上海市高院《侵权纠纷办案要件指南》.docx
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上海市高院《侵权纠纷办案要件指南》
上海市高级人民法院民一庭关于下发《侵权纠纷办案要件指南》的通知
2010-12-28作者:
未知来源:
法律快车
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发布部门:
上海市高级人民法院民一庭
发布文号:
沪高法民一[2005]1号
第一、二中级人民法院民一庭、民二庭，区县法院民一庭、民三庭，浦东新区法院、黄浦法院民四庭，宝山法院速裁庭，区县法院各派出法庭：
现将由上海市长宁区人民法院起草，并经我庭多次组织讨论，最后确定的《侵权纠纷办案要件指南》下发给你们，供你们审理案件时参考。
如发现问题，请及时向我们反映。
高院民一庭
2005年3月4日
侵权纠纷办案要件指南
第一条（本指南的适用范围）
本部分所称侵权纠纷，是指请求方因人身或财产受到侵害，而请求加害方承担侵权责任的纠纷。
[说明]
目前，作为确定侵权行为基准的法律，主要是1986年制定的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》），《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国产品质量法》、《交通安全法》、《医疗事故处理条例》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》以及最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释等。
这些法律、司法解释等共同构成了中国现行的侵权法体系。
关联法规：
第二条（侵权纠纷的主要争议焦点）
一般侵权纠纷的当事人围绕下列要件事实举证：
（一）当事人主张的受侵权行为损害的权益是否存在；
（二）当事人主张的侵权行为；
（三）抗辩事由是否存在；
（四）侵权责任的承担方式是否符合法律规定。
[说明]
在实践中，当事人对侵权纠纷的争议主要围绕侵权行为构成要件来进行。
因此，在审理案件中，主要关注点应当集中在构成要件上。
根据我国现行法律规定，侵权请求权的存在一般须具备以下要件：
1、请求方享有受侵权行为法调整之权利或法益。
此为侵权请求权之基础所在。
权利主要指请求方的人身或财产权利，法益主要指保护他人之法律所生之法律上之利益。
2、相对方是否成立侵权行为。
3、相对方是否具各侵权法上之抗辩事由。
主要包括：
违法阻却事由（主要包括：
无因果关系、正当防卫、紧急避险、不可抗力、第三人过错、受害人同意与自愿承受危险等）及法定免责事由等。
4、侵权责任的承担方式符合法律的规定。
其一，责任的承担方式必须是侵权法规定的形式，除此之外的民事责任形式不得请求适用；其二，侵权的民事责任有多种形式，当事人可择一或并用，但适用不同形式的民事责任，除需证明前述各要件事实外，还需同时证明各民事责任适用所要求的要件。
第三条（请求方的举证责任）
请求方请求人民法院判令相对方承担侵权的民事责任的，一般应举证证明：
（一）合法权益受侵害；
（二）相对方存在侵权行为；
（三）侵权行为与损害结果存在因果关系；
（四）请求方主张的责任承担方式所应具备的事由。
[说明]
请求方系基于侵权请求权主张相对方承担侵权的民事责任。
故侵权请求权之成立与否，应由请求方负担举证责任。
鉴于侵权法所调整的侵权行为形式、内容的多样性，应当注意，侵权法没有也不可能穷尽侵权行为的全部形式，要件规范则更是抽象侵权纠纷之一般情况。
法官在具体侵权个案的审理过程中，应在法律原则与民事司法政策的指导下，从个案具体情况出发，能动适用法律。
第四条（否认请求权成立一方的举证责任）
相对方否认请求方侵权请求权的，应根据法律规定的抗辩事由，举证证明该请求权受限制、受阻碍或已消灭的要件事实。
[说明]
相对方可通过主张请求权受限制、受阻碍或已消灭的要件事实，否认请求方侵权请求权之成立。
这些抗辩事由除包括指南第2条涉及的侵权行为构成要件上的免责抗辩事由外，还包括：
（1）请求方主张的受损害权益不存在或不属侵权法调整；
（2）请求方请求人民法院判令相对方承担的民事责任方式不符合侵权法之规定。
此外，实务中还要注意请求权竞合或责任竞合的情况下，当事人就一种请求权得到满足，就不能再主张其他请求权。
当然，请求权得到满足不等于其权利的现实实现。
因为有些情况下当事人的主张即使得到法院裁判的支持，但也会因为对方的实际清偿能力不足等原因而不能实现。
另外，在现行法严格划分民法、刑法、行政法的法律体制下，还可能出现同一行为的法律责任重合问题。
由于民法、行政法和刑法保护的利益重点不同，所以在同一行为构成多种不同性质的法律责任时责任间不能相互代替。
故在民事责任与其它法律责任并存的场合，相对方不得以存在其它法律责任，作为权利阻碍或消灭的抗辩事由。
关联法规：
第五条（主张的权益受现行侵权法保护）
请求方只能就现行法律保护的权益受到侵害行使侵权赔偿等请求权。
[说明]
现行侵权法调整之权益，包含权利与法益二方面内容。
民法系采列举的方式设定权利，而法律设定的诸多利益均未固化为权利，但因法律专门设有保护之规定，成为法律所保护之利益。
故侵权法体系所规范的对象，以权利为原则，以法益为例外。
区分权利与法益之关系，对于进行侵权法的法律解释活动意义重大：
侵害权利之行为，无论行为人存在故意或过失，均有救济途径；但对于财产利益的损失，侵权行为法并不是一概保护的，原则上仅在行为人故意之场合方予以保护。
如对于合同债权的侵害，只有在合同外的第三人明知债权存在而故意侵害的情况下，才要求其承担赔偿相当于合同履行利益的损失。
再比如，因他人发生交通事故，造成交通堵塞，而致某人无法及时与预定的签约方签约，导致本来可以得到的利益不能得到的，他仍然不能依据侵权行为法的规定，就这些损失向交通事故的肇事者主张赔偿。
这主要是因为，侵权行为法的最重要目的，就是让人在能够预测后果的情况下，对自己的行为承担责任，进而规范自己的行为（当然，在一些特殊情况下，当事人即使无过错的，基于损害分担的考虑，也让他承担责任，但这种责任已经进入社会保障的考虑范围，而不再是传统意义上的侵权责任了）。
这也就是自己责任的具体体现。
但是，这里的前提是行为人能够预见自己的行为后果，这就是侵权行为法保护的对象一般都只能是所有权、人身权等绝对权，而不一定包含合同债权的原因所在。
换句话说，就是所有权、人身权往往是以有形形式存在的，具有较明显的可公示性，行为人在对此类权利实施加害行为时，是可以被当然的推定为是知道自己的行为是在侵害他人权利的。
而债权等不具备这个特点。
债权是否存在，其内容、范围大小如何等，都不具有公示性，不易被人认识到。
因此，无论哪个国家的侵权行为法，对于债权以及权利以外的利益，都不是无条件保护的。
倘若不然，人们就很难预测自己的行动会产生什么样的后果。
比如，当一个人在打碎了别人一个花瓶的时候，他可以预见到自己侵害了花瓶所有人的权利，但他可能无法预测到这个花瓶的主人已经把这个花瓶卖给了别人，他更无法预见这个花瓶的买主甚至还把花瓶卖给了第三个买主，甚至还可能有更多个后来的买主。
从法律上看，就是说，在一个花瓶背后，竟然还潜藏着数个他不知道的债权!
而自己的行为既侵害了别人所有权，又侵害了他人的债权，他都要对此承担赔偿责任!
如果这样的话，我们每个人无论做什么事，就都要千思万虑，要把所有的情况都考虑好才能行动，否则任何一个看似微小的过失，就可能让你倾家荡。
但是，人的能力都是有限的，即使考虑的再周全，也难免会有意料之外的事情发生，即使再谨慎，也还是无法预测什么时候会有什么样的责任会从天而降的。
所以，权利和利益的区分，就有其必要性。
目前我国侵权行为法调整之权利主要为财产所有权、财产权有关的知识产权、人身权中生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权等。
常见的受侵权行为损害的法益主要为隐私等人格利益。
第六条（主张合法权益存在的举证责任）
请求方应举证证明受侵权行为损害的合法权益存在的要件事实。
可由人民法院直接依法确认的除外。
[说明]
合法权益的存在，是请求方享有侵权请求权的前提。
一般情况下，须请求方举证证明其享有的合法权益于侵权行为发生时，已经存在的要件事实。
对于财产所有权、与财产权有关的知识产权等财产权益、荣誉权等非财产权益，实务中可以奖状、证书等权利凭证、权利载体予以证明。
但是，在有些情况下，权利受到侵害的直接后果就是权利所依附的物等权利依附物本身的灭失。
如在动产被烧毁而不复存在的情况下，受害人要证明其权利存在时，就无法再以占有等公示的情况来直接证明，而只能以他人口头证明等形式来举证。
因此，对这里的举证程度不能一概而论，仍然要根据具体案件情况判断。
对于生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、人格尊严权、人身自由权和隐私等其它人格利益，这些被视为“当然权利、绝对权利”的非财产权益，只要是人，就享有这些权利，因此，请求方就此类合法权益的存在，一般不必提供证据证明。
第七条（提出妨碍性抗辩的举证责任）
相对方以存在权利阻碍性事由为由，认为请求方的主张不能成立的，应举证证明存在符合法律规定的权利阻碍性事由的要件事实。
可由人民法院直接依法确认的除外。
[说明]
权利阻碍性事由系指阻止权利形成的事实。
权利阻碍性事实是同权利形成性事实相对应的概念。
权利形成规范规定，在满足法律规定的前提条件下一个权利一般应当产生；权利阻碍规范却规定，如果添上一个或数个特定的要素，此权利例外的不产生。
因此，在请求方已举证证明了权利形成规范规定的前提条件的场合下，法官应适用权利形成规范，确认请求方权利之存在。
相对方主张在符合权利形成规范要求的场合，该权利形成规范的效果例外的不发生的，必须依权利阻碍规范的要求，证明法律规定的妨碍性要件事实的存在。
对除荣誉权以外的非财产权利，法律规定了可为司法认知的特定的权利阻碍性事由。
故一般情况下，相对方就此类非财产权利的权利阻碍性事由，不必提供证据。
第八条（主张权利已消灭的举证责任）
相对方以存在权利消灭性事由为由，主张请求方既往享有的合法权利已消灭的，应举证证明存在符合法律规定的权利消灭性事由的要件事实。
[说明]
权利的消灭应以一个已经产生的权利为前提的，因为只能是一个现存的权利才能被消灭。
所以，相对方主张权利消灭性事由可视为其对请求方既往享有的权利的形成事由的认可。
主张合法权利已消灭的相对方，应依权利消灭规范的要求，证明法律规定的要件事实的存在。
对除荣誉权外的非财产权利，法律规定了可为司法认知的特定的权利消灭事由。
故一般情况下，相对方就此类非财产权利的权利消灭性事由，免于提供证据，法官应依法予以直接确认。
第九条（主张相对方本人对侵权行为承担民事责任的举证责任）
请求赔偿义务人本人对侵权行为承担民事责任的，请求方应举证证明：
（一）赔偿义务人存在违法性的加害行为，但该加害行为系消极行为的除外；
（二）请求方的合法权益受损害的范围与程度，但法律另有规定的除外；
（三）加害行为同损害间有因果关系，但法律另有规定的除外。
[说明]
请求方侵权请求权成立的基础是侵权行为成立的事实。
本人侵权行为是侵权行为中最主要、最典型的类型。
典型的一般侵权行为的构成要件包括：
（1）责任能力；
（2）加害行为；（3）加害行为违法；（4）有损害；（5）行为与损害间存在因果关系；（6）具可归责意识状态（过错）。
鉴于本人侵权行为的归责原则是过错责任，故原则上，就上述六部分要件事实之举证责任，均应由请求方负担。
在具体适用构成要件时，法官应当首先查明将对其他要件产生实质影响的构成要件。
合理的构成要件查明顺序为：
责任能力、违法性的加害行为、损害、因果关系、意识状态。
第十条（主张相对方对他人加害行为承担民事责任的举证责任）
请求方主张赔偿义务人对他人加害行为承担民事责任的，应举证证明：
（一）赔偿义务人与他人之间存在法律规定的特定关系；
（二）他人存在违法的加害行为，但该加害行为系消极行为的除外；
（三）请求方的合法权益受损害的范围与程度，但法律另有规定的除外；
（四）加害行为同损害间有因果关系。
[说明]
对他人损害行为责任又称代负责任、替代责任等。
就我国现行侵权法规范而言，主要是无民事行为能力或限制民事行为能力的监护人对被监护人加害行为的责任（《民法通则》第133条）。
国家机关对其工作人员在执行职务中造成他人损害的责任以及雇主对雇员在执行雇佣事务中造成他人损害的责任，实际上是一种自己责任，不属于为他人承担责任的情况。
即雇员从事的工作行为，直接即被视为雇主的行为。
比如，公司作为虚拟的“人”，其行为只能通过其员工的行为体现出来。
因此，其“行为”也必然只能通过个人行为来体现。
按照民法过错责任和自己责任的原理，一般情况下民事主体只对自己实施的加害行为承担责任。
但是为了保护受害人的利益，现行侵权法确认特定民事主体在一定情况下对他人造成的损害承担责任。
关联法规：
第十一条（因物造成的损害而主张承担民事责任的举证责任）
请求方主张赔偿义务人对物造成的损害承担民事责任的，应举证证明：
（一）赔偿义务人与物之间存在法律规定的特定关系；
（二）损害是因前项所指之物造成；
（三）请求方的合法权益受损害的范围与程度，但法律另有规定的除外；
（四）损害同物的危险或缺陷的实现间有因果关系。
[说明]
侵权法除了调整他人造成的损害之赔偿关系外，还调整物造成损害时赔偿义务人与受害人之间的关系。
有关的规则在罗马法中就已经出现。
规定所有者、占有者、管束者、保养者等对若干物造成的损害承担民事责任，是近现代民法的通例。
做出这样的规定，目的在于保护受害人的利益。
就我国现行侵权法规范而言，对物造成的损害责任的范围目前包括：
1、产品质量（民法通则第122条）；2、高度危险作业（民法通则第123条）；3、环境污染（民法通则第124条）；4、施工场所（民法通则第125条）；5、建筑物及建筑物上的搁置物、悬挂物、其它设施（民法通则第126条）；6、饲养动物（民法通则第127条）等。
第122条）；2、高度危险作业（民法通则第122条）；2、高度危险作业（民法通则第123条）；3、环境污染（民法通则第124条）；4、施工场所（民法通则第125条）；5、建筑物及建筑物上的搁置物、悬挂物、其它设施（民法通则第126条）；6、饲养动物（民法通则第127条）等。
第123条）；3、环境污染（民法通则第124条）；4、施工场所（民法通则第125条）；5、建筑物及建筑物上的搁置物、悬挂物、其它设施（民法通则第126条）；6、饲养动物（民法通则第127条）等。
第123条）；3、环境污染（民法通则第122条）；2、高度危险作业（民法通则第123条）；3、环境污染（民法通则第124条）；4、施工场所（民法通则第125条）；5、建筑物及建筑物上的搁置物、悬挂物、其它设施（民法通则第126条）；6、饲养动物（民法通则第127条）等。
第123条）；3、环境污染（民法通则第124条）；4、施工场所（民法通则第125条）；5、建筑物及建筑物上的搁置物、悬挂物、其它设施（民法通则第126条）；6、饲养动物（民法通则第127条）等。
第124条）；4、施工场所（民法通则第125条）；5、建筑物及建筑物上的搁置物、悬挂物、其它设施（民法通则第126条）；6、饲养动物（民法通则第127条）等。
第124条）；4、施工场所（民法通则第122条）；2、高度危险作业（民法通则第123条）；3、环境污染（民法通则第124条）；4、施工场所（民法通则第125条）；5、建筑物及建筑物上的搁置物、悬挂物、其它设施（民法通则第126条）；6、饲养动物（民法通则第127条）等。
第123条）；3、环境污染（民法通则第124条）；4、施工场所（民法通则第125条）；5、建筑物及建筑物上的搁置物、悬挂物、其它设施（民法通则第126条）；6、饲养动物（民法通则第127条）等。
第124条）；4、施工场所（民法通则第125条）；5、建筑物及建筑物上的搁置物、悬挂物、其它设施（民法通则第126条）；6、饲养动物（民法通则第127条）等。
第125条）；5、建筑物及建筑物上的搁置物、悬挂物、其它设施（民法通则第126条）；6、饲养动物（民法通则第127条）等。
第125条）；5、建筑物及建筑物上的搁置物、悬挂物、其它设施（民法通则第122条）；2、高度危险作业（民法通则第123条）；3、环境污染（民法通则第124条）；4、施工场所（民法通则第125条）；5、建筑物及建筑物上的搁置物、悬挂物、其它设施（民法通则第126条）；6、饲养动物（民法通则第127条）等。
第123条）；3、环境污染（民法通则第124条）；4、施工场所（民法通则第125条）；5、建筑物及建筑物上的搁置物、悬挂物、其它设施（民法通则第126条）；6、饲养动物（民法通则第127条）等。
第124条）；4、施工场所（民法通则第125条）；5、建筑物及建筑物上的搁置物、悬挂物、其它设施（民法通则第126条）；6、饲养动物（民法通则第127条）等。
第125条）；5、建筑物及建筑物上的搁置物、悬挂物、其它设施（民法通则第126条）；6、饲养动物（民法通则第127条）等。
第126条）；6、饲养动物（民法通则第127条）等。
第126条）；6、饲养动物（民法通则第122条）；2、高度危险作业（民法通则第123条）；3、环境污染（民法通则第124条）；4、施工场所（民法通则第125条）；5、建筑物及建筑物上的搁置物、悬挂物、其它设施（民法通则第126条）；6、饲养动物（民法通则第127条）等。
第123条）；3、环境污染（民法通则第124条）；4、施工场所（民法通则第125条）；5、建筑物及建筑物上的搁置物、悬挂物、其它设施（民法通则第126条）；6、饲养动物（民法通则第127条）等。
第124条）；4、施工场所（民法通则第125条）；5、建筑物及建筑物上的搁置物、悬挂物、其它设施（民法通则第126条）；6、饲养动物（民法通则第127条）等。
第125条）；5、建筑物及建筑物上的搁置物、悬挂物、其它设施（民法通则第126条）；6、饲养动物（民法通则第127条）等。
第126条）；6、饲养动物（民法通则第127条）等。
第127条）等。
关联法规：
第十二条（加害行为违法性的推定）
人民法院经审查当事人提供的证据，能够确认请求方主张的损害其合法权益的加害行为已成立的，可先推定该加害行为具有违法性。
[说明]
法律对民事权利的界定，就侵权法而言，同时起着两种不同的作用。
积极而言，权利是法律对权利的内容及其效力进行界定；消极而言，界定权利之法律实质包含了禁止一般人之侵害内涵。
至于法益，本系保护他人之法律，即包括禁止侵害之内涵。
故侵害权益，即系违反权益的不可侵之义务，而构成违反法律禁止规定的违法。
因此，加害行为侵害他人合法权利的，除有阻却违法事由存在外，人民法院可直接推定加害行为具有违法性。
实践中应当注意以下两点：
（1）违法性，是指加害行为而非加害结果。
（2）加害行为侵害合法权益可以直接被推定为不法，这是一般原则；在存在违法阻却事由的场合，例外地不为违法。
故从行为意义上的举证责任分配来分析，请求方应首先证明存在加害权益行为之事实（表见证明），进而由法官推定违法；被告则应就违法阻却事由负举证责任。
第十三条（主张存在违法阻却事由的举证责任）
赔偿义务人主张存在阻却违法性的事由，否认加害行为违法性的，应举证证明存在阻却违法事由的要件事实。
[说明]
侵害他人权益的行为原则上可推定其违法性，但法律规定某些可阻却其违法性的事由，其法律效果在于抗辩加害行为之违法性。
违法阻却事由一般包括正当防卫、紧急避险、不可抗力、第三人过错、受害人同意与自愿承受危险等。
但是，违法性阻却事由并不等于免责事由，阻却了违法性也不当然意味着不需要承担责任。
如根据民法通则关于公平责任的规定，即使当事人都没有过错的，也要各自承担部分责任。
依现行侵权法规定，正当防卫、紧急避险和不可抗力在民法通则中已经有明确规定。
司法实务中，将受害人同意与自愿承受危险作为抗辩事由一般没有争议，如：
医疗行为。
需要注意的是受害人同意的内容不得违反法律、社会公共利益和社会公德，否则不发生免除加害人民事责任的效果。
关联法规：
第十四条（损害存在的举证责任）
请求方主张存在财产损害的，应举证证明存在财产损害的要件事实。
请求方主张存在非财产损害的，应举证证明存在非财产损害的要件事实。
可由人民法院直接推定的除外。
请求方主张存在现实威胁的，应提供证据证明其合法权益受到现实威胁的要件事实。
[说明]
损害是指因他人的加害行为或者物的内在危险或缺陷之实现而遭受的人身或财产方面的不利后果。
损害亦是区别侵权责任与无因管理和不当得利责任的重要标志。
一般而言，请求方应当对财产损害的范围、程度进行举证。
但是在请求方主张一些特别的非财产损害存在的场合，法官应直接确认所谓的“行为诉因”，主要是侵害人格权尤其是侵害名誉权、姓名权、肖像权、人身自由权和隐私等人格利益的案件中，法律当然认定“名义上的损害”存在，无须举证。
还应注意，从更广泛的意义上看，损害也可以包括现实威胁。
所谓现实威胁，是指权利人的人身或财产直接面临的遭受损失的威胁。
在此情况下，损失虽然尚未发生，但已具有现实可能性，随时可能发生。
因此，受到现实威胁的人可以请求停止侵害、消除危险、排除妨害。
第十五条（推定存在的因果关系）
法律规定的应由赔偿义务人证明因果关系不存在的，赔偿义务人如不能举证以否认因果关系的存在，人民法院可推定因果关系存在。
[说明]
本人实施一定行为造成他人损害的，本人的加害行为应当是损害发生的原因；即使是对他人的行为或者物造成的损害承担民事责任，请求方也应当证明他人的行为是损害发生的原因或者物的内在危险（缺陷）的实现是损害发生的原因。
因果关系通常应当由受害人进行举证和证明，但是法律规定要求行为人就其行为（如共同危险行为，医疗行为，环境污染等）与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任，如果被告不能证明因果关系不存在，法官则应推定因果关系存在。
对于不作为行为与损害之间的因果关系证明，受害人只要证明盖然性即可。
第十六条（符合法律规定的责任方式）
请求方主张赔偿义务人按照特定方式承担侵权责任的，该责任方式应当符合法律规定。
[说明]
民法通则规定了赔偿损失等民事责任方式。
侵权法作为责任法，一般被视为处理已经发生的损害的消极规范，在损害为现实威胁的场合还具有积极预防功能。
随着侵权法理论的发展，进一步认为侵权行为法除了具有补充功能外，还有分散损失与平衡社会利益的功能，教育、惩戒以及预防损害发生、防治损害扩大的功能。
法律规定的侵权民事责任即是追求上述法律价值的结果。
民法通则已对侵权的民事责任作出了具体规定，请求方只能请求人民法院适用有明确规定的方式，不得在规定的方式之外主张其它的责任形式。
比如，在名誉权受到侵害的情况下，受害人也不能要求加害人用张贴“大字报”的形式，向其赔礼道歉等。
即使加害人是采用张贴大字报的形式侵害其名誉的，也同样如此。
关联法规：
第十七条（判断侵权责任范围的因果关系与适用具体责任方式的一般方法）
人民法院应运用法规意旨理论，在民事法律的基本原则和司法政策指导下，考虑案件的侵权行为构成、抗辩事由，并依据责任适用方式所要求的要件事实，对侵权责任范围
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