拉兹的法律实证主义与及其与德沃金之论战.docx
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拉兹的法律实证主义与及其与德沃金之论战
拉兹的法律实证主义与及其与德沃金之论战
一、排他性法律实证主义
19世纪后期，掀起的科学主义浪潮参透进人文社会科学的每个角落。
实证主义哲学的创始人孔德提出“法学如果想要得到科学的尊严，本应从实证之物，而非以抽权威或者象思辨论据出发。
”从狭义上讲，实证主义法学强调的是实在法，即国家制定的法。
这派法学的特征是:
区别“实际上是这样的法”和“应当是这样的法”，即区别实在法与正义法或理想法，它申明自己只研究实在法，着重分析实在法的结构和概念；根据逻辑推理来确定可适用的法；认为法与道德无关或至少二者没有必然的联系。
20世纪，哈特是法律实证主义的领军人物，关于法律与道德的关系，哈特与德沃金以一场“世纪论战”将法律实证主义的关注焦点推向高潮。
英美法律实证主义经过这场论战一分为二成排他性法律实证主义与包容性法律实证主义。
其中排他性法律实证主义以拉兹为代表，拉兹由权威概念引申出渊源命题，坚持了彻底的法律实证主义立场，这种立场被称为排他性法律实证主义。
在拉兹看来，排他性法律实证主义不仅是法律实证主义的正确解释，更是法学观点。
就连拉兹的强劲对手德沃金也认为，排他性法律实证主义是优秀的。
德沃金将以下方面视为所有实证主义者共同具有的理论要素:
一套有效的法律规则是特定法律规定的完全形式，因此一旦此类规则无法明确地处理某个案件，那么这个案件就无法加以决定。
二、社会事实命题
排他性法律实证主义这在与德沃金的批判进行辩护的过程中发展出了“社会事实命题”。
它人为有效的法律事实的借鉴是一个社会事实的问题，，即在法律实证主义者看来，法律事实上是社会的产物，法律规范与非法律规范的区别在于前者参考了社会事实，相关社会事实的发生是解释法律体系最终存在的最终理由。
尽管法律实证主义者都主张法律有效性是一个社会事实问题，但是不同的法律实证主义者对于鉴别有效法律之社会事实的特征有不同的理解。
哈特在他的《法律的概念》一书中提出，“命令论”主要的实物在于，忽略了授予权利的法律，授予权利的规则是“法律对社会生活最大的贡献。
”哈特认为，在一个法律体系健全的社会中，不仅存在课予义务的触及规则，而且授予权利的的次级规则，“法律是初级规则与次级规则的结合”。
哈特区分了三种足以使得初级规则的体质转化为健全的法律体系的次级规则。
它们分别是承认规则、变更规则和裁判规则。
哈特认为，承认规则是鉴别一切法律有效性法律规则的终级标准哈特不仅认为法律体系存在的基础是承认规则的存在，而且规定了承认规则存在的社会条件，进一步说，也就是社会法律体系的存在必须具备两个条件：
（1）是符合法律体系存在的中级标准而有效的行为规则；
（2）是这个法律体系当中提供效力标准的承认规则，加以变更规则与裁判规则，作为衡量行为的公共标准。
在拉兹看来,与实证主义相关的主要理论争议存在于三个主要领域:
法律的鉴别问题、法律之道德价值问题。
它们又分别引出实证主义的三个命题：
（1）社会命题,即法律是什么和法律不是什么是一个社会事实问题；
（2）道德命题,即法律的道德价值或者道德美德。
仅仅是与法律的内容或其应用之社会存在着偶然性的关系。
其中,社会命题是处于核心地位的,因为它关系到“实证主义”这个名称的有效性本身，即法律是人类活动创造出来的产物。
理解社会命题的内涵,必须以对其内容的进一步限定为条件:
其一,社会命题强调法律体系的鉴别标准无需求助于道德论证。
其二,这并不表示不存在由其引起的价值或者道义性结论，它只是坚持将法律的描述从其评价中分离出去的观点。
其三，我们是借助这个工具进一步理解社会及其制度形态。
拉兹认为，法律存在的内容及其鉴别不是诉诸于道德，那这个法律就拥有社会渊源。
法律渊源不是单一的行为（立法），而是多种社会事实的总和——社会生活复杂规范的体系，如宗教，政体，政治，部落......是法律体系所属的社会生活形态。
其核心观念：
法律的存在和内容是一种社会事实，该社会事实无须诉诸道德论证。
法律渊源中的明示与暗示，都具有法律约束力。
“社会事实命题”——法律的本质是一种社会规则遭到了德沃金的强烈批判。
一方面，德沃金在《认真对待权利》一书中指出，法律本质与其说是一种社会规则，倒不如说是一种社会规范。
因为“法律本质上是一种社会规则”，在德沃金看来，义务规则产生的条件并非以社会实践的存在为前提，而是以其背后的评价理由为成立条件。
另一方面，德沃金认为，承认规则无法理解法律规则的有效性。
承认规则不能鉴别法律原则，因为对法律原则的判断必须诉诸于道德原则，但是这是前者所不能容纳的。
二是承认规则的确定性使其无法解决关于什么是法律的问题中可能出现的一切问题。
在德沃金看来，用来检测法律的标准是不存在的，因为这个标准涉及复杂的法律与道德论证，以至于不法将其简化为一个固定不变的标准。
德沃金关于“法律的本质是一个社会规则”的质疑，使得法律实证主义内部产生分化，它表现在其分化成了“强社会事实命题”与“弱社会事实命题”，这种差异几种体现在排他性法律实证主义与包容性法律实证主义对社会事实命题的不同表述中。
排他性法律实证主义者坚持社会事实命题，认为任何规范义务的存在必然同时假定同时相对应社会规则的存在；包容性法律实证主义者则认为任何义务规范的主张只是假定的一个社会规则的存在，此时道德合理性决定了它们的有效性。
与弱社会事实相对应的强社会事实是以拉兹为主要代表的排他性法律实证主义在社会事实命题上的态度。
拉兹之所以要在弱的社会命题中加入来源这一要素,其目的在于否认由弱社会命题引起的法律之鉴别建立在道德论证基础上的理论后果。
由于道德论证的排除主要借助于来源这个要素,因此拉兹将强社会命题直接称为
“来源命题”。
拉兹坚持法律规则的有效性是一个社会渊源的命题。
其中包含两层含义：
一是，有效性法律的存在取决于它是否有恰当的来源——立法、判决或社会习惯，这些都是单纯的社会事实问题，无须诉诸于道德的考量因素。
二是，有效法律的内容仅依赖于人类行动的事实，这些人类行动不需要诉诸于道德因素。
但是我们不可以由此否定了立法和司法审判过程当中对道德因素的考量。
《法律的权威》中，拉兹对于法律审判，写道：
“法官不必否认道德的重要性，它们有时为违法行为辩解，但却不是法律上的借口和理由......法官主张人们应当放弃相抵触的考量因素，无论它们多么重要。
”换句话说，法律要求其规则和判决具有权威性，即法律拥有它所主张的正当性权威。
那么“社会事实命题”有何意义呢？
社会事实命题即社会渊源论回答了法律有效性的相关问题。
即法律是什么，然而，在这个问题上，法理学的学者们通常陷入一场无休无止的论战中。
对于法律有效性是什么，法律实证主义对此最出了表述，他们关注实际存在的法律，认为法律有效性实际上是一个社会事实的问题。
法律实证主义关于法律有效性的立论，与自然法以及法律现实主义不同。
首先，自然法论的基本观点是：
法律与道德之间有着必然的关联，法律在道德层面上是可接受的。
由此可见，道德有效性成为了法律有效性的必要条件。
如拉兹所说：
“自然法论者并没有提出具体“法律有效性”的观点，在他们那里。
“有效性”的概念仅指“道德有效性”。
这跟拉兹所认为的社会事实命题明显是不同的。
三、道德与法律相分离命题
法律与道德的关系是理解法律的本质问题，也是自然法与法律实证主义之间的争论焦点。
在学术史上实证主义曾经主张过许多不同的观点，这些观点围绕“法律怎样与道德的关系”相展开。
其实这两个问题是紧密相关的而“法律与道德之间存在必然关系”的主张正是自然法理论的一贯立场，这一点正是德沃金被视为当代自然法理论领军人物的主要原因。
法律怎样与道德相关取决于识别法律的那个判准自身的性质,是一个社会事实还是要诉诸道德论证就决定了法律与道德之间具有不同性质的关联。
法律实证主义的分离命题可以追溯到边沁，边沁发现长期以来，人们对于法律事实与法律价值的问题上的界限分辨不清。
因此，他主张严格区分道德和法律问题，并且主张对法律道德的批判应该建立在功利主义原则上。
法律实证主义的基本特征是坚持道德与法律在逻辑上可以加以区分，即分离命题。
在哈特与德沃金的论战中，提及相关法律与道德是否可以相分离也被称为，道德是否可以称为鉴别法律有效性的标准。
“安置命题”就是主张规则可以“安置”道德标准来辨别法律有效性原则。
法律实证主义者认为：
当且仅当一个规则满足道德要求时，他才是法律。
拉兹的排他性法律实证主义认为，法律的有效性来源于社会渊源。
不过拉兹是否认分离命题的，他认为法律的存在必然具有道德价值。
这一点可以在拉兹的《法律的权威》第十二篇中找到依据，
“法官不必否认道德理由的重要性，它们有时为违法行为做辩解，但却不是法律上的理由和借口。
”二者之间的必然联系是不可否认的。
法律实证主义并非建立在否定这种联系的基础之上。
换句话说，要理解好分离命题需要搞清楚两个问题。
分离命题指的是法律与价值的分离，而非法律与道德的分离。
他的真实意思是，一旦适当的社会事实得以确立，那么现存法律必须要以此为现存条件，超越社会事实的任何考量因素，都不能决定有效法律的存在及其内容。
法律实证主义者的表述是：
当切仅当一个规范满足道德要求时，它才是法律。
法官在承认规则下有义务根据道德要求来评价公众行动。
根据法律要求，公众必须要根据道德要求来行为。
以拉兹为代表的排他性法律实证主义者否认了“安置命题”，认为有效的法律仅仅是一个社会渊源的问题。
也就是说，即使道德的原则是法律，也不是根据其内容，而是根据社会渊源来决定的。
拉兹通过区分有约束力的规则和有效规则，来坚持道德与法律相分离的观点，他认为，对法官有约束力的规则并不等于有效法律规则。
例如，在法官进行司法审判时会考虑道德因素，但它并不是法律体系的组成部分。
当犯罪人在强烈的道德驱使下实施犯罪，服从法律的义务并没有被违背，即使他的行为让他违反法律并且获罪。
举个例子，当一个患有疾病的人无法通过国家明令售卖的药品中找到能治好他的药，这是他可以通过国家未通过的违禁品中得到治好病的药。
这时，他就面临一个抉择，是遵守法律让自己默默死去，还是通过非法途径获得国家未经授予的药来只好自己的病。
当他选择了后者，他在义务上并没有违背法律要求，而他的行为已经违反了法律。
由此得出，法律具有排他性，绝对性，法律是排除了道德因素的。
尽管如此，拉兹并没有完全排除道德在社会行为中所起到的一定作用。
拉兹在本节开篇第一句：
“我们并没有否认某些人拥有服从法律的道德理由。
”他阐述了几位哲学家的观点：
每一个置身于国家之中的人都必须要遵守法律，即使对恶法来说，不服从法律，就树立了一个使那些其没有分辨能力、缺乏正确价值判断、有可能违反良法或恶法的人不服从法律的“榜样”。
拉兹承认，这是一个非常重要的观点。
遵守法律的氛围依赖于个人行为的累积，即便这种影响的程度非常微弱。
但是，它很难形成服从法律的一般性义务的充分条件。
最终拉兹回到排他性法律实证主义的角度上，法律有两种实现其功能的基本法律技术：
1、制定制裁，提供服从的理由。
2、以公共的方式标识出组织化社会所规定的标准（关于机关或机构的规定）。
当法律的两种社会技术被尊重被使用，就可以判断这个法律是有用的、重要的；这个法律体系是善良的、完美的（同时也恰当加强了道德价值的可能性和利益的保护），但我们也可以否认存在服从法律的义务。
其目的不过是,一方面强调描述与判断之间的区别,进而支持分离命题；另一方面,则是强调道德价值仍然会对法律理论有所影响,但是这种影响必须以能够以与法律理论相和谐的方式释放出来。
德沃金通过论证法律与道德之间存在某些必然关联而表明分离命题是错误的，即法律与道德在所有层面的关系上都不是必然联系的,于是通过论证它们二者之间存在某些必然联系就可以推翻分离命题。
第一,法律与道德也许能够在许多不同的层面上必然关联或不必然关联,即关联或不关联指向的对象是多样的,但其中识别法律的那个判准也许是最重要的,因为这涉及到什么是法律,什么不是法律,即法律身份的确定问题。
这一判准还涉及到两个关系到实证主义性质的问题,一是判准的存在是事实的存在还是价值的存在;二是这个判准的内容能否包含道德论证。
前者涉及到社会事实命题,后者涉及到分离命题。
四、德沃金的自由裁量理论
在法律与道德的关系上，德沃金的自由裁量理论可以提供话语。
法律与道德的关系上是“可能的”“分离”。
德沃金子现实生活中发现道德与法律“可能的”“包容”。
按照德沃金的理解,自由裁量权不仅是一个法律上的概念,也是一个在生活中大量使用的概念,人们通常在较弱的意义上使用自由裁量权；以及在较强的意义上行使自由裁量权。
例如,当我们说法官可以不受既定法律的约束,自行创制新法意义上的自由裁量权就是强烈意义上的自由裁量权。
德沃金认为实证主义法学的这种强自由裁量论立场是与日常法律实践不相符合的:
即使是在没有可以清楚应用的法律规则的最疑难案件中,律师也不会要求通过创制新法来裁断相关的问题。
对于德沃金的批评,法律实证主义者坚决反对。
拉兹指出:
在制定法律的过程中,法官时常受制于施加于其权力之上的具体法律限制条件,并且要像立法者那样行为。
德沃金对于实证主义法学司法自由裁量论所做的另一项批评,就更进了一步,他指责这种强自由裁量论会引致一种不民主、不公正的法官造法活动。
因为,法官通常不是通过民众选举产生的,而学者们通常认为,只有由民众选举产生的选民代表才能够拥有立法权力。
德沃金的另外一个批评是认为司法造法会违反形式正义,因为这是一种溯及既往的事后规定,而溯及既往的立法当然会被视为是不正义的。
但是,需要明确一点:
溯及既往的立法之所以是不正义的,是因为这违反了法律应该为行为人的行为提供指引,行为人能够基于对法律规定的认知,对自己的行为结果产生一个合理的预期。
也就是说,行为的法律后果应该能够按照行为当时已经存在并被其知晓的法律来决定。
但德沃金的这个批评与自由裁量权适用的疑难案件没有关联，因为存在法律漏洞，在案件的裁断中，没有可以适用的法律规定。
那么在行为人行为的当时也就没有可供其知晓的法律规定可以使行为人产生正当的预期。
与之相对照,排他性实证主义否认一个法律体系能够包容法律效力判准上的某种道德约束。
以拉兹为代表的排他性实证主义者赞成法律效力渊源论观点。
根据渊源论,法律的存在及其内容总是能够通过参照各种社会事实性的法律渊源
———既包括各种法律，和相关的解释性材料。
排他性实证主义的观点似乎很难与现实生活中既有法律体系中的道德性约束相符合。
就表面形式而言,这些修正案看起来有助于解释道德标准的确可以是法律效力判准的组成部分。
但排他性实证主义者认为,这些修正案能够要求法官们在某些情形下考虑道德标准上的要求，但是却并不能包容这些道德要求于法律效力判准中。
当一名法官在决定一个案子需要参照各种道德上的考量时,他必然是在某个问题上创造了新的法律———即使是在法律指引下去考虑像某些情况下的道德上要求时也是如此。
综上所述，拉兹与德沃金的论战主要在理论方面有很大的突破。
由渊源命题引申出的彻底的排他性法律实证主义立场。
拉兹通过裁量命题进一步支持其渊源命题。
按照德沃金的法律的建构性阐释观点,在敌法裁判中，法官依法行使自由裁量权践行裁判。
经由自由裁量论,以德沃金为重要代表的自然法学与包容性实证主义法学从另外一个视角展示了其在法律与道德关系问题上的不同理论分野。
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