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法理学核心考点彩色笔记
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法理学
第一章 绪论
第一节 法学
1，法学体系是一个由互不相同、但又有联系的分支学科构成的知识系统。
从法律的制定到法律的实施这一角度，法学可以分为立法学、法律解释学、法律社会学等；
从认识论角度，法学可以分为理论法学和应用法学；
从法学和其他学科的关系这一角度，法学可以分为法学本科和法学边缘学科。
2，法学的产生和发展
不是有了法就有了法学，法学是在法发展到一定阶段时才产生的。
在西方，法学最早导源于古希腊，到古罗马共和国时期，法学已发展成为一门独立的学科，出现了法学派别，编写了法学著作。
中世纪欧洲，法学成为神学的一个分支。
12世纪至16世纪是罗马法的复兴时期，出现了以研究和恢复罗马法为核心的新的法学，主要是意大利的注释法学派。
17世纪至18世纪资产阶级革命时期，代表新兴的资产阶级政治、经济要求的思想家们提出了许多重要的法律思想、理论和学说。
之后，为了适应资本主义发展的需要，出现了许多资产阶级法学流派，其中主要有自然法学派、分析实证主义法学派、社会法学派和新自然法学派等。
它们为法学研究积累了大量的资料，提供了不少有价值的、合理的观点。
3，马克思主义法学的特征
以往法学都在不同程度上以唯心史观为基础。
有的认为法与经济无关，有的则否认经济对法的决定作用。
马克思主义法学是以辩证唯物主义和唯物史观为指导的法学，它认为法是国家意志的体现，但这种意志不是凭空产生的，归根到底是由社会的物质生活条件决定的。
以往的法学大多试图掩饰和否认自己的阶级倾向性，主张法学是超阶级的，是“公共意志”的体现。
而马克思主义法学则认为在阶级社会中，超阶级的法学是不存在的，法学总是为一定的阶级利益和对一定阶级有利的社会制度服务的。
以往法学大多认为法是超历史的、永恒存在的，而马克思主义法学则认为法是人类社会发展到一定阶段的产物，它是随着私有制、阶级和国家的出现而出现的，随着国家的消亡，阶级意义上的法也将会趋于消亡。
第二章 法的本质与特征
第二节 法的本质
1，非马克思主义法学关于法的本质的学说（单选）
神意论。
将法的本质归结为神的意志。
在西方法学史上，代表人物：
圣•奥古斯丁，托马斯•阿奎那。
理性论。
将法的本质解释为理性、人性等。
西塞罗，格劳秀斯、斯宾诺莎，霍布斯、洛克，普芬道夫，孟德斯鸿、卢梭等。
民族精神论。
法是民族精神、民族特性和民族共同意识的体现。
卡尔•冯•萨维尼
社会控制论。
法是社会控制的手段，法是政治上组织起来的社会高度专门化的社会控制形式，是一种通过有系统有秩序地适用社会强力的社会控制。
罗斯科•庞德
2，马克思主义法学关于法律本质的学说
法律是统治阶级的国家意志的体现；法律所体现的意志由一定的物质生活条件所决定；法律所体现的意志也受经济以外诸多因素的影响
马克思主义法学认为，从人们对法的认识过程来看，法的第一层次本质是国家意志的体现。
法的第二层次的本质，即物质生活条件、经济条件，指的是对法的第一层次的本质，即阶级意志的内容具有决定作用的因素。
第三节 法的基本特征
1，法是调整人们行为的规范，具有规范性
2，法是由国家制定或认可的社会规范，具有国家意志性和普遍性
3，法是以权利和义务为内容的社会规范，具有权利和义务的一致性
4，法是由国家强制力保证实施的社会规范，具有国家强制性和程序性
第三章 法的起源与演进
第一节 法的起源
1，马克思主义法学认为，法的产生和发展是多种社会因素相互作用的产物，但这些因素又是在经济因素最终起决定作用的条件下相互作用的。
2，法起源的一般规律：
法由个别调整逐步发展为规范性调整；法由习惯到习惯法再到制定法；法由与道德规范、宗教规范混为一体到相对独立
第二节 法的演进
1，法系是西方法学家首先使用的一个概念。
它是按照世界上各个国家和地区法律的源流关系和历史传统以及形式上某些特点对法律所作的分类。
英美法系又称普通法法系、判例法系、不成文法系、海洋法系等。
普通法法系是以英国中世纪的法律，特别是普通法为基础而发展起来的法律的总称。
大陆法系又称民法法系、罗马法系、罗马德意志法系、日耳曼法系、法典法系、成文法法系等。
大陆法系是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。
2，普通法法系和大陆法系既有联系又有区别。
两大法系在赖以存在的经济基础、阶级本质、总的指导思想和基本原则等方面都是一致的。
两大法系的区别可以分为两类，一类是微观差别，即具体部门法律制度、法律规则方面的差别；另一类是宏观差别，这类差别主要体现在以下几个方面：
法律的渊源不同。
在大陆法系国家，正式的法的渊源主要是指制定法，法院的判例不是正式意义上的法律渊源；在普通法法系国家，制定法和判例法都是正式的法的渊源，判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。
法律的分类不同。
大陆法系国家法的基本分类是公法和私法，进入20世纪后又出现了经济法、劳动法等兼有公私法两种成分的法；普通法法系国家无公法和私法之分，法的基本分类是普通法和衡平法。
法典编纂的不同。
大陆法系国家承袭古代罗马法的传统，基本法律一般采用系统的法典形式；普通法法系国家，尤其是英国，一般不倾向于法典形式，它的制定法往往是单行的法律、法规。
即使后来英美法系国家逐步采用法典形式，也主要是判例法的规范化。
诉讼程序和判决程式不同。
大陆法系的诉讼程序以法官为重心，奉行职权主义，具有纠问程序的特点。
法官审理案件除了案件事实外，首先考虑制定法是如何规定的，随后按照有关规定来判决案件；普通法法系的诉讼程序奉行当事人主义，法官一般充当消极的、中立的裁定者的角色，法官首先要考虑以前类似案件的判例，将本案的事实与以前案件事实加以比较，然后从以前判例中概括出可以适用于本案的法律规则。
以上这些差别主要是由于两大法系的不同历史背景造成的，也体现了不同的哲学倾向。
一般来说，大陆法系倾向于理性主义，而普通法法系则倾向于经验主义。
进入20世纪后，两大法系之间的差异已逐渐缩小，融合也正在发生，但由于传统的不同，差异还将长期存在。
第四章 法的作用
第一节 法的作用的含义
1，法的作用的实质：
一方面，法的作用是国家权力运行和国家意志实现的具体表现。
国家权力是法的载体和支点，法是国家意志这一内容的规范化。
法对人的行为以及对社会关系的影响，实质上就是国家把自己的意志和态度通过国家权力加以推行和实现；另一方面，法的作用是社会经济状况的具体表现。
法的作用取决于经济基础，在一定的社会中，法能否承担起立法者所赋予它的功能，从根本上说，取决于生产关系或生产方式自身的生命力，而不是取决于立法者的主观愿望。
2，从法是一种社会规范看，法具有规范作用；从法的本质和目的看，法具有社会作用；这两种作用是手段与目的的关系
第二节 法的规范作用（选择）
1，指引作用是指法律规范对本人行为起到的导向和引导的作用
2，评价作用是指法作为人们对他人行为的评价标准所起的作用。
其作用对象是他人的行为。
3，预测作用是指人们根据法可以预先估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等，从而对自己的行为作出合理的安排。
4，法的教育作用是指通过法的实施，使法对一般人的行为产生影响。
5，法的强制作用是指法可以用来制裁、强制、约束违法犯罪行为。
这种作用的对象是违法犯罪者的行为。
法的强制作用是任何法都不可或缺的一种重要作用，是法的其他作用的保证。
法的强制功能是法存在的最后屏障。
第三节 法的社会作用
1，维护阶级统治的作用：
调整统治阶级与被统治阶级之间的关系；调整统治阶级与同盟者之间的关系；调整统治阶级内部的关系
2，法律执行社会公共事务的作用：
维护人类社会基本生活条件；维护生产和交换的秩序；促进教育、科学、文化的发展等
第四节 当代中国法律在建构和谐社会中的地位和作用
当代中国法律在建构和谐社会中的作用
就其本质而言，社会主义和谐社会应当是一个法治社会，构建社会主义和谐社会的过程就是建设社会主义法治国家的过程。
只有依照法律规则来治理社会，人们和政府的行为才会有章可循，有法可依，社会才会有和谐的基础。
这是由法律本身的特点所决定的。
作为法治社会最主要的规则，法律是所有社会规范中最具有明确性、确定性和国家强制性的规范，法律规范的这些特征使得法律成为社会控制的主要手段。
因此，法治可以而且应该成为社会和谐发展的基石和保障，社会主义和谐社会的本质应该是一个法治社会。
社会主义法对和谐社会的保障主要体现在四个方面：
首先，法制对构建社会主义和谐社会的保障作用体现在立法方面。
有法可依是实行社会主义法治的前提，有了完备的法律体系作保障，才能更好地引导、规范和约束公民和政府的行为，使之依法办事，循章而为，为构建和谐社会创造良好的基础。
其次，法制对构建社会主义和谐社会的保障体现在司法方面。
公正、高效的司法是构建和谐社会的有力保障。
司法往往被视为社会公正的最后一道防线，而社会公正则是和谐社会的内在要求。
只有建立一个公正、高效的司法体制，真正形成公平和公正的壮会环境，各个社会阶层人民群众才能各得其所、和谐相处，才能实现社会安定。
再次，法制对构建社会主义和谐社会的保障体现在守法方面。
社会成员遵纪守法，政府严格依法办事是构建和谐社会的内在要求。
全体社会成员守法意识和政府依法行政的法律意识的不断提高是构建社会主义和谐社会的主要条件。
最后，法制对构建和谐社会的保障还体现在法律监督方面。
法律监督可以通过一对立法、司法和守法三个方面的作用来间接保障和促进构建和谐社会的进程。
第五节 法的作用的局限性（重要）
1，法调整的对象是人的行为，法调整的范围不是无限的
2，法的特性，如概括性、稳定性、滞后性、普遍性等，与社会生活的具体性、复杂性等之间存在着矛盾
3，法的制定和实施受人的因素的影响
4，法的实施受政治未经济、文化等社会因素的影响
第五章 法律制定
第一节 法律制定的概念
1，法律制定，又称法的创制、法的创立或立法，是指有立法权的国家机关或经授权的国家机关，依照法定的职权和程序，创制、认可、修改或废止法律和其他规范性法律文件的专门性活动，是掌握国家政权的阶级把自己的意志上升为国家意志的活动。
在法学上，立法一词有广义和狭义两种解释。
广义的立法泛指有关国家机关按照法定的职权和程序，制定具有法律效力的各种规范性文件的活动。
狭义的立法仅指国家最高权力机关及其常设机关依照法定的权限和程序制定规范性法律文件的活动。
2，法律制定活动具有如下特征：
1，法律制定是国家的一项专门活动。
2，法律制定的主体是特定的国家机关。
3，法律制定是专门机关依照法定的程序所进行的活动。
4，法律制定是特定国家机关运用专门技术的活动。
5，法律制定是一项系统性、多层次性的综合性法律创制活动。
6，法律制定的目标在于产生具有普遍性、规范性、强制性的法律规范，将统治阶级的意志上升为国家意志。
3，立法权与立法体制
我国现行的立法体制是一元、两级、多层次的立法体制
立法权是一定的国家机关依法享有的创制、认可、修改或废止规范性法律文件的权力，是国家权力体系中最重要、最核心的权力。
享有立法权是进行立法活动的前提。
立法体制是关于立法权的配置方面的组织制度，其核心是立法权限的划分问题。
第二节 法律制定的原则
1，合宪性与法制统一原则：
法律制定的依据、权限、程序必须遵循宪法和法律的规定
2，科学性原则：
法律制定必须从实际出发，尊重客观规律；总结借鉴与科学预见相结合
3，民主性原则：
法律制定必须从最大多数人的最根本利益出发；立法过程和立法程序具有民主性
第三节 法律制定的程序
法律制定程序即立法程序，是指有法律制定权的国家机关在创制、认可、修改或废止规范性法律文件的活动中所必须遵守的步骤和方法。
我国最高权力机关及其常设机关立法的基本程序包括：
法律案的提出、法律案的审议、法律草案的表决、法律的公布等。
第四节 法律的效力
法律效力也称法律的适用范围，是指法律对哪些人，在什么空间、时间范围内有效。
狭义上的法律效力是指规范性法律文件的效力，广义上的法律效力还包括非规范性法律文件的效力。
一般认为，
法律效力包括对人的效力、空间效力和时间效力三个方面。
1、法律对人的效力：
我国法律对人的效力遵循以属地主义为主、以属人主义和保护主义为补充的原则；我国法律对中国人的效力；我国法律对外国人和无国籍人的效力。
2、法律的空间效力
3、法律的时间效力：
法律生效的时间；法律效力终止的时间；法律的溯及力。
我国现行刑法也采用“从旧兼从轻”的原则。
第六章 法律体系
第一节 法律体系与法律部门
法律体系，是指一国的部门法体系，即将一国现行的全部法律规范根据一定的标准和原则划分成不同的法律部门，并由这些法律部门所构成的具有内在联系的统一整体。
法律体系是指由一国现行法律规范构成的体系，既不包括具有完整意义的国际法范畴，也不包括已经宣布废止的法律和尚未制定或者虽然制定颁布，但还尚未生效的法律。
法律部门又称部门法，是指一个国家根据一定原则和标准划分的本国同类法律规范的总称。
法律部门也是法律分类的一种形式，是指根据一定的标准和原则对一国现行全部法律规范所作的分类。
1，法学界一般认为，法律调整的对象（即社会关系）和法律调整的方法是划分法律部门的两个主要标准。
法律调整的对象，即法律调整的社会关系，是划分法律部门的首要标准和第一位标准。
2，法律部门的划分原则，主要有客观原则、合目的性原则、适当平衡原则、辩证发展原则、相对稳定原则和主次原则等。
第二节 当代中国的法律体系
当代中国的法律体系由宪法、行政法、民商法、经济法、劳动与社会保障法、自然资源与环境保护法、刑法、诉讼法等法律部门构成（选择）
第七章 法律要素
第一节 法律规则
1，法律规则，又称法律规范，是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。
其中技术规范是关于使用设备工序，执行工艺过程以及产品、劳动、服务质量要求等方面的准则和标准。
当这些技术规范在法律上被确认后，就成为技术法规。
这种技术法规在内容上仍是技术性的，但是已经具有法律上的约束力。
法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式。
但并不是所有的法律条文都是直接规定法律规则的，也不是每一个条文都完整地表述一个规则或只表述一个法律规则的。
有时候一个法律规则可以包括在几个法律条文中，有时候一个法律条文可能包含了几个法律规则。
从内容上看，法律是由法律规则、法律原则和法律概念三者共同构成的，其中法律规则是构成法律的基本单位，
2，法律规则的种类：
按照规则的内容规定不同，法律规则可以分为授权性规则和义务性规则。
授权性规则是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。
授权性规则的作用在于赋予人们一定的权利去设立、变更、终止他们的法律地位或法律关系，其特点是为权利主体提供一定的选择自由，对于权利主体来说不具有强制性。
授权性规则又可分为鼓励性规则和容许性规则。
义务性规则是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当做或不做某种行为的规则。
与授权性规则相比，义务性规则表现为对义务主体的约束。
义务性规则具有强制性、必要性和利他性。
命令性规则是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规则；
禁止性规则是指规定人们的消极义务，即禁止人们做一定行为的规则。
按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同，可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。
按照法律规则内容的确定性程度不同，可以将法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。
确定性规则是指内容已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。
法律条文中规定的绝大多数法律规则都属于此种规则。
委任性规则是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。
准用性规则是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。
依据法律规则功能的不同，将法律规则分为调整性规则和构成性规则调整性规则是对已有行为方式进行调整的规则，它的功能在于控制行为。
调整性规则调整的行为先于规则本身，比如交通法规，人们的交通行为先于交通法规产生。
调整性规则占了法律规则的大多数。
构成性规则是组织人们按照规则规定的行为去活动的规则，规则所指定的行为在逻辑上依赖于规则本身。
比如设定某一机构的规则就属于构成性规则。
3，法律规则由假定（条件）、行为模式、法律后果构成
法律规则的逻辑结构，任何一个法律规则都由这三要素组成，模式是法律规则的核心要素
条件（或称假定）是指法律规则中指出适用法律规则的条件或情况的部分①法律规范的适用条件②行为主体的行为条件，假定条件常被省略
模式（或称为处理或指示、行为模式）指法律规则所规定的行为规则部分，分为可为，应为，勿为模式
后果（或称制裁）是指法律规则中规定的、人们在作出符合或者违反规则行为时，会带来什么法律后果的部分，包括合法后果和违法后果，违法后果要在法律中明文规定。
4，法律原则与法律规则的区别
法律原则与法律规则在内容、适用范围、适用方式和作用上存在区别：
在内容上，法律规则的规定是明确具体的，而法律原则不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果，其要求比较笼统、模糊。
在适用范围上，法律规则只适用于某一类型的行为，而法律原则具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。
在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法。
而法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。
当两个原则在具体的个案中冲突时，法官必须根据案件的具体情况及有关背景在不同强度的原则间作出权衡。
在作用上，法律规则具有比法律原则强度大的显示性特征，它形成了法律制度中坚硬的部分，没有规则，法律制度就缺乏硬度。
法律原则是法律规则的本源和基础，它们可以协调法律体系中规则之间的矛盾，弥补法律规则的不足与局限，它们甚至可以直接作为法宫裁判的法律依据。
第八章 法律渊源与法律分类
第一节 法律渊源
1，我们这里所说的法的渊源是形式意义上的渊源，是指法定的国家机关制定的不同地位或效力的法的一种分类，即法的效力渊源。
2，法律渊源的分类（选择）
法律的正式渊源：
制定法、习惯法、判例法、国际条约等法律的非正式渊源：
正义标准、理性原则、公共政策、习惯、学说等
3，当代中国的法律渊源
我国的法律渊源，制定法被视为第一位法源，判例在理论上不被认为是法律渊源。
①宪法（根本法）、②基本法律（人大制定）、③一般法律（人大常委会制定）、④行政法规（国务院）、⑤地方性法规（省一级的人大及常委会）、⑥自治条例和单行条例、⑦规章、⑧军事法规和规章、⑨特别行政区基本法和法律、⑩国际条约
第二节 法律分类（重要，选择）
1，一般分类
成文法vs.不成文法（根据创制方式和表达方式划分）（成文法又称制定法、不成文法一般指习惯法and判例法）
根本法vs.普通法（根据法律地位、效力和制定主体制定程序不同划分）（只适用于成文宪法的国家，根本法是宪法）
一般法vs.特别法（根据法律适用范围不同划分）（一般法特别法是相对的，特别法优于普通法前提是特别法和一般法位于同一位阶）
国内法vs.国际法（根据法的创制主体和适用主体不同划分）（国际法主体是国家是国家间制定的，国内法国家特定条件下才为主体）
实体法vs.程序法（根据规定内容不同划分）（是指以确认权利和义务或职责和职权为主的法律vs.是指以保证权利和义务或职责和职权履行的有关程序为主的法律）
2，特殊分类
公法vs.私法（适用于大陆法系）（一般认为，凡涉及到公共权力、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法，即为公法；而凡属个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法即为私法）
普通法vs.衡平法（英美法系）（普通法指11世纪法官通过判决形成的判例法、衡平法指14世纪后对普通法修正补充而出现的判例法）
联邦法vs.联邦成员法（多用于联邦制国家）（联邦法由联邦中央定、成员法由联邦成员制定）
第九章 法律实施
第一节 法律实施与法律实现
1，法律实施，也叫法的实施，是指法在社会生活中被人们实际施行，即在社会生活中通过人们的执法、司法、守法、法律监督等方式对法律的实际施行。
法的实施就是使法律从书本上的法律变成行动中的法律，使它从抽象的行为模式变成人们的具体行为，从应然状态进到实然状态。
2，通常以实施法律的主体和法的内容为标准，将法律实施的方式可以分为三种：
法律的遵守、法律的执行和法律的适用。
3，法律实现是指法律的要求在社会生活中被转化为现实，达到法律设定的权利和义务的结果。
法律实现与法律实施不同，法律实施是使法从应然状态到实然状态的过程和活动，而法律实现是法律实施活动的直接目的。
法律实现也不同于法的实效，法的实效是法律被人们实际施行的状态和程度。
法律实现是将法的实施的过程性与法的实效的结果性结合的一个概念。
第二节 执法
1，定义：
①广义：
一切国家机关公职人员及授权组织依法定职权和程序，贯彻和实施法律的活动②狭义仅指国家行政机关、公务员和授权组织依法定职权和程序，贯彻和实施法律的活动
2，执法的特征：
①主体是国家行政机关、公务员和授权组织②执法内容的广泛性③执法活动的单方面性④执法活动的主动性⑤执法有较大的灵活性，有较大的自由裁量权
3，执法的原则：
①依法行政原则；主体、内容、程序合法②合理性原则；行使自由裁量权时必须合理工作③效率原则
第三节 司法
1，司法的定义司法又被称为“法的适用”，通常指国家司法机关依照法定职权和程序，具体应用法律处理各种案件的专门活动。
2，司法的特征：
（已考，了解）
司法的被动性。
行政权在运行时具有主动性，而司法权则具有被动性。
司法的中立性。
行政权有倾向性，司法权则要求绝对的中立性。
司法中立指法院以及法官态度不受任何因素影响
司法的形式性。
行政权更注重权力结果的实质性，而司法权更注重权力过程的形式性，即程序性。
司法的专属性。
行政权具有可转授性，司法权则具有专属性。
司法的终极性。
行政效力非终极性，司法权效力有终极性。
司法权是最终、最权威的判断权。
是司法权典型特征
3，司法的原则
1公民在适用法律上一律平等原则
2司法机关依法独立行使职权原则：
只服从法律，不收行政机关、社会团体、个人干涉，但司法权要接受监督（①接受党的领导和监督②接收国家权力机关监督③司法机关上下级之间监督和约束④接受社会组织、人民、舆论的监督）
3以事实为根据、以法律为准绳原则
第四节 守法
法的遵守有广义和狭义两个方面的含义。
广义上的法的遵守，就是法的实施。
狭义上的法的遵守，又称守法，专指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利、履行义务的活动。
包括积极守法和消极守法（不违法）。
守法主体是指在一个国家和社会中应当遵守法律的主体即一定守法行为的实施者。
按照宪法的规定，在我国守法的主体包括：
一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业组织，中华人民共和国公民，在我国领域内的外国组织、外国人和无国籍人。
守法范围是指守法主体必须遵守的行为规范的种类。
守法范围直接决定于一个国家法的渊源。
在我国，守法的范围并不限于各种制定法，还包括有法律效力的非规范性法律文件，如人民法院的判决书、调解书、裁定书等。
守法内容包括履行法律
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