和法律科学所得出的结论屡屡与群众的正义观念相悖，那也许正是我们的法律规定本身存在着某种疏漏和缺陷。

此时此刻，我们应该做的是多倾听群众的真实感受，以群众的视角重新审视这些规定。

在女性反抗家庭暴力的行为能否构成正当防卫的问题上，绝不能忽视民众朴素的正义情感和道德观念，这实际上与正当防卫制度的价值基础是一致的。

3.有悖于“宽严相济”的刑事政策，宽严倒置

家庭暴力构成的常见罪名是故意伤害罪，用故意伤害罪的规定来处理家庭暴力行为也存在着一定的问题。

首先，故意伤害罪无法突出家庭暴力行为的特殊主观恶性，这种行为的恶劣程度必然比一般的故意伤害行为要严重得多；其次，现在理论界和实务中都认为故意伤害罪是结果犯，轻伤或重伤以有效法医鉴定为准，也就是说故意伤害罪的未完成形态是不处罚的，但家庭暴力以侵害的反复性和长期性为特点，经常殴打虐待但每次都不打伤打死或者根本无法做法医鉴定的情况下，犯施暴者照样逍遥法外。

与家庭暴力犯罪的定性和量刑都极轻形成鲜明对比的是，女性在极端环境下反抗家庭暴力的行为最常触犯的是刑法中最为严重的罪名之一—故意杀人罪，从量刑上看，2000年以前以死刑和无期徒刑居多，虽然近年来有轻刑化的趋势，但是判处十年以上有期徒刑的仍占大多数。

反抗家庭暴力而被逼自卫杀人的女性的主观恶性和人身危险性都非常低，侵害的对象也相对固定，并且大多是忍无可忍出于本能的自卫而杀人，但由于她们的杀人行为很难用传统的正当防卫理论去解释，刑法的设计也没有考虑到这个群体的特殊性，她们还是被严格的法律科学逼到了死角，最后接受到较为严重的制裁。

这种宽严倒错的现象值得我们每一个法律人深思。

4.不确定的刑罚不利于刑法权威的确立

尽管在司法实践中我们看到了反抗家庭暴力的案件的轻刑化趋势，但这种趋势没有统一的标准，甚至也没有统一的理由。

尤其是在我们这样一个成文法国家，这种不确定的刑罚非常不利于刑法权威的确立。

由于反抗家庭暴力的行为无法纳入正当防卫体系来处理，致使实务中要么量刑过重，要么虽然表面上符合实质正义，判处了较轻的刑罚，但却很难说清具体依据和理由，这两种做法都是不可一取的。

在量刑较轻的案件中，审判人员大多援引《刑法》61条的规定，“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

”虽然从个案上来看，聪明的法官找到了为受害女子伸张正义的法律依据，达到了实质公平的目的，但是从整体的社会效果上来看，这种单纯依赖“酌定情节”判处相对合理的刑罚以实现实质正义的做法是非常危险的，我们的公民无法得知法官酌定的具体标准，不同的法官也有着不同的好恶，这样的刑罚就无据可循，不但无法树立权威，反而还会给公民带来严重的不信任感，是与我国刑法的罪刑法定原则背道而驰的。

5.人亡家破使不幸的家庭雪上加霜

长期受家庭暴力困扰的家庭往往都不富裕，女性长年遭受家庭暴力而一直忍气吞声的一个主要原因也是考虑到双方的老人和孩子。

但是当愈演愈烈的家庭暴力终于酿成悲剧时，这个家庭将要面临的，可能就是雪上加霜的命运。

妻子被送进监狱开始漫长的服刑，家庭的中流砒柱没了，无人奉养的老人和年少无知的孩子成了新的问题。

因反抗家庭暴力而导致犯罪的女性对社会来说，几乎不具有危险性，她们的犯罪动机非常单纯，主观恶性不大，即便从手段上来看可能具有一定的残酷性，但由于被害人具有严重过错，她们在长期遭受摧残的情况下有相对过激的行为也普遍为社会道德观念所认同，将这样的人群与一批罪大恶极的犯罪分子同样处置可谓是有百害而无一益。

四、家庭暴力中的正当防卫认定的建议

（一）女性反抗家庭暴力造成严重后果的行为的性质

通过前几章的讨论，我们不难在现有的法律框架内对女性反抗家庭暴力造成严重后果的行为进行定性。

首先，女性反抗家庭暴力至人重伤、死亡，如果家庭暴力不是“正在进行”的，女性一方又确实具有杀人、伤害的故意，则成立故意杀人罪或故意伤害罪。

由于在女性体力和心理方面的原因，导致在家庭暴力正面冲突中至配偶死亡或重伤的情况非常少，并月_在相对封闭的环境下非常难于收集证据，被告人及辩护人很难证明正当防卫的成立。

所以，在现有法律框架内，女性反抗家庭暴力至配偶死亡或重伤理所当然的构成故意杀人罪或故意伤害罪。

其次，受害人一方对死亡或重伤结果负有主要责任。

受害者长期