刑法总论二.docx

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刑法总论二

刑法总论二

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（可能发生+希望发生）

间接故意，明知自己的行为会发生危害社会的结果，放任这种结果发生的主观心理态度，间接故意有三种形式：

1、行为人追求某一犯罪目的而放任了另一危害结果的发生；2、行为人追求一个非犯罪目的而放任某种危害结果的发生；3、突发性犯罪，不计后果，放任严重危害结果的发生

【分析】

5、本案的定性问题

【案情】被告人耿某与同组女村民江某有通奸关系。

一天，耿某见其丈夫赶集，遂窜至江家欲与江发生两性关系。

江念及家庭便严词拒绝。

耿某遂强行对江某实施卡脖子、脱裤子及语言威胁等手段，欲行强奸。

在挣扎搏斗过程中，江某通过窗子向在她家南边约25米远处田地锄菜的另一村民李某求救。

李详装不知，江某便大骂李某是“畜牲”、“不是人养的”，并对李母辱骂，随后，李某从田地赶到江某家。

责问江某为何骂人，并打江某两个耳光，江某说：

“耿某要强奸我，你不来救我你是个畜生！

”并打了李某两个耳光。

李某恼羞成怒，遂对耿某说：

“你睡她，我替你在门外看着，他丈夫赶集回来还早呢！

随后李某即离开江家（并未替耿某望风）。

”耿某仍采取暴力手段欲行强奸，江继续呼喊挣扎至被告人耿某强奸未遂。

【问题】耿某的行为如何定性？

【提示】对于李某的行为如何定性，有三种意见：

1、李某构成强奸从犯；2、李某的行为构成教唆犯；3、李某既不构成从犯，也不构成教唆犯。

【分析】

6、抢劫欠条的认定问题

【案情】某个体户李某从甲公司购进服装若干，贷款合计8万余元。

因李某当时资金周转困难，于是与甲公司商定于当年6月前一次付清全部货款，李某特为此出具了非常正规的欠条。

本以为看准了眼，赚一笔，按时归还，但没想到看走了眼，服装消费者不认，卖得不好，经营一直不顺，一直到6月份，该还债了，可李某早已赔到姥姥家，根本无法兑现付款承诺，李又气又急，也有点怨甲公司，情急之中，想出“挺而走险”的一招：

抢回欠条，使对方无据索款。

7月的一天，李某约请甲公司经理至其办公室商量还款事宜，并要求其带上欠条原件。

甲公司经理如约而至，双方商谈过程中，李某想尽办法索要欠条未果，最终干脆动手将甲公司经理打伤（轻微伤），并从其口袋中抢走了欠条。

李某踏实了，认为最多自己承担刑事责任，判一年也比赔8万强，唯一的证据已经没有了，但他没想到事发后，甲公司经理向派出所报了案，而且最要命的是甲公司留了后手。

【问题】李某的行为应如何定性？

【提示】侵犯财产罪的客体是公司财产所有权问题，欠条是什么？

只是债权的凭证。

【分析】

7、犯罪过失中注意能力的判定

案情

2003年下半年，被告人白某与湖北某市的个体经营者张某做生意，张某欠下白某的货款6000余元。

白某向张某多次讨要未成，遂起意扣押人质索要欠款。

2005年1月19日，白某邀约了被告人于某、高某等五人（后四名犯罪嫌疑人在逃），携带手铐，租乘个体出租车从某县开往某市。

途中，白某买了舒乐安定片一盒。

1月21日下午白某等人到达某市。

白某先到张某家去要钱又未果，即于当晚8时许将张某骗出，与同伙将张某挟持到出租车上，沿107国道朝回开。

途中，张某极力反抗、呼喊。

白某与同伙对张某进行了殴打，于某用酒瓶打了张某头部一下，高某等人用手铐铐住张某的双手。

张某继续呼喊，于某又迫使张某吞服舒乐安定9片，并用毛巾将其嘴堵住。

嗣后，见张某没有动弹，白某、于某即对张某进行人工呼吸，感觉张某仍无呼吸反映和心脏、脉搏跳动，就认为张某已经死亡。

遂将车从107国道岔入另一条公路，驶到某村路段，将张某抬入一涵洞内的泥水中，后驱车逃离现场。

三日后，张某被人发现死于涵洞中。

经法医鉴定：

死者张某尸体上虽有较多的损伤，且头面部的创伤较重，但这些创伤均不足以导致张某立即死亡。

而在死者呼吸道内有泥沙阻塞呼吸道。

故鉴定结论为：

死者张某系生前被泥沙阻塞呼吸道导致窒息而死亡。

问题

在本案的处理过程中，大家一致认为，白某、于某两被告人的行为不构成故意杀人罪，但对两被告人采用暴力非法拘禁被害人并将被害人放入涵洞的泥水中导致其死亡的行为如何定性存在意见分歧。

主要有三种观点：

第一种观点认为，对两被告人的行为应定故意伤害（致人死亡）罪与非法拘禁罪实行并罚。

主要理由为，虽说非法拘禁罪的行为特征中包含了使用暴力，但其暴力程度有一定的限制，超过了一定的限制，其暴力行为就单独构成故意伤害罪或故意杀人罪，应与非法拘禁罪实行并罚。

本案被告人对被害人实施的暴力已经超过了非法拘禁罪中所允许的范围，并造成了死亡后果，所以应定非法拘禁和故意伤害两个罪。

两被告人致被害人死亡的行为虽然是出于过失，但如果据此认定其行为构成过失杀人罪，则不能包容“抛尸”前的伤害行为。

将本案被告人前后行为连贯起来看，则符合故意伤害罪结果加重犯的特征，也就是说，后一过失行为是前一故意行为的持续，即被告人实施的故意伤害行为的结果又过失致被害人死亡，故应定故意伤害（致人死亡）罪而非过失杀人罪。

第二种观点认为，对两被告人的行为只应定非法拘禁（致人死亡）一个罪。

因为非法拘禁犯罪中就不排除使用暴力。

刑法（1979年刑法）第143条第2款明确规定了在非法拘禁中致人重伤、死亡的加重情节和量刑幅度。

除了出自直接故意的故意杀人以外，非法拘禁致人重伤、死亡的就应当定非法拘禁罪，按刑法（1979年刑法）第143条第2款的规定处罚。

最高人民检察院在1989年11月30日发布的《关于﹤人民检察院直接受理的侵犯公民民主权利人身权利和渎职案件立案标准的规定﹥中一些问题的说明》中指出：

“该条（刑法第143条）所说的‘非法拘禁致人死亡’，是指在非法拘禁进行过程中，由于暴力摧残或其他虐待，致使被害人当场死亡或经抢救无效死亡。

”本案被告人的暴力行为，始终是围绕着非法拘禁进行的，使用暴力的本意是为了制止被害人的反抗，达到非法拘禁的目的。

这种暴力是非法拘禁情节的组成部分，只是出于过失致被害人死亡，其行为构成非法拘禁罪的结果加重犯，只应定非法拘禁（致人死亡）一个罪，不宜另定其他罪。

第三种观点认为，对两被告人的行为应定过失杀人罪与非法拘禁罪实行并罚。

因为，如果被害人在“抛尸”前就已经死亡，则可按非法拘禁罪处罚，但事实上被害人在被“抛尸”前并没有死亡，这一情节就使被告人的行为过程产生性质不同的两个阶段：

第一个阶段，从将被害人挟持到车上至被告人发现其没有动弹并进行了抢救为止，包括被告人对被害人使用暴力的情节在内，属于非法拘禁阶段。

第二个阶段，被告人经过人工呼吸抢救后认为被害人已经死亡，起心“抛尸”，其行为性质又发生了变化。

这时的被告人见被害人已经“死了”，死了的人质再予扣押就无意义，反而成为一种累赘，为逃避罪责，便选择了“抛尸”。

但被告人认为被害人已经死亡，显然是错误的判断，最终因“抛尸”这一过失行为致使被害人死亡。

这一阶段从被告人主、客观两方面考虑，只能是过失杀人。

另外，由于被告人主观上没有伤害被害人身体的故意，他们实施暴力在于压制被害人的反抗，因而不能认定两被告人的行为构成了故意伤害罪。

从上述观点的介绍来看，大家的分歧主要在于：

第一，本案中两被告人使用的暴力是否单纯是为了伤害被害人；第二，本案两被告人“抛尸”的行为造成被害人死亡的结果，两被告人在“抛尸”时是否能够预见到这一结果的发生。

研讨

犯罪过失中注意能力判定标准的探讨

对于采用何种标准判定注意能力，理论上存在着较大的分歧。

主要有以下几种学说：

第一种观点是客观标准说。

认为判断行为人能不能预见，应以一般人的一般水平来衡量。

一般人在当时的情况下能预见这个行为会造成什么后果，行为人也就应当预见，如果一般人在当时不能预见，被告也就不应预见。

至于一般人的水平，则由审判人员依自己的社会经验来判断。

第二种观点是主观标准说。

认为判断能否预见，应以行为人本人的具体能力、水平以及当时的具体条件来判断。

具体说来就是，在当时的客观环境和条件下，根据行为人本人的年龄、健康发育状况、知识程度、工作经验、业务水平以及所担负的责任等条件来判断其能否预见。

第三种观点是主客观统一说，认为上述两说都有片面性，因此，解决这个问题要坚持主客观相统一的原则，即既要考虑到行为人的年龄、知识、智力、发育、工作经验以及所担负的职务、技术熟练程度，又要考虑行为人当时所处的具体环境和条件，将这两方面的情况综合地加以考虑，进行科学分析，作出符合行为人实际情况的判断。

第四种观点是主客观相统一但以主观标准为主说，也称折衷说。

认为原则上可以采取主客观相统一的标准，但同时指出，解决上述问题，具有决定意义的是主观标准。

因为，能不能预见，属于人的认识因素，而各个人的认识是不能脱离开各个人的具体情况的，所以我们不能提出过高的他无能力达到的标准来要求他，这样做比较切合实际。

8、犯罪过失中应当预见的对象

案情

民警某甲执行任务将一醉酒人某乙带回派出所。

行至一建筑工地混凝土搅拌机处时，乙抓住一女工的手说：

“大姐，救救我。

”甲认为乙要耍流氓，即喝令乙放开手，乙放开手后踉跄几步，靠在墙上喘息。

某甲上前用右手抓住其肩猛拉一把说：

“快跟我走！

”乙由于醉酒，自控能力减弱，又踉跄几步（约1.48米），摔倒后趴在搅拌机旁一滩水中（水是搅拌机流出的混凝土浆泥沙混合物，水深15公分，面积约10平方米）。

甲赶上前去拉住乙衣领喊他起来，这时有人喊水中有电，甲只好将手缩回。

当关电闸后将乙从水中拉出时，乙已经停止了呼吸。

经医生鉴定：

乙是由于水进入呼吸道窒息死亡。

问题

在本案的讨论中意见分歧较大：

一种意见认为，民警某甲抓住某乙肩膀猛拉一把让他快走，致使其摔倒在水中窒息死亡，民警某甲应当预见到自己的行为可能发生此种结果。

当时由于不谨慎，一时疏忽，发生了危害结果，因此，某甲构成了过失致人死亡罪。

另一种意见认为，某甲抓住某乙肩膀猛拉一把让他快走，当时并没有想到某乙会摔倒趴在十几公分深的水洼中而窒息死亡，对于这种情况根本无法预见，因而属意外事件，某甲的行为不构成犯罪。

本案中实际上涉及到我国刑法中对犯罪过失规定的“应当预见”的对象的理解问题，只有合理解决了这一问题，才能够科学地认定本案中某甲的行为的性质。

研讨：

应当预见的对象之探析

我国刑法理论通行认为，犯罪过失中应当预见的对象是指犯罪过失的行为人对自己的行为可能发生危害社会结果的认识①。

“至于危害社会结果的认识”的含义如何？

刑法对此未作规定，大多数刑法学者也未作论述。

只有少数学者对此进行了一定的探讨。

探讨中有两种不同的观点：

第一种观点为具体结果说，认为“危害社会的结果”只能在法律规定的范围内理解。

因为过失犯罪中的危害结果是构成要件，构成要件是由刑法规定的，故这里的危害社会的结果，只能是刑法分则对过失犯罪所规定的具体的犯罪结果

第二种观点为一般结果说，认为过失犯罪中对危害结果的预见，只要预见到一般的危害结果就足够了。

要求一定预见到某种具体危害结果是不现实的，也不符合刑法规定精神和同过失犯罪作斗争的需要