法国违宪审查制度的特殊经验及其启示.docx
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法国违宪审查制度的特殊经验及其启示
法国违宪审查制度的特殊经验及其启示
吴天昊
2013-4-810:
15:
05 来源：
《法国研究》（武汉）2007年1期
内容提要：
Résumé:
LeConseilconstitutionnelestuneinnovationdela5èmeRépublique.Ilfonctionnecommeunjugeconstitutionnel.Ilaquatrecaractéritiquesprincipales:
unethéorieoriginale,uneévolutionparticulière,uneméthodedejugementparticulièreetunefonctionparticulière.Lesystèmeconstitutionnelaétéétablienfonctiondestraditionshistoriques,desconditionspolitiquesetdesconceptsjuridiques.Nouspouvonsnousinspirerdel'expériencefrancaise.
关键词：
违宪审查法国宪法委员会
作者简介：
吴天昊，上海交通大学法学院。
违宪审查泛指根据宪法或惯例，对特定法律或特定国家机关或官员（在德国还包括政党）的行为是否违反成文宪法进行的审查，其目的是保障宪法的实施①。
违宪审查制度对于一国之宪政建设具有重要意义，如果没有这一机制，宪法在某种意义上说就是一部“死法”，一部仅仅写在纸上的法律。
自从1803年美国联邦最高法院首席法官约翰•马歇尔开创性地通过马伯里诉麦迪逊一案的判决确立了司法审查制度，违宪审查就不但成为一个宪法理论问题，同时也成为宪法实践中的重大问题受到高度的关注。
特别是二次大战之后，越来越多的立宪主义国家纷纷建立和不断完善其违宪审查制度。
据统计，截止到20世纪90年代初，世界上有130多个国家建立了违宪审查制度，②尽管其模式不同、特点各异，实际的效果也不一样，但是这种趋势却反映了法治建设和立宪主义发展的一个一般规律：
宪法能否真正成为国家的根本大法，摆脱“纸上宪法”的困境，能否真正地起到制约和规范权力、保障人权的作用，与违宪审查制度是否存在、是否完善以及是否真正实施休戚相关。
法国是近代世界宪法文化的发源地之一，对立宪主义的发展做出了重要的贡献。
理论方面，博丹的国家主权理论、孟德斯鸠的三权分立学说和卢梭的社会契约论是现代宪政理论的滥觞，并直接为世界上第一部成文宪法——美国宪法提供了理论依据。
实践方面，法国颁布了著名的《人权和公民权利宣言》（1789）欧洲最早的成文宪法（1791年），“法律面前人人平等”、“主权在民”和“凡权力无保障和分权未确立的社会，就没有宪法”等观念，从此深入人心。
然而令人困惑的是，在违宪审查制度方面，法国却显得比较“落伍”，经过长期的犹豫、争论、和尝试之后，直到20世纪第五共和国时期才形成真正的违宪审查制度。
相对于美国的“司法审查”制度而言，法国的违宪审查制度是一种截然不同的设计，即便与欧洲大陆其他国家的违宪审查制度相比，也有其自身鲜明的特点。
总结这些特殊性，并且探究这些特殊性背后的原因，对于中国违宪审查制度的发展和完善无疑具有相当的借鉴和启发。
一、特殊的理论背景
任何一种法律制度的背后都必然有其理论依据，违宪审查制度更是如此，因为它涉及到国家权力的配置、运行和控制等重大而根本的问题。
例如，美国的司法审查制度就是以宪法至上思想和分权与制衡理论为基石。
而法国之所以在违宪审查制度建设方面踟蹰不前，对美国的违宪审查模式疑虑重重，很大程度上也是因为其特殊的理论渊源和思想背景。
这种极具法国特色的、深刻影响其制度选择的宪法理论主要可以归纳为以下几个主要学说：
首先，孟德斯鸠的分权学说。
虽然分权学说并不是孟德斯鸠的发明创造，但毫无疑问是他极大地发展了三权分立学说并且使自己的名字最经常地与这一学说联系起来。
“自古以来的经验表明，一切被授予权力的人都容易滥用权力”，“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力”③孟德斯鸠的对权力集中的危害性和分权的必要性作了深刻而经典的阐述。
1789年的《人权和公民权利宣言》第17条郑重宣告：
“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法。
”这充分体现了分权学说在法国政治法律思想中的重要性。
但是，法国人对于分权学说的理解却是独特的，这种独特性表现在两个方面：
一是三权绝对分离，而不是美国式的分权与制衡（checksandbalances），“权力分立在法国所扮演的角色与其在美国所扮演的角色是不同的……在法国，纯粹权力分立学说强烈地并长期地占据了人们的头脑，这是美国无法比拟的。
”④这种绝对的、极端的和纯粹的分权学说认为：
为了保障和维护政治自由，防止权力的滥用，关键是要将政府划分为立法、行政和司法三个部门，每个部分都有相应的、确定的政府职能。
三个部门都要必须限于行使自己的职能，不允许侵蚀其他部门的职权。
进而，组成这三个政府机构的人员一定要保持分离和不同，不允许任何个人同时是一个以上部门的人员。
这样，没有一群人能够控制全部的国家机器，自由和权利就有了保障。
二是立法权的优位，也就是“议会至上”。
在三权之中，议会的立法权具有更高的地位，不允许行政权和司法权的干涉。
因为议会权力来自人民的共同意志，符合民主的要求，更具有正当性。
相反，如果让其他部门，特别是缺少民意基础的司法部门来对议会立法进行审查是不可想象的。
同样地，行政机关和司法机关也必须相互独立，普通法院不能干预行政机关的工作，所以法国建立了独一无二的行政法院系统。
⑤
其次，卢梭的“公意”理论。
法国的公法理论和宪法实践被深深地打上了卢梭的烙印：
1789年《人权和公民权利宣言》第3条明确规定：
“整个主权的本原主要是寄托于国民。
任何团体、任何个人都不得行使主权所未明白授予的权力。
”第6条规定：
“法律是公共意志的表现。
全国公民都有权亲身或经由其代表去参与法律的制定。
”1791年宪法第3篇第1条规定：
“主权是统一的、不可分的、不可剥夺的和不可转移的；主权属于国民：
任何一部分人民或任何个人皆不得擅自行使之。
”很明显，这些条款背后的指导思想直接来自于卢梭1762年出版的《社会契约论》。
“公意”和“主权在民（人民主权）”是《社会契约论》中的两个基本概念。
公意是社会契约的核心和基础，社会契约本质上是一种公意。
公意是人民主权的基础，公意产生主权，主权是公意的运用。
“《社会契约论》的中心立场是，法律只能来自社会的一般意志；立法权是人民的最高意志的行使。
这一权力是不能分立或代理的；从任何其他渊源试图创立普遍可行的规则都代表了对大众主权的一种篡夺，并且不可能产生法律。
”⑥因而，立法机关以外的其他部门，例如司法机关就无权对代表“公意”的议会的工作进行评估。
法国的官方理论明确否定了司法审查的可能性；“立法机关在制定法律时须仔细检查该法是否与宪法一致，能否解决那方面的问题……这意味着宪法解释应该由议会执行。
这属于主权行使问题，故议会才是审查自己法律合宪与否的法官。
因此法院不能解释宪法，至少他们不拥有事关立法机关的权力。
”⑦
总之，法律代表了公意，代表了人民意志的议会是至高无上的，因此法律就不能从外部进行审查，只有立法机关才能审查和限制自己。
卢梭的这一思想在法国被奉为金科玉律，在政治生活中产生了巨大的影响。
尽管法国宪法变化频繁，但是长期以来，人权宣言和1791年宪法中的上述条款“就象启示宗教的条款一样成为了不可侵犯的教条，并且它们总是确切地成为我们政治生活的一项毋庸置疑的原则。
”⑧
再次，西耶斯的“制宪权”理论。
埃马努埃尔•约瑟夫•西耶斯（1748-1836）是法国大革命时期活跃的政治家和理论家，他最早提出了宪法制定权的概念并将这一理论系统化。
在1789年问世的《第三等级是什么？
》这本小册子中，西耶斯对制宪权的主体、性质和运用等问题进行了深入的阐述。
他强调主权属于国民，一切公共权力来自国民意志，国民意志永远是合法的，它是一切合法性的根源。
“惟有国民拥有制宪权。
”⑨在国民和宪法的关系上，他认为国民的意志具有最高性，拥有制宪权的国民除了服从自然法外，不受任何制约，即使是宪法也不得对其进行约束。
国民“不仅不受制于宪法而且不能受制于宪法，也不应受制于宪法”，“宪法只同政府相联系，国家通过规章和宪法来约束其代理人，因此，设想国民本身要受这些规章和宪法的制约，这是荒谬的”。
⑩他区分了两种不同的权力：
国民拥有创造宪法的权力或者说制定宪法的权力，政府则行使由宪法所创设的权力，这两种权力的性质是根本不同的。
前者是本源，后者是派生的。
“政府只有合于宪法，才能行使实际的权力；只有忠实于它必须实施的法律，它才是合法的。
国民意志则相反，仅凭其实际存在便永远合法，它是一切合法性的本源。
”（11）这就是说，宪法从属于国民，是国民意志的产物，只有国民才有权改变宪法，判断由宪法引起的争端，国民意志永远是最高法律。
宪法不能制约国民，只能制约政府。
尽管西耶斯的理论带有一定的理想化色彩甚至矛盾之处，例如对于国民如何行使制宪权语焉不详，在制定共和三年宪法（1795年宪法）时，西耶斯还曾提出过设立宪法法院的建议，要求将宪法法院置于议会之上，（12）等等，但是由于他的理论迎合了民众的革命心理，而且与卢梭的“公意”理论一脉相承，制宪权理论不仅在法国大革命时期风靡一时，（13）而且对法国的政治法律观念产生了深远的影响。
这一影响的直接后果是，在法国形成与美国截然不同的宪法观念：
在美国，宪法是神圣不可侵犯的；在法国，“法律”（议会立法）是神圣不可侵犯的。
（14）正是受这种宪法观念的指导，使得法国民众一旦不满意现状，就走上街头，或者对政府施加压力，或者直接发动革命，修改或重新制定宪法。
这就是为什么从1791年宪法到1958年宪法制定之前，法国原则上排除对法律的违宪审查的一个根本性原因。
除此之外，还有一个重要的历史背景，由于在16、17世纪直到法国大革命之前的相当长的时期内，普通法院掌握在封建势力手中，为了维护自己所属阶级的利益，法院经常利用职权拒绝登记和执行政府部门进步性的法律，从而阻挠资本主义发展进程（15）。
这样的“历史污点”导致了社会公众普遍的对司法权不信任的政治心理，因而试图通过司法机构来裁决法律的合宪性的制度设计是在法国更加难以被接受。
1791年宪法第5章第3条明确规定：
“法庭不得干涉立法权的行使或停止法律的执行，不得侵犯行政职务。
”1810年刑法甚至规定，如果这样做法官将被追究刑事责任。
（16）总之，上述独特的宪法理论决定了法国不可能像美国那样由司法机构审查法律的合宪性问题，而必须另辟蹊径，探索自己的道路。
（17）
不过在19世纪末20世纪初，有两个重要的理论对法国传统的宪法理念形成了冲击，为法国20世纪违宪审查制度的建立提供了理论准备。
一是奥地利汉斯•凯尔森（HansKelsen,1881-1973）的法律等级理论。
在凯尔森理论的指导下，1920年奥地利创建了欧洲最早的宪法法院。
他的涉及违宪审查理论的《关于国家的一般理论》和《宪法的司法保障》等著作用法文在法国出版，产生了深远的影响。
他强调宪法在国家法律体系中的最高地位，法律的制定要严格依据宪法，而政府规章的创制要严格依据法律，从而建立法律等级体系（Lastructurehiérarchique）（18）。
另一个是德国的“法治国”理论。
“法治国”（Rechtsstaat）的理论由冯•莫尔最早提出，之后由格贝尔、耶林、拉班德、耶利内克等法学家将其发展完善，这一理论强调国家权力本身应当服从法律的规定。
20世纪初，法国著名学者加雷•德马贝尔（R.CarrédeMalberg）在其名著《对国家一般理论的贡献》（19）中系统介绍了德国的法治国理论，将其翻译成“{D411R701.JPG}tatdedroit”并且加以改造和充实，促使“法治国”的理念在法国的传播（20）。
在1985年8月23日的85-197号裁决中，宪法委员会宣称“法律只有在宪法范围内才是公意的表达。
”很明显，这是法治国思想和公意理论结合的产物。
二、特殊的发展道路
纵览法国宪政史，1799年宪法曾设立“元老院”（Sénatconservateur），1852年宪法设立了“参议院”（Sénat），在1946年的第四共和国宪法则设立“宪法理事会”（Comitéconstitutionnel），试图监督和保障宪法实施，但这些都只是形式上的机构，并未在实践中真正产生作用。
法兰西第五共和国创设了法国宪法委员会（ConseilConstiutionnel），这是一个全新的机构，就像法国宪法委员会在其官方网站上所声明的那样：
“宪法委员会是由第五共和国宪法于1958年10月4日所创建，这是一个新近出现的机构，（在法国）没有任何历史的先例。
”（21）
事实上，1958年宪法的制定者只是希望这个全新的机构起到强化行政权力、抑制议会立法权的功能，这是第五共和国宪法对1946年第四共和国宪法所确立的“议会政体”的一种反动。
第四共和国宪法强调议会在国家机构中的优越地位，宪法授予议会最高的权力。
议会由“国民议会”与“共和院”组成，国民议会在国家机构中居于首要的主导地位。
国民议会对政府实行监督，决定政府的组成。
在国民议会以多数票通过对政府的不信任案时，内阁便应辞职；而政府解散议会的权力则受到重重限制。
总之，立法权与行政权强弱分明，双方的力量完全无法平衡。
这个政体设计上的局限直接导致了法国政局不稳，政府软弱无力。
1958年初，时任政府总理的盖耶尔就指出：
“战后，英国有4人担任首相，美国有2人担任总统，苏联有2人担任总书记，联邦德国有1人一直担任首相，而法国则更换了25届政府，这种状况是不能长期继续下去的。
”（22）
1958年，戴高乐因政府无法处理阿尔及利亚危机而重新上台，而他上台后的一项重大举措就是重新制定宪法，将第四共和国的“议会内阁制”改为第五共和国的“半总统制”，新宪法削弱议会的权力，显著加强行政权力，特别是总统的权力，体现了“重总统轻议会、重行政权轻立法权”的鲜明特点。
（23）
第五共和国宪法的设计者秉承戴高乐的思想，力图改变第四共和国宪法框架下议会无所不能的状况，设置宪法委员会的基本出发点主要是为了维护总统和行政机关的权力。
宪法的起草者将它设计成一个行政机构对立法机构进行监督的部门，一副套在议会脖子上的锁链。
因此有的学者将宪法委员会称作是“一门对准议会的大炮”（24）。
宪法委员会限制议会的职权主要表现在两个方面：
一是根据宪法第34条的规定，对议会立法权限进行监督。
在1958年之前，法国议会和英国议会一样，除了不能把男人变成女人以外可以做任何事情。
为了改变这一状况，1958年宪法第34条严格限制了议会立法的界限，限定了议会立法的特定事项和范围，而其他部分则留给了政府的行政立法。
当议会的法律和政府的条例发生冲突时，宪法委员会就扮演争议仲裁者的角色。
宪法委员会的第二个作用是议会程序中保证政府的特权。
例如，宪法第40条禁止议员提出包含增加政府开支或者削弱税收的措施，第48条给予政府在议会程序中的优先提案权等。
为了保证这些政府特权，宪法规定议会的议事程序在付诸实施之前必须由宪法委员会强制审查。
这两项职权都是在程序上对议会立法进行限制。
在成立初期，宪法委员会甚至不为人所知，而且由于设立宪法委员会的初衷是帮助政府限制议会的权力，所以曾经遭到了包括民众在内的激烈批评。
在20世纪50、60年代，宪法委员会表现得相当“谦逊”，中规中矩，无所作为（25）。
但在20世纪70年代，宪法委员会发生了重大变革，首先是在1971年7月16日宪法法院作出了一个里程碑式的裁决。
1971年，参议院议长提交给宪法委员会一部法律进行审查，该法规定注册一个社会团体需要行政官员的批准，。
宪法委员会审查后宣布这项法律违宪，因为它破坏了1901年的“结社契约法”所崇尚的结社自由，这是“共和国法律认可的根本性原则”，这些原则又体现在了宪法序言里。
在这个裁决中，宪法委员会强调，它今后将会把包括1958年宪法序言在内的宪法文本作为判决的准绳，该序言本身又承认了1789年的《人权与公民权利宣言》，和1946年宪法序言的宪法效力。
（26）
这一判决与以往相比，有一个重大的突破：
过去的判决只是判断议会立法所涉及的事项是否逾越了宪法34条规定的界限，或者裁决其是否违反法定程序——总之，它不对法律的实质内容进行审查。
而这个著名的关于“结社自由”的判决则开创了从实体上对法律进行审查的先例，对法律的内容是否侵害公民的基本权利和自由进行判断。
宪法委员会通过这一判决改变了违宪审查的性质，被视为宪法委员会的“第二次出生”（27），在法国宪政史上具有重大的开创意义。
由于宪法委员会通过裁决来审查法律议案的内容是否侵犯公民权利，实质上是同时起到了监督政府和议会的权力的作用，因此越来越受到普通民众的支持和欢迎。
1974年，在总统德斯坦的推动下，法国通过了一项宪法修正案，规定60名国民议会议员或者60名参议员有权将法律提交宪法委员会审查（原来只有总统、总理和两院议长有这个权力）。
这使得宪法委员会在政治生活中变得更加活跃和重要。
根据法国宪法委员会的统计，从1958年至1973年，只对9部普通法律进行了违宪审查，年平均0.6件；而从1974年到2005年9月30日，共有335部普通法律被审查，年平均10.1件。
（28）
由此可见，法国的违宪审查制度的发展走过了一条自我演变的独特道路，它突破了立宪者的设计意图，从程序审查发展到实质审查，从行政权与立法权的仲裁者发展到公民权利的保障者、少数人权利的维护者，在实践中曲折发展、不断丰富。
三、特殊的审查方式
违宪审查方式主要涉及审查的机构、提出审查的主体、审查的对象、审查的范围、审查的时间等问题。
不同违宪审查制度表现为不同的审查方式，而不同的审查方式背后所体现的是不同的理念。
法国模式的审查方式也是颇具特色的，在某些方面甚至是独树一帜的，带有其历史传统和政治实践的特殊烙印。
具体而言，审查方式的特殊性表现在以下几方面：
其一，事前审查。
“事前审查”又称预防性审查，是在法律公布实施之前，由专门的机关审查其合宪性的一种违宪审查方式。
也就是说，审查对象不是已经生效的法律，而是尚未生效的法案。
所以，这是一种预防性的制度，以防患于未然为其主要目标。
这与美国式的司法审查不同，后者实行的是在法律公布之后进行的事后审查。
这种事先审查模式是法国所特有的，在国际范围内都是很罕见的（29）。
其二，抽象审查。
事前审查决定了审查方式只能是抽象审查，即审查不涉及具体的案件和当事人，只对抽象的法律条款进行审查。
这显然与美国的司法审查大相径庭，即便与设立宪法法院的其他欧洲大陆国家也有所不同，它们往往两者兼备，既有事前的抽象审查也有事后的具体审查，如德国、意大利和西班牙等国。
1958年宪法第61条第2款规定：
“各项法律在颁布以前，可以由共和国总统、总理、国民议会议长、参议院议长，或由60名国民议会议员或60名参议院议员提交宪法委员会。
”除了上述主体之外，普通公民和社会团体无权提出违宪审查的请求。
在1982年11月18日，宪法委员会在一项裁决中明确拒绝了一位普通公民阿兰•图雷（AlainTouret）先生提出的对一项选举法修正案进行审查的请求（30）。
1984年8月30日宪法委员会又拒绝了另一位公民提出的请求对海外领地新咯列多尼亚领土法的申请。
（31）
抽象审查导致了广大公民被排除在违宪审查之外，这大大限制了违宪审查制度保护公民基本权利功能的实现，就像那句关于民主的著名批评“一切为了人民，但人民什么也不能决定”（toutpourlepeuple,rienparlepeuple!
）那样。
所以，从宪法委员建立的那一天起，法国关于公民参与违宪审查的呼声就一直没有停止过。
特别是在1989年，当时的宪法委员会主席罗伯特•本丹特建议进行改革，让普通公民可以对生效的法律提出合宪性审查，即实行事后审查。
这一改革建议在国民议会获得通过，但却被参议院否决而导致流产。
（32）这表明违宪审查在并没有被法国的政治阶层完全接受。
其三，对部分法律进行自动审查，或者说强制审查。
即某些特定的法律在公布之前必须自动接受经宪法委员会审查，不经审查，就不能公布生效。
1958年宪法第61条第1款规定：
“各项组织法在颁布以前，议会两院的内部规章在执行以前，均应提交宪法委员会审查，由宪法委员会裁定是否符合宪法。
”这种自动审查是法国模式所特有的，对组织法和议会内部规章进行强制审查，是宪法委员会作为“一门对准议会的大炮”功能的具体体现，直接起到限制议会权力的作用。
其四，全面审查。
申请者往往对法律文件中一个或几个条款的合宪性提出审查请求，那么宪法委员会对法律文件的审查范围是否局限于审查请求的范围？
对此宪法和组织法并没有作出明确的规定。
但是宪法委员会在实践中采用了全面审查的原则。
在1982年的“女性候选人名额裁决”（33）中，立法提案规定候选人名单必须包括1/4的女性，尽管申请人并未对这一规定提出审查请求，但是宪法委员会自行决定这项要求显然违反宪法的平等原则。
在1992年2月25日“关于外国人进入法国和在法国居住的条件的修正案”的裁决中，宪法委员会指出，虽然总理来信请求审查该法第8条的合宪性，“但是这并不排除宪法委员会对该法其他条款的合宪性进行审查并得出结论”。
（34）可见，宪法委员会在对法律文件进行审查时为了准确判断该条款是否与宪法相抵触，可以对该规范性文件进行全面的审查。
最后，快速审查。
宪法第61条规定的法律合宪性审查应当在1个月内作出裁决，但在紧急情况下，经政府要求，期限减为8天。
实际上，宪法委员会的审查一般在较短的时间内完成。
有些情况下，甚至在受理的当日就进行审查。
这就意味着，“宪法委员会不允许运用全世界所有法官的重要武器——时间，而通常时间被用作是平定局势的一个因素。
”（35）
法国的审查方式中的事先审查、全面审查、抽象审查和快速审查的特点体现了这样一种理念，即违宪审查的重点在于保证宪法的权威和维护宪法秩序，强调在法律公布之前使其内容与宪法保持一致，防止与宪法相冲突的法律在公布实施以后，对宪法秩序构成侵害。
可见，法国宪法监督体制属于“宪法秩序保障型宪法监督体制”。
（36）这与美国型宪法监督体制所强调的保障公民权利的理念不同，后者属于“公民权利保障型宪法监督体制”。
两种模式隐含了不同的指导思想：
法国模式的出发点是通过保障宪法秩序实现保障公民权利的客观效果：
而美国模式的思路是通过保障公民权利最终实现保障宪法秩序。
四、特殊的社会功能
虽然违宪审查模式各异，但是不同的违宪审查制度都具备一些共同的社会功能，包括维护宪法权威；保障基本人权免受政府机关特别是立法机关的侵犯；平衡社会利益；保证宪法秩序等。
（37）
而法国违宪审查制度在社会功能上也有其特殊性，特别是表现在政治平衡功能方面。
因为从一开始，违宪审查的主体——宪法委员会就被设计成为一个政治机构，而非司法机构。
它的政治功能主要表现为：
首先，平衡立法机关与行政机关之间的关系。
如前所述，这是法国宪法委员会的基本出发点，它通过实体审查和程序审查限制议会权力，使得议会和行政力量更加均衡。
正如一位法国学者对第五共和国政体所作的评论那样：
“权力离开了波旁宫，来到了爱丽舍宫与马提尼翁大厦。
”（38）而宪法委员会处于议会和政府之间，认可或否决议会通过的法律，表现为带有浓厚政治色彩的“第三议院”。
其次，平衡议会内部的多数派与少数派的关系。
这主要是在1974年宪法修改之后，只要60名议员联名就可以向宪法委员会提出违宪审查的请求。
由于法国国民议会的议员共有577名，参议员共有321名，60名议员
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