法律原则适用与程序制度保障以民事法为中心的分析.docx

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法律原则适用与程序制度保障以民事法为中心的分析

法律原则适用与程序制度保障——以民事法为中心的分析

近年来，随着社会生活领域各种基本规范的确立，我国法治建设的中心已逐步从“立法”转向“司法”与司法相关的话题也逐渐成为实务界和学界议论的热点。

“法律原则如何适用”即是其中的一个热门话题。

对此话题，学者们大多是从实体法出发，以构建法律原则的适用规则或适用方法为目的展开议论。

但笔者以为，法律原则区别于法律规则的地方在于内涵的抽象性、模糊性以及开放性，它无法像法律规则那样为法官提供解决纠纷所需要的、明确具体的实体评判准则，而只能委诸于法官的自由裁量。

法律原则适用困境问题不单单是实体法问题，而且与诉讼机制、司法程序制度有密切的关联。

从实体法出发，以构建法律原则的适用规则或适用方法的方式来解决法律原则适用的困境，其作用极为有限。

因为这些规则、方法如何适用，大多都指向了“法益衡量”、法官自由裁量，而“法益衡量”、法官自由裁量正是要解决的问题。

要破解法律原则适用困境，我们还需要向前再迈出一步，程序法规则或许是解决法律原则适用困境的可能途径。

笔者拟本此思路，略陈管见。

一

围绕法典编纂而形成的成文法、法典法、权利法，是以罗马法为渊流的大陆法系的特征。

近代以来的法典编纂活动建立在法国大革命的思想基础上，与此前的法典编纂活动有显著的不同。

大陆法系实质上是法国大革命时期的法典编纂思想、编纂技术，在世界各地的广为传播并被积被“摹仿”、“扬弃”之后形成的。

法国大革命时期的法典编纂不是对法国各地原有法律制度的简单汇编，而是一场在革命思想基础之上全新法律制度、全新社会秩序的构建。

一切人生而平等，人们对于财产、自由以及生命享有自然权利，政府的正当职责就是承认和保护这些权利以及确保人们相互间的平等权利。

政府应当由民选代表执掌等新型的关于人、社会、经济和国家的自然法思想观念（美国的《独立宣言》和法国的《人权宣言》则是这种观念的具体体现），是1789年法国革命的行为纲领。

被理性主义、乐观主义精神鼓舞着的法国革命者相信:

理性支配着人的一切活动，由无懈可击的自然法原则所产生的理性的新法和新体制必然消弥旧法和旧体制。

其进行法典编纂活动的目的就在于创立一个全新的法律秩序，以实现、巩固革命的成果。

由于绝对权力的专横、腐败，只有立法、行政和司法权力的分立、制衡，才可以建立合理的民主政府，保护和实现人们的权利;由于立法机关是唯一由直接选举产生的代议制政府部门，只有它才能反映人民的意志，只有它才能创制法律。

基于此，政府权力严格分立和立法中心主义就成为其法典编纂的政治、思想基础，也是其全新的法律秩序的基本框架。

政府权力严格分立和立法中心主义意味着:

只有直接选举产生的立法机关有权制定法律，国家内部的任何个人和团体都不能创制法律;尽管个人之间可以通过契约来对双方进行约束，团体可以采用有效的规章来调整其成员之间的关系，但是他们都没有立法权，他们的这些活动被认为是私人活动，他们只有在得到国家承认并保护其实施时，才具有法律效力。

也就是说，只有立法机关制定编纂的成文法才是法律，契约、团体规章、习惯“法”等，尤其是司法判例都不是法律。

——正如罗伯斯比尔所说的，“法院判例”一语必须从我们的用语中抹去;在有宪法和立法的国家中，不容有判例这种法律以外的东西厂［1］。

在大陆法系的法律体系里，立法机关及其制定编纂的成文法规范处于中心地位，成文法既是人们的行为规范，预先对人们之间利益关系做了分配，为人们提供了行为时应该遵循的准则;也是发动司法裁判程序，请求国家机关保护自己利益的根据;它还是司法机关裁判当事人利益状况的标准，控制法官裁量权的重要工具。

司法机关、司法裁判处于辅助性地位，实现立法者设计、规范的社会生活关系的目的，实现成文法赋予当事人的权利是其目的。

成文法规范在诉讼发生以前发挥着社会规范的功能，当事人之所以提起诉讼，就是认为对方没有遵守成文法规范，侵害了自己的权利，法院裁判的对象就是当事人享有的权利—以法律规范为标准评判当事人提出的主张，查明其主张的权利是否存在?

权利状况如何?

并做出相应的裁决。

相应地，在这样的诉讼模式中，当事人必须是实体法上的权利义务人，当事人提出权利主张、对其主张承担证明责任都必须以成文法为根据，法官采信的、作为裁判根据的案件事实亦必须是经过成文法规范（准确地说，为其事实构成要件部分）事先勾画过的“法律事实”[2]。

在具体的裁判过程中，法官以忠实于立法机关制定、编纂的成文法为己任，不得“创造性”地解决纠纷，或者说，法官的作用仅限于根据条文的内容，选择可适用的法典规定，并阐明其确切含义。

“立法权与司法权严格分立的原则不允许法官对立法机关制定的法规中有缺陷、互相冲突或者不明确的地方进行解释。

这些总是留待立法者作权威性的解释。

”［3］“大陆法系审判过程所呈现出来的画面是一种典型的机械式活动的操作图。

法官酷似一种专业书记官，除了很特殊的案件外，他出席法庭仅是为解决各种争讼事实，从现存的法律规定中寻觅显而易见的法律后果。

他的作用也仅仅在于找到这个正确的法律条文，把条款与事实联系起来，从法律条款与事实的结合中会自动产生解决办法，法官赋予其法律意义。

于是，整个审判过程被框于学究式的形式逻辑的三段论式之中。

即:

成文法规是大前提，案件事实是小前提，案件的判决则是推论出的必然结果。

”［4］

以上关于大陆法系法律体制的描绘或者可以说是老生常谈。

笔者之所以还要就此进行罗列，是想在此基础上强调:

大陆法系的司法制度，尤其是司法程序是围绕成文法规则的适用构建的，成文法规则是大陆法系司法体制运转的关健。

公平合理地解决社会纠纷，保持社会生活良性地有序运作，或者说保持司法裁判的可预期性，满足人们对法律的合理期待，以便人们以法律为依据自主设计、安排自己的生活，是司法裁判、法律适用的基本目的或应该具有的功能。

由于司法机关（法官）在裁判过程中的特殊地位—裁判过程中除了立法者和法官的规范意志外，不存在任何第三方的意志，并且立法者的规范意志必须通过法官的裁判活动得以实施，因此，法律适用所存在的问题就可以表述为这样两个基本问题:

一是法官裁判所依据的裁判准则与当事人行为时所遵循的行为准则的契合问题，另一个是法官裁判权的控制问题。

英美法系主要通过司法程序制度解决这些问题，大陆法系所依靠的则是细致、填密的成文法规则。

在英美法系，当事人的行为准则和法官的裁判准则是“分离”的。

为当事人提供行为准则、分配权利义务的任务，主要由习惯法、社会习俗等来承担;作为法官裁判依据的裁判准则，则由法官在具体的裁判过程中“发现”。

至于法官在具体的裁判过程中“发现”的裁判准则与当事人行为时所依据的行为准则是否契合、法官能否在中立的立场上谨慎地行使裁判权（非悠意裁判）、法官所做出的司法裁决是否是正当的，如此等等，则是在“相同的情形同等对待，不同的情形区别对待”的基础上，由先例拘束原则、对抗式审判制度、陪审制度、法律问题与事实问题区分制度等一系列程序制度加以解决。

而在大陆法系的司法裁判运转机制的逻辑里，当事人的行为准则和法官的裁判准则始终是“统一”的，由代表民意的立法机关制定的成文法作为当事人的行为准则、法官的裁判准则，是控制法官裁量权的工具，具有足够的政治合法性基础。

在具体的裁判过程中，法官所要做的只是以非扩充性的演绎式三段论进行法律推理（论证）适用法律:

从整体有效的成文法规则中找到正确的法律条文，把法律条文与案件事实结合起来，依靠演绎推理的推论力即推理前提之间的逻辑必然性，自然而然地获得裁判结论。

由于演绎推理形式的非扩充性，法官裁判结论的正当性已经包含在成文法规则的合法性基础里，在构建司法制度时获得了证明。

①其司法程序不像普通法系的司法程序那样还要承担法律（裁判准则）发现、法官裁量权控制、裁封结论正当性的论证等诸多的任务，司法程序只要能够把法院的审判活动组织起来，使法院依据立法机关制定的成文法规则进行裁判就实现了其价值。

质言之，与司法裁判狭窄、机械、缺乏创造性—既不能立法、也不能进行宣布法规违反宪法的司法审查的功能相一致，大陆法系司法程序的内容、功能亦比较简陋、单一，没有独立的程序价值。

还必须指出的是，清楚、明确、直截了当的表达方式，具体、明确、完整的（规范）逻辑结构是成文法规则发挥前述功能所必不可少的以清楚、明确、直截了当的方式表述法律，可以使公民无需求教律师和法院就能读懂法律，知悉他们的权利和义务。

成文法规范必须具有其体、明确、完整的（规范）逻辑结构，即它必须包含事实构成要件和法律效果两部分，就人们在社会生活中可能发生的各种冲突情形作出清晰、完整的界定，并赋予相应的法律后果。

只有这样，才能使法律规范具有“可诉性”—对当事人而言，为其划定利益界限，设定权利义务，提供主张权利和进行抗辩的理由;对法官而言，为其提供裁判的标准和进行演绎式三段论法律推理的前提。

②

当然，大陆法系前述做法的另一个副产品，就是形成一个封闭、僵化的法律规范体系以及“白动售货机”式的司法裁判制度。

二

我们知道，所谓的立法就是“用规则将暂时的政治竞争结果加以确定的活动”。

法律规则从来都不可能消除全部的竞争。

立法者并没有足够的理性、足够的公平正义制定出真正完整、连贯、清晰的法律规则，为现在的、未来的社会生活做出良好恰当的规划，法官在解决社会纠纷的过程中总是要遇到无“法”可依，或者是无“良法”可依的情景。

立法者精心编纂的成文法典并不能清晰、准确、完整地传达立法者的规范旨意，成文法文本需要经过法官的解释以后才能适用于具体的个案纠纷处理。

以司法三段论的方式适用法律、处理纠纷，并不是单纯的“概念计算”式的逻辑推演过程，法官在确定作为推理前提的法律规范与案件事实以及在法律规范与案件事实之间建立“涵摄”关系时，不可避免地会通过各种管道渗人自己的意志，并在法律适用过程中以自己的意志修正立法者的规范意图。

在法的确定性和灵活性之间寻求恰当的平衡点，是人类法律实践的永恒命题。

对于以成文法规则为中心建构起来的大陆法系司法制度来说，如何在保证法的确定性的同时，克服成文法规则的僵硬、封闭，使其适应不断发展变化的社会生活，就成为一个极其重要的任务。

在法典中设立法律原则就是为了克服成文法规则体系的僵硬性、封闭性，使其保持灵活性。

法律基本原则正式在立法中的出现（指始于1907年制定的《瑞士民法典》），是人类社会进人20世纪以后的事情。

《瑞士民法典》第1条第2款规定:

如本法无相应规定时，法官应依据惯例;如无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规则裁判。

该法第2条规定:

任何人都必须诚实、信用地行使权利并履行之。

在民法典中规定法律基本原则（以及大量的一般条款、授权性条款等），“可能这是近代的立法者第一次用普遍的说法承认法官为他不可缺少的助手”困。

这首先意味着对立法者理性局限性的承认，表现为:

1.承认存在法律漏洞（笔者以为，大陆法系法学中所谓的法律漏洞，特指法律规则漏洞），法官可以借助这些规定，在裁判过程中将社会习俗、道德训诫、交易惯例、法理等其他社会规范引人制定法规则体系，以弥补成文法规则的不周延性。

2.承认已有的法概念、规则体系不再是完美无缺、封闭的法概

念、规则体系，而是类型化的、开放性的法概念、规则体系。

也就是说，法概念、法规则是以法律原则（法律价值、法律目的）为导向，舍弃不重要的特征而形成的。

所谓类型化的、开放性的法概念、规则，是指以特定法律原则为主导，以特征描述方法所形成的法概念、法规则，法概念、法规则所欲描述、规范的对象的特征，并没有被穷尽地列举，并且这些特征不是“涵摄，’（法律适用过程中，法官在事实构成要件即此时所谓的特征与案件事实之间建立联系的活动）时所必不可少、不可替代的特征。

3.承认以文字表达法律规则可能存在各种缺陷，或者是法律条文表达出来的意思与立法者的原意存在某种偏离，或者是对法概念、规则所欲描述、规范的对象的特征的表达过于抽象，或者是过于具体，如此等等曰。

其次，它意味着对司法过程中法官的自由裁量权的承认和授予，“在大陆法系的历史中，它第一次公然地把人的因素引人到司法过程中来，以补规则因素之不足”[８]。

法官的法律适用活动不再被看作是机械的、法律概念间的逻辑计算，而是包含法官前见、情感、偏好等受个性因素影响的、对于法律规范和案件事实的评价活动。

也就是说，无论是法律漏洞的弥补，还是类型化、开放性法律规则的适用，或者说对偏离（法律价值）立法者原意的法律规则的纠偏，对（事实构成要件）过于抽象的法律规则的“限缩”，对过于具体的法律规则的“扩张”，都需要法官运用自由裁量权弥补成文法规则的种种缺陷。

法官行使自由裁量权，就是以法律原则为基础，分别对个案之当事人的利益进行“法益”衡量，以准确把握冲突中当事人的（利益）权利义务状况，确定作为裁判基础的案件事实（法律事实）;对成文法规则进行解释，以准确地把握立法者的规范意图，确定适用于本案的法律规则;然后在法律规则与案件事实之间建立“涵摄”关系，做出恰当的裁判。

法律原则之所以是个案处理中确定案件事实、法律规则，并在已经确定的法律规则与案件事实之间建立“涵摄”关系的基础，是因为法律原则是人类社会长期历史生活所积累的生活准则。

从大陆法系立法技术的视角观察，所谓的法律规则只不过是立法者结合典型的社会生活关系类型对法律原则进行具体化、类型化以后形成的产物。

前述的成文法规则的种种缺陷都是立法者受人类理性的局限性的影响，在进行法律原则具体化、类型化的作业过程中所不可避免的。

例如.因计划不周，或者有意识地不作规划而交由司法者处理，从而形成（自开始即存在的）法律漏洞;因立法者的具体化、类型化活动（即立法活动）是在特定时空、文化传统条件下对于当时社会生活现实、法律原则的认识和把握的基础上进行的，所形成的法律规则只不过是对冲突利益的一种暂时性的解决方案，而不可能一劳永逸地完全解决全部纷争，从而有可能形成新的（嗣后的）法律漏洞;因立法者用以描述社会生活关系的特征选取不当而可能造成所选取的特征即法律规范的事实构成要件，要么过度抽象，要么过度具体。

如此等等。

质言之，将法律原则具体化、类型化形成法律规则的过程中所存在的种种缺陷，在实体法的范畴内，通过进一步立法的方式虽然可能得到一定程度的修正，但总体来看，以新规则修正原有规则，不能称为一种恰当、成功的问题解决方式。

这一问题只能通过授予法官自由裁量权，使法官站在立法者的立场上—即以法律原则为出发点，在司法过程中创造性地适

用法律，以弥补法律规则因素不足的方式予以解决。

三

但我们应该明白:

大陆法系在法典中设立法律原则，授予法官自由裁量权，使法官可以站在立法者的立场上，创造性地适用法律，以弥补法律规则不足的做法却产生了新的问题。

因为它在这样做的时候，并没有对其司法制度，尤其是司法程序进行实质性的修正，难以通过司法程序对法官自由裁量权行使的正当性进行充分的论证。

如前所述，大陆法系传统的司法制度是围绕成文法规则构建、运转的，司法程序只起到辅助性的组织裁判活动，实现立法者规范意图、当事人权利的作用，并没有独立的程序价值。

做出这种制度安排所依靠的就是成文法规则能够通过明确、具体的事实构成要件和法律效果，为当事人提供行为的模式、划定利益的界限，赋予向法院提起（可强制执行的）诉讼的资格（法律地位）;亦为法官提供了明确的评判准则。

法官从规范出发把握诉讼，以演绎式三段论推理方法适用法律，其进行裁判所要做的就是在成文法规范的事实构成要件与案件事实之间建立联系，将案件事实“涵摄”于法律规则之下，依靠两者之间的逻辑必然性，得到符合立法者规范意图的裁判结论并实现司法公正。

质言之，适用法律原则处理个案纠纷，无论是将社会习俗、交易惯例、法理等引入制定法规则体系进行法律漏洞弥补，还是对法律规则进行“扩张性”或“限缩性”解释以纠正法律规则事实构成要件过度具体化或过度抽象化，或者是具体化法律规则中的一般条款、授权性条款，如此等等，其实质都是以法官所“造”之法（法律规则）处理纠纷。

此时，我们所面临的问题是当事人以何为据论证自己享有权利且权利遭到他人的侵害;或者说，自己享有的利益虽然还未得到成文法的确认，但却是合理的、应该受到法律保护的利益;法官如何对自己所“造”之法以及据此所作的裁判结论的正当性进行论证。

也就是说，在法典中设立法律原则，法官获得的是行使“自由裁量权”的根据，而不是行使“悠意裁量权”的根据。

必须就法官是否谨慎地行使裁量权，法官所“造”之法是否合理恰当地区分了、当事人的利益界限，是否与整个法秩序和谐等等进行正当化论证—说服当事人、社会信服法官的裁决是恰当的、合乎情理的。

目前，大陆法系主要通过两条途径来解决此问题。

一条途径是从提高法官的职业素养，改进、完善法律适用技术—如法律解释、法律论证等内部性措施着乎，使法官准确地把握案件事实、法律原则（法律秩序）中所蕴涵的社会（价值）共识和“法”的意义，以确定当事人的利益是否是合理的、应该受到法律保护的利益，恰当地平衡当事人之间、当事人与社会之间的利益关系;另条途径则是从程序制度出发，给予当事人辩护（论）权、处分权、质证权等来保障当事人的程序主体地位，通过合议制、审级制、证据规则等控制法官的裁量权的措施来实现司法裁判程序价值，强化裁判结论的说服力。

法律不能直接调整、规范人的行为，它能调整、规范的是人的思想。

法官适用法律进行司法裁判、处理纠纷，就是刘法律规范与案件事实进行评价、判断，寻找出两者共有的“法”意义（对于法律规范来说，就是立法者赋予的规范意图、调整目的，或者是所体现的社会价值共识;对于案件事实而言，就是藏身于其中的、需要确认、保护的利益），以便找到完全、恰当的法律规范适用于案件事实之仁，做出具有法律拘束力的裁决，并诱导、强制当事人遵守，达到规范当事人行为、实现法治的目的。

案件事实是法官找到完全、恰当的法律规范，探讨隐含其中的立法者规范意图的基础;法律规范则是确定案件事实是否需要由法官做出价值评判的基础。

探寻两者所具有的“法”意义必须在法律规范与案件事实之间循环论证，必须在法官与当事人之间不断相互交流、相互说服的过程中完成。

法官所“造”之法以及据此所作的裁判结论是否有说服力，是否正当性，关键就在于当事人、社会能否以恰当的途径参与到法官对法律规范（此处表现法律原则、整体法律秩序）与案件事实的评价、判断过程，法官寻找出来的“法”意义能否体现具体时空条件下的社会价值共识，以及当事人的利益状况。

笔者认为，前述大陆法系论证裁判正当性的制度措施并没有提供恰当的制度通道使当事人、社会参与法官的评判过程，以传达当事人、社会的声音，制约法官的评判活动;这样一来，就会使法官处于“独裁者”的地位。

因为至今也没有形成统一的、具有拘束力的法律解释、法律论证规则，法官可以任意决定法律解释、法律论证规则的优先次序;法律解释、论证规则以及合议制、审级制、证据规则等所针对、依赖的乃是法官的智识，法官仍然是以自己的内心确信探究“法”的意义，确定当事人的主张能否成立，提供的证据可否采信、是否完成了证明责任。

例如，舒国滢教授在《法律原则适用的困境一方法论视角的四个追问》一文中指出，法律原则适用的难题在于将法律原则直接作为规范标准用于案件的裁判过程，对案件事实进行“涵摄”。

因此，适用法律原则需要三个条件:

“穷尽规则”;“实现个案正义”;“更强理由”。

若无法律解释作为中介，不得在个案直接适用法律原则。

在通过法律解释这个中介实现法律原则“具体化”的过程中，排序方案不足取，也许采取“在个案中之法益衡量”的方法来解决法律原则的冲突，不失为一种可选的方案③舒先生的看法确实有一定的道理。

但问题的关键是，谁来判定这三个法律原则适用条件是否成就，谁来进行法律解释，有无其他力量制约法官“在个案之法益衡量”。

如果这三个问题完全由法官来解决，那么，这一法律原则适用困境解决方案的功效如何，就值得怀疑了。

从同一视角观察，我国司法实践中一些被赋予“中国特色”的制度设计或者做法亦难以解决这一问题。

例如:

法院案件汇报请示制度、业务庭长、院长负责制度、审判委员会制度中的“审”与“判”分离，审者不判、判者不审问题;检察院抗诉中检察院既当“运动员”，又做“裁判员”问题④;社会监督、舆论监督或其他机关团体监督以及由法律专家提供法律适用意见书等（相互矛盾、冲突的）看法、意见的内容如何确定，正当性如何保证，通过怎样的渠道、方式进人裁判过程中等问题。

⑤

因此，法律原则适用困境与其说是将法律原则直接作为规范标准用于案件的裁判过程，对案件事实进行“涵摄”，不如说是现有司法制度难以对法官创造性地适用法律解决纠纷的正当性进行论证。

法律原则适用困境不单单是法官如何寻找法律漏洞，并通过法律解释、法益衡量的方法弥补之，更重要的是如何控制法官的自由裁量权，如何论证法官是站在立法者的立场上行使裁量权，并说服当事人、社会接受裁判结论。

对此，普通法系国家的做法或许可以提供有益的借鉴。

四

法官“造”法、适用法律原则处理纠纷是普通法审判的基本特征，普通法系国家并不像大陆法系国家那样存在法律原则适用困境。

之所以如此，是因为普通法是围绕司法救济运行的一套法律体系。

普通法规范的形式化、抽象化程度较低，普通法规范总是与具体的案件事实结合在一起，法律原则、社会价值共识、地方习俗加上具体案件的事实构成普通法法律规范的逻辑结构。

普通法曾经是，并巨今天在很大程度上依然是“法官造法”的结果。

法官有权创制普通法是一种家喻户晓、颇受欢迎的制度［９］。

普通法很少关注对于权利和义务的直接分配，相反，它们将这一任务留给了习惯或其他社会规范，很多时候它默认这些规范对权利和义务的分配，只在它们被破坏时予以救济。

在法治观念和出发点上，大陆法力图为每一种行为提供模式，普通法则将行为方式的选择权交给了当事人自己，而只在行为方式的选择发生偏差时予以纠正。

这就是李猛所说的普通法是通过一种一贯的治理（遵循先例）来实现对于行为模式选择的管理的［10］。

“普通法的原则是一种致力于经验的理性原则。

它体现出经验将为行为的标准和判决的原则提供最满意的基础。

它认为法律不是由君王意志的诏令武断地创制，而是由法官和法学家对过去实现或没有实现正义的法律原理、法律原则的经验中发现的。

在经验中这样的原理获得的决不仅仅是法律规则的解释和适用，而是在很大程度上对法律原理的确定必须留给法官作为惩戒的理性。

[11]

普通法司法程序制度，尤其是陪审制在控制法官裁量权、论证司法裁判正当性方面发挥了巨大作用。

“普通法的成型和发展是围绕一种特别的举证方式—陪审制而展开的，[12]。

陪审制不单单是一种关于举证方式的证据制度，同时也是一种重要的关于法官“造法”的制度，是一种关于法官裁量权控制的制度。

在普通法形成时期，法官是在不知法，或需要当场了解法的情况下进行审判的。

由当事人的邻居构成的陪审团既是案件事实的知情人，也是当地风俗习惯的知情者，当国王派出的法官将纠纷的解决诉诸于人的理性以代替神明裁判时，陪审团成了巡回法官了解法（裁判规范）和纠纷真相的渠道;或者说，通过陪审团所了解的当地的习惯法，成了法官做出裁判的依据。

正如卡内冈教授所指出的那样:

“法官引导审判进程，并最终做出判决;陪审团则对关键的正当与非正当、罪与非罪的问题做出裁断。

邻里社区民众的声音，即‘当地的真相’（trothoftheland）,要在法官的指导下被听取，但这一意见对法官也是有拘束力的。

实际上，它的拘束力同神明裁判是一样的，只是‘民众的声音’取代了那终局性的为普通人所无法理解的神的声音。

[13]

普通法成型以后，先例判决取代了地方习惯法的地位—地方习惯法通过当地法院的司法判决表现出来，陪审团也转化为听审陪审团—仅依据摆在他们面前的证据做出判断。

在这种情况下，虽然法官在“造”法这一问题上居于主导地位，但是，其对抗式的审判方式要求当事人自己整理法律“争点”，陪审团对纠纷事实做出判断，法官在陪审团认定的纠纷事实的基础上对当事人之间存在的利益冲突即法律“争点”“消极地”居中裁决。

当事人自己整理的法律“争点”、陪审团认定纠纷事实以及先例裁决对法官的“法”的发现活动，亦有重要的制约作用。

质言之，从裁判技术的角度看，法官“造法”活动的关键在于发现案件事实中蕴涵的“法”意义，即对全部案件事实中需要做出法律（价值）判断的部分案件事实