政法英杰系统精讲班三国法李亮讲义.docx
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政法英杰系统精讲班三国法李亮讲义
国际公法
国际公法知识体系框架
取得方式
第一章国际法导论
国际法渊源
第二章国家要素之一——主权和领土
一、国家的主权
（一）管辖权
（二）国家主权豁免：
国家的行为和财产不受他国法院管辖。
（注意：
国家的行为和财产，要与国有企业区分开来。
）
1、内容：
不经过一国的同意，
（1）外国法院不得受理以该国为被告的案件；
（2）外国法院不得对该国的财产采取执行措施。
2、绝对主权豁免和相对主权豁免（后者主张国家的商业行为不能享有管辖豁免，不包括执行豁免）
3、管辖豁免的放弃
（1）明示
（2）默示：
国家起诉、介入诉讼或提起反诉
4、执行豁免：
放弃管辖豁免不等于放弃执行豁免
二、国家领土
（一）领土范围
领陆
领水：
内水和领海。
外国商船进入他国内水须经同意，领海中则有无害通过权。
底土
领空
领土
非法入境的民用航空器：
可采取适当措施，不得危及航空器和机内人员安全
劫机：
可引渡的罪行，不引渡必须起诉
（二）领土主权的内容和限制
1、完全排他的主权
2、限制
（1）一般性限制：
不得损害他国合法权益。
（2）领海中的特殊限制：
①外国商船的无害通过权②沿海国一般不进行刑事管辖。
（三）领土的取得方式
领土取得
三、非领土部分国际空间
（一）海洋
国家管辖范围以外的海域
全人类共同继承财产
平行开发制
非领土海洋区域
（二）外层空间
1、登记制度
2、营救制度：
（1）通知
（2）救援
（3）交还
（4）消除危险
3、责任制度
四、国际环境保护：
大气环境保护，《联合国气候变化公约》及京都议定书
1、三类国家，不同义务
（1）工业化国家：
承担以1990年的排放量为基础进行削减温室气体排放义务；
（2）发达国家：
不承担削减义务，但有义务为发展中国家进行资金和技术援助；
（3）发展中国家：
不承担削减义务，有权接受发达国家的资助，但不能卖排放指标。
2、四种减排方式：
（1）两个发达国家间的排放权交易。
（2）只计算净排放量。
（3）绿色开发机制：
发达国家向发展中国家输出绿色技术，相应折抵本国的排放量。
（4）集团方式：
欧盟国家视为一个整体，通过内部平衡抵消，总体上完成减排义务。
第三章国家内部构成要素之二——居民
庇护
外国人管理
一、国民：
中国国籍法
1、原则：
我国不承认双重国籍；
2、我国国籍的取得
（1）有条件的血统主义：
《国籍法》第5条。
（2）有条件的出生地主义：
父母是无国籍人并定居中国，本人出生在中国，具有中国国籍。
3、我国国籍丧失
（1）自动退出（定居国外并获得外国国籍）
（2）经批准（本人申请，公安部批准）。
（3）两类人例外。
二、外交保护：
是国家的权利，须满足下列条件
1、因外国国家的不当行为造成损害；
2、国籍持续
3、用尽当地救济
三、引渡
1、无条约无义务：
无引渡条约，无强制引渡义务
2、双重犯罪原则
3、政治犯不引渡：
注意例外（战争、灭种、劫机、侵害外交官等不得视为政治犯）
4、本国国民不引渡
5、罪名特定
四、外国人管理
（一）入境
1、签证或特定情况下，可在口岸签证；
2、过境的，停留不超过24小时，不出机场，可不办签证，如要离开机场，须经边防机关批准。
（二）居留
1、未经批准，不得在中国就业；
2、到不对外国人开放的区域旅行，须经当地公安机关批准。
（三）出境：
有未结刑案、民案和行政案的不得出境
第四章国家对外关系之一——承认与继承、国际责任
一、承认与继承
（一）承认
1、对象：
新国家、新政府和其他事态（主要指叛乱运动或反政府武装），重点是对新国家的承认。
2、承认方式：
明示\默示（建交、缔结政治性条约、投票支持加入仅对国家开放的政府间国际组织）
3、承认特征
（1）单方行为；
（2）既存国家无承认义务；
（3）承认仅表明对一事实的接受，不改变被承认者的性质。
（4）承认不能干涉被承认者的内政。
4、承认的后果
（1）愿意和新国家开展对外交往；
（2）给予被承认者作为国际法主体的权利。
（二）国家的继承
1、条约继承：
领土有关，继承；与身份有关，不继承
2、财产继承：
不动产随领土，动产：
领土实际生存原则
3、债务继承：
国债、地方化债务继承；地方债务、私人债务和恶债不继承。
国家机关和经授权实体的行为
特定人员的行为：
元首、政府首脑、外交部长、外交使节
注意：
1、包括越权行为
2、支配国的行为
3、被承认的叛乱运动，非所在国行为；成立新国家，新国家行为
二、国际责任
（一）传统国际责任要素：
1、可归因于国家（属国家行为）
2、违反有效国际义务
3、不存在免责事由：
同意；对抗或自卫、不可抗力或偶然事故、紧急或危难状态
（二）传统国际责任形式：
终止不当行为、恢复原状、赔偿、道歉、保证不再重犯、限制主权
（三）国际责任的新发展：
1、外对外，相对责任，看过错。
2、外对地，绝对责任，只看损害。
3、发射国范围：
4、两类人除外
国家全部责任
（外空活动损害）
国家补充责任：
国家与营运人共同承担，且国家承担补充责任，针对核损害
1、国际赔偿责任
2、国际刑事责任
（1）临时法庭
（2）国际刑事法院：
常设性；2002年7月以后的四种罪行（灭种、反人类、战争罪和侵略罪）；管辖权（与缔约国有关；非缔约国但接受该法院的管辖权），针对个人。
第五章国家对外关系之二——外交关系和领事关系法
一、外交机关和使馆的职务
代表
保护
谈判和交涉
调查和报告
促进
中央外交机关：
国家元首、政府和外交部
大使馆
外交机关
职务
公使馆
外交代
表机关
常驻：
使馆
代办处
临时：
特别使团
馆长
经接受国同意
武官
二、使馆组成
参赞
外交人员
非派遣国国民担任
使
馆
人
员
秘书
随员
行政人员
服务人员
三、使馆与领馆的特权与豁免
（一）相同点
1、馆舍都受保护
2、档案不得侵犯
3、都有通讯自由
（1）未经同意，都不得使用无线电发报机
（2）信差都受保护
（二）区别
类别
豁免
使馆
领馆
馆舍
绝对不得侵犯，包括全部区域甚至大使寓所，接受国官员未经同意绝对不得进入，紧急情况也不例外
相对不得侵犯，只包括工作区域，紧急情况推定同意进入
财产
绝对不得侵犯，任何时候都不得征用
相对不得侵犯，确有必要时可以征用
通讯自由
外交邮袋绝对不得开拆、扣留
有重大理由时在派遣国代表在场时可开拆，拒绝开拆应退回
（三）义务：
守法，不干涉内政，不乱用（即不得用来进行庇护）
1、准其入境或居留并拒绝引渡。
2、不得庇护四类人。
3、域外庇护没有一般国际法依据
四、外交人员的特权与豁免
领事人员职务事项无作证义务。
此外不得拒绝，但不得强制或处罚。
五、外交特权与豁免的范围
1、人员范围：
外交人员及其家属
2、时间范围
（1）开始：
被接受国接受而进入接受国就任时起
（2）结束：
职务终止离境之时或给予其合理的期间结束时为止
六、中国相关法律
1、享有与外交人员相同特权和豁免的家属的范围仅限于“共同生活的配偶和未成年子女”
2、领馆的保护范围扩大到领馆的任何区域，不限于工作区域
3、享有外交特权和豁免的人的范围：
扩大到“持我国外交签证或与我国互免签证的国家的外交护照的人员”
4、领事的非职务行为，根据互惠原则办理
第六章国家对外关系之三——条约法
保留的接受
保留的效果
一、条约的名称：
只要是国家间的协议就是条约，不管叫什么名字。
公约、协定、议定书、联合声明等。
二、条约的有效要件：
国际法主体缔结、自由同意、不违反国际强行法
三、条约的保留：
一国在表示受条约约束时所做的、目的在于排除或更改条约中某些规定对该国的约束。
仅针对多边公约
保留因接受与否效力不同
其他情形——条约国自行决定是否接受
条约为国际组织章程——该组织有权机构接受即有效
数目和宗旨表明须全体接受——全体接受方有效
条约允许的保留——无须接受自然生效
保留的接受和效力
保留国
保留所涉规定在两国之间视为不存在
按保留范围改变相应条约条款
接受保留国
适用条约规定
反对保留国（不反对条约生效）
设定权利——不反对
四、条约对第三国的效力
设定义务——书面、明示
权利义务取消——第三国同意
（1）做有效解释；
（2）缔约国解释对己方不利，对对方有利
五、条约的解释
1、一般规则：
根据通常含义和上下文、符合条约目的和宗旨、善意解释
2、两种以上文字的条约：
①作准文本同样作准，用语应视为相同含义
②非作准文本只做参考
六、条约的冲突
条约本身规定（如《联合国宪章》）
当事国完全相同：
后约取代先约
条约无有效规定
当事国不完全相同：
个案处理
后约
先约
乙、丙、丁
甲、乙、丙
乙丙之间：
后约
甲乙、甲丙之间：
先约，乙丁、丙丁之间：
后约
甲丁之间：
没有条约关系
七、中国缔结条约程序法
（一）缔约权
1、国务院负责缔结
2、全国人大常委会和国家主席负责批准和废除条约和重要协定。
3、外交部负责具体事务。
（二）全权证书
1、无需出具证书的：
总理、外交部长、使馆馆长、部门首长和中国派到国际组织的代表（后三个有限制）
2、中国谈判代表的全权证书由总理或外交部长签署
（三）条约的批准和加入
1、全国人大常委会的批准条约和重要协定
（1）合作条约、和平条约等政治性条约；
（2）领土和划定边界的条约、协定；
（3）司法协助、引渡的条约、协定；
（4）我国法有不同规定的条约、协定；
（5）须经批准的条约、协定。
2、其他协定由国务院核准。
3、加入多边条约和协定，分别由全国人民代表大会常务委员会或者国务院决定。
4、接受多边条约和协定，由国务院决定。
八、国际条约在中国的适用
1、直接且优先适用：
民商事领域、我国缔结或参加，未作保留的。
包括民事实体法和民事诉讼法.
2、并行适用：
外交关系和领事关系的条约与中国的相关立法同时适用
3、转化适用：
WTO协定
第七章国家对外关系之四——国际争端解决
国际法院
国际海洋法法庭
一、联合国
（一）新会员国的加入程序
（二）大会：
不是立法机关，是审议建议机关。
内部事项的决议有约束力，其他无。
安理会：
惟一有权采取行动的机关；维持国际和平与安全负主要责任
安理会的表决制度：
（1）程序性事项：
任意9个同意票即可通过
（2）实质性事项：
9个同意票+“五大国一致原则”（任何大国都未否决）。
实质事项包括：
接纳新会员国或通过秘书长人选、终止会员国权利、开除会员国等。
二、国际法院与争端解决
法官（安理会和大会同时多数票当选，不回避（除非曾参与过相关争端），专案法官）
诉讼管辖权（国家）：
自愿（特定，协定，声明）
管辖权咨询管辖权（有关联合国机构）：
大会、临时委员会、安理会等
（国家、团体、个人均无权）
裁决：
终局性，不执行可向安理会申诉
裁决的解释和复核。
第八章国家对外关系之五——战争法
战争的开始和结束：
标志、后果
对战争手段的限制：
海牙体系
保护战时平民和战争受难者：
日内瓦体系
一、战争的开始和战争结束
1、开始：
交战意思
2、结束：
缔结和约、联合声明、单方面宣布结束战争
二、对作战手段和方法的限制：
海牙体系
1、禁止具有过分伤害力和滥杀滥伤作用的武器使用
2、禁止不分皂白的战争手段和作战方法
3、禁止改变环境的作战手段和方法
4、禁止背信弃义的战争手段和作战方法，但不禁止使用诈术
三、保护战时平民和战争受难者：
日内瓦体系
1、既适用于战争，也适用于武装冲突；
2、都是缔约国时适用，一方不是缔约国时作为缔约国的另一方也得遵守。
3、特殊情况下可以适用于非缔约国。
4、关键是给平民和战争受难者以人道主义待遇。
国际私法
国际私法知识体系框架
区际司法协助
第一章国际私法总论
定性
反致
外国法查明
公共秩序保留
法律规避
一、法律冲突
二、冲突规范
（一）特征：
间接规范，不能直接处理当事人的权利义务。
（二）冲突规范的结构
1、范围：
冲突规范所要解决的民商事法律关系或者法律问题。
2、系属
（1）定义：
规定范围或连接对象应该适用的法律。
（2）连接点：
系属中的重要组成部分，是确定某一法律关系要适用什么法律的根据。
3、关联词：
从语法结构上把范围和系属连接起来。
（三）冲突规范的类型
1、单边冲突规范
2、双边冲突规范
3、重叠适用的冲突规范
4、选择适用的冲突规范
（1）无条件
（2）有条件
三、准据法
1、是经过冲突规范指定，或者叫适用冲突规范之后所确定的法律。
2、是实体法，能够具体确定当事人的权利和义务。
四、适用冲突规范过程中的制度
（一）定性：
依法院地法定性
（二）反致
1、直接反致2、间接反致
3、转致4、我国不允许反致。
（三）外国法的查明
1、外国法的查明义务
（1）当事人选择外国法的，应当提供外国法
（2）由法院、仲裁机构或者行政机关查明外国法的内容。
2、查明途径
（1）由当事人提供；
（2）由与我国订立司法协助协定的的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。
3、外国法无法查明时或者该国法没有规定的，适用我国法。
（四）公共秩序保留
1、公共秩序：
是指一个国家和社会的重大利益或者法律和道德的基本原则。
2、我国法的规定
（1）我国公共秩序指的是“公共利益”
（2）我国公共秩序保留不仅发生在“法律适用”领域，也会发生在“涉外或外国仲裁裁决和外国法院判决的承认与执行”领域。
3、公共秩序与直接适用的法
第二章国际民商事关系的法律适用
票据关系
海事关系
民航关系
第一部分：
表格式
一、民事主体的能力
自然人
法人
基本原则
经常居所地法
登记地法
例外
自然人从事民事活动，依照经常居所地法为无民事行为能力，依照行为地法为有民事行为能力的，适用行为地法，但涉及婚姻家庭、继承的除外。
主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地（经常居所地）法
二、时效、代理和信托
时效
与基础法律关系的准据法一致
代理
意思自治优先——适用代理行为地法；意思意思自治优先法律行为地法原则，代理关系发生地法例外（被代理人与代理人关系）
信托
意思自治优先信托财产所在地法或者信托关系发生地法
三、物权
基本原则
不动产：
物之所在地法
动产：
意思自治优先法律事实发生时物之所在地法
例外
船舶
原则：
旗国法；
例外：
优先权适用法院地法；光船租赁以前或期间设立船舶抵押权的，适用原登记国法
民用航空器
原则：
登记国法
例外：
优先权适用法院地法
运输中动产
意思自治优先运输目的地法
四、债权
（一）侵权
原则
按顺序适用：
1、意思自治优先
2、共同经常居所地法
3、侵权行为地法
例外
产品责任
①原则上被侵权人经常居所地法；
②侵权人主营业地法或损害发生地法（被侵权人选择的或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动）
人格权侵权：
被侵权人经常居所地法
知识产权侵权：
有限意思自治优先被请求保护地法
船舶和民用航空器侵权
①船旗国法：
同一国籍的船舶碰撞；
②法院地法：
不同国籍船舶碰撞于公海；海事赔偿责任限制；民用航空器在公海上空对水面第三人侵权
③理算地法：
共同海损理算
（二）合同
一般
意思自治优先，最密切联系其次（最能体现合同特征的一方经常居所地法或其他与合同最密切的法）
例外
消费者合同
原则消费者经常居所地法，例外时商品或服务的提供地法（消费者选择或经营者在经常居所地无经营活动的）
劳动合同
原则劳动者工作地法，例外时用人单位主营业地法（不能确定工作地的）
劳务派遣合同
可以适用劳务派出地法
（1）在中国境内履行的中外合资和合作合同以及中外合作勘探开发自然资源合同
（2）外资承包经营两资企业（3）三资企业股权或资产转让合同（4）外资并购中资企业的合同
中国法（单边适用）
五、票据关系
票据行为
原则上适用行为地法；支票出票时记载事项例外
票据追索权行使期限
出票地法
提示期限、拒绝证明等事项
付款地法
失票时保全程序
六、婚姻家庭关系
（一）婚姻关系
结婚
手续
婚姻缔结地法、一方当事人经常居所地法或者国籍国法（任意）
条件
共同经常居所地法共同国籍国法婚姻缔结地法（顺序）
夫妻关系
人身
共同经常居所地法共同国籍国法（顺序）
财产
有限的意思自治（一方经常居所地法、国籍国法或主要财产所在地法）共同经常居所地法共同国籍国法（顺序）
离婚
协议
有限的意思自治（一方经常居所地法或者国籍国法）共同经常居所地法共同国籍国法办理离婚手续机构所在地法（顺序）
诉讼
法院地法
（二）父母子女、收养、扶养和监护
父母子女
共同经常居所地法保护弱者利益的法（一方经常居所地法或国籍国法）（顺序）
扶养
保护弱者利益的法（一方经常居所地或国籍国法或主要财产所在地法）
监护
保护弱者利益的法（一方当事人经常居所地法或者国籍国法）
收养
条件和手续
收养人和被收养人的经常居所地法
效力
收养时收养人经常居所地法
解除
收养时被收养人经常居所地法或者法院地法
七、继承
法定继承
不动产
不动产所在地法
动产
被继承人死亡时经常居所地法
遗嘱继承
遗嘱方式
遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法、国籍国法或者遗嘱行为地法
遗嘱效力
遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法或者国籍国法
遗产管理
遗产所在地法
绝产继承
被继承人死亡时遗产所在地法
第二部分文字式
一、民事主体的法律适用
（一）自然人的法律适用
1、原则：
自然人的权利能力和行为能力适用经常居所地法。
2、例外：
除婚姻家庭和继承关系以外，自然人依照经常居所地法没有民事行为能力，依照行为地法律有民事行为能力的，适用行为地法。
3、宣告失踪或宣告死亡，经常居所地法。
4、国籍
（1）多国籍的情况：
自然人有两个或两个以上国籍的，经常居所地为国籍国；没有经常居所的，最密切联系的国家为国籍国。
（2）无国籍或国籍不明：
经常居所地为国籍国。
（二）法人的法律适用
法人及其分支机构的权利能力、行为能力、组织机构、股东权利义务等事项
1、原则：
适用登记地法律。
2、例外：
主营业地（即经常居所地）与登记地不一致的，可以适用主营业地法。
（三）人格权内容的法律适用
人格权的内容，适用权利人经常居所地法。
（四）代理的法律适用
1、原则：
代理适用代理行为地法律或当事人协议选择的法。
2、例外：
被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法。
（五）信托的法律适用
1、当事人选择。
2、未选择的，信托财产所在地法或者信托关系发生地法。
二、婚姻与家庭的法律适用
（一）结婚
1、结婚条件
（1）首先适用当事人共同经常居所地法；
（2）没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法；
（3）没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。
2、结婚手续，婚姻缔结地法、一方当事人经常居所地法或者国籍国法。
（二）夫妻关系
1、夫妻人身关系
（1）适用共同经常居所地法；
（2）没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法。
2、夫妻财产关系
（1）可在一方当事人经常居所地法、国籍国法或者主要财产所在地法三个里面选择。
（2）没有选择的，适用共同经常居所地法；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法。
（三）离婚
1、协议离婚
（1）可以在一方当事人经常居所地法或者国籍国法中协议选择。
（2）没有选择的，适用共同经常居所地法；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法。
2、诉讼离婚：
适用法院地法。
（四）父母子女关系：
包括人身和财产
1、适用共同经常居所地法；
2、没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法或者国籍国法中有利于保护弱者权益的法律。
（五）收养
1、收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法。
2、收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法。
3、收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法或者法院地法。
（六）扶养
1、一方当事人经常居所地法、国籍国法或者主要财产所在地法中三选一。
2、选择的原则是有利于保护被扶养人权益。
（七）监护
1、一方当事人经常居所地法或者国籍国法中二选一。
2、选择的原则是有利于保护被监护人权益。
三、继承的法律适用
（一）法定继承
1、不动产继承：
适用不动产所在地法。
2、动产继承：
被继承人死亡时经常居所地法。
（二）遗嘱继承
1、遗嘱的方式：
遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法、国籍国法或者遗嘱行为地法。
2、遗嘱效力：
遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法或者国籍国法。
（三）遗产管理：
遗产所在地法。
（四）无人继承遗产的归属：
被继承人死亡时遗产所在地法。
四、物权的法律适用
（一）不动产物权变动：
不动产所在地法。
（二）动产物权变动
1、正常情况下
（1）当事人协议选择；
（2）当事人没有选择的，法律事实发生时动产所在地法。
2、运输中的动产物权变动
（1）协议选择
（2）当事人没有选择的，运输目的地法。
3、有价证券：
权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法。
4、权利质权：
质权设立地法。
五、债权的法律适用
（一）合同关系
1、一般合同
（1）意思自治：
当事人约定的法
（2）未约定的，与合同有最密切联系的法
1）履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法
2）或者其他与该合同有最密切联系的法
2、消费者合同
（1）原则上：
消费者经常居所地法；
（2）例外：
商品、服务提供地法。
消费者选择的或者经营者在消费者经常居住地没有经营活动的情况下。
3、劳动合同
（1）原则上：
劳动者工作地法；
（2）不能确定工作地的，用人单位主营业地法，也即用人单位经常居所地法；
（3）劳务派遣合同，劳务派出地法。
4、中国法的单边适用
（1）在中国境内履行的中外合资和合作合同以及中外合作勘探开发自然资源合同
（2）外资承包经营两资企业、三资企业股权或资产转让合同
（3）外资并购中资企业的合同
（二）侵权的法律适用
1、一般侵权的法律适用
（1）约定的法律优先；
（2）当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法；
（3）侵权行为地法。
2、产品责任的法律适用
（1）原则上：
被侵权人经常居所地法；
（2）侵权人主营业地法、损害发生地法。
3、人格权侵权的法律适用
侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，被侵权人经常居所地法
4、知识产权的侵权
（1）法院地法（须当事人约定）；
（2）被请求保护地法
（三）不当得利无因管理的法律适用（顺序选择）
1、约定的法；
2、没有约定的，共同经常居所地法；
3、没约定，也没有共同经常居所地的，适用不当得利
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