民法典对侵权责任规则的创新发展.docx
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民法典对侵权责任规则的创新发展
民法典对侵权责任规则的创新发展
各位同学：
⼤家晚上好，此时能⽤这样⼀种很特别的⽅式和各位同学⻅⾯非常幸运。
我今天要给⼤家介绍的题⽬是“⺠法典对侵权责任规则的创新发展”，其实更准确地说应该是“⺠法典草案对侵权责任规则的新发展”。
在我看来，在《⺠法典》的七编当中，变化最⼤的应该是合同法。
除了合同编之外的几编中，我觉得侵权责任法是变动⽐较⼤的。
当然，⼈格权编是新写的，全部都是新的条⽂。
侵权责任法这⼀部分变化⽐较⼤，我想主要介绍三个⽅⾯的内容：
第⼀个⽅⾯，就是对⺠法典侵权责任⼀般规则的⼀个新的变化，第二个方面，就是对侵权责任类型⽅⾯的变化，那么最后⼀个方面是，⺠法典对侵权责任规则的创新发展他成功的原因。
最后一个问题我说得很简略，主要还是介绍前两个问题，讲具体规则的创新发展。
⼀、民法典对侵权责任⼀般规则的创新
⼤家看到，⺠法典原来是⼗⼀章，现在改成了⼗章。
总则这⼀部分原来是第⼀章第⼆章第三章，现在变成了第⼀章和第⼆章，内容减少了，⼀些规则被放到⺠法总则当中去了，把三章调整为两章。
三章改成两章以后我觉得可能效果更好。
那么在这第⼀章和第⼆章⾥，对于侵权责任的⼀般规则，⼜发⽣了哪些新的变化？
我介绍这么⼏个主要的问题。
（⼀）侵权责任保护的范围由“概括＋列举式”修改为“概括式
第⼀个问题就是侵权责任保护的范围，由概括加列举的⽅法完全改成了概括式的。
《侵权责任法》当中，关于侵权责任保护范围的内容是写在第2条的第2款当中，列举了18种权利，⼜有“等⺠事权益”，这就是“概括+列举式”。
但这个列举并不全⾯，有好多问题都没有写进去。
比如，债权就没有写进去。
因为侵权责任保护的民事权益的范围，想要列举清楚是很难的。
这是《侵权责任法》在制定过程当中存在的一个⽐较⼤的问题。
那么这⼀次《⺠法典·侵权责任编》第1164条（也就是侵权责任编的第1条）规定的表达方式和其他分则各编的第⼀个条⽂是⼀样的。
“本编调整因侵害⺠事权益产⽣的⺠事关系”，这个条⽂似乎并没有什么特别的内容，但这一条实则是侵权责任编中特别重要的⼀部分。
因为正是通过这一条，侵权责任保护的范围由过去《侵权责任法》第2条第2款的“概括+列举式”规定，改成了⼀个“概括式”的规定。
根据这一条，侵权责任调整的范围它保护的范围是什么呢？
就是⺠事权益。
“⺠事权益”的解释就得按照《⺠法总则》关于⺠事权利的规定去确定。
民事权利这⼀章共规定了7种权利：
⼈身权、⼈格权、身份权、物权、债权、知识产权、继承权、股权和其他投资性权利。
还有第一百二十六条的补充条款“法律规定的其他⺠事权利和利益”。
这样侵权责任编第1164条把侵权责任保护的范围指引到了民法总则的规定，也就是侵权责任保护的范围包括⼈格权、身份权、物权、债权、知识产权、继承权、股权以及其他投资性权利。
同时，特别注意“利益”，“利益”也在侵权责任责任保护的范围当中。
这样一来，侵权责任编“无死角”的把民法典规定的所有的权益都概括到保护范围中。
这样⼀个条⽂的重要性在于，其纠正了《侵权责任法》第2条第2款当中通过列举方式规定侵权责任保护范围导致的“挂⼀漏万”。
虽然《侵权责任法》中也有“等⺠事权益”，但是这一条在适用的时候往往不是这样去理解，常见的做法是对照十八个权利。
如果是这⼗⼋⼤权利当中没有的（权利），当事人提起诉讼就容易出现争议。
比如说债权，灵活一点的法官会说“侵害债权我是可以保护的”，碰到⼀个不太灵活的法官恐怕就会说“《侵权责任法》没有规定债权是《侵权责任法》保护的范围，所以我就没办法支持你的请求。
”这就是原来《侵权责任法》第2条第2款规定存在的问题，第1164条把这个问题解决了。
那么第1164条要怎么理解呢？
我想比较适当的做法应当是分成两个部分去理解。
第一个部分是说所有的⺠事权利都是侵权法保护的范围。
这其中，一个特别特别重要的问题就是原来我们⼀直在争论的：
债权是不是侵权责任保护的范围？
答案当然是肯定的。
我们去年在法工委开专家研讨会的时候，当时对这个问题有两种意见，有的说就不应该这样，有的说应该这样。
我是坚决支持这样去规定的，债权在侵权责任保护的范围之内。
那么，为什么编纂《侵权责任法》的时候没有写进去呢？
原因在于当时对这个问题有争论。
还有一个原因是立法机关考虑到如果把债权规定进去，会不会让人觉得会和合同法冲突，债权既受合同法保护又受侵权法保护到底怎么回事？
其实很容易理解，侵权责任保护债权，不是在债务人不履行债务使债权人受到损害的情况中，而是在第三⼈侵害债权而合同法没有办法保护时，必须用侵权法保护。
这个问题在侵权责任法制定过程当中立法机关是非常清楚的，但是因为担心产生误解后来就没有规定进去。
那后来学者们曾经跟法工委的领导建议过，条文中可以不写，但是在释义中应当写进去。
法工委在《侵权责任法释义》中解释这个条文的时候，确实讲到了债权属于侵权责任保护的范围。
这也就是这个条文包含的第一个方面的含义：
所有的民事权利都是受侵权责任保护的。
第二个方面，就是对“利益”这个词的理解。
这个利益呢，我认为利益是很“⼤”的一个概念，但是可以把这个概念分成三段来理解。
第⼀段，是⺠事权利保护的问题，此处的利益是⺠事权利的客体。
第⼆段，没有用⺠事权利来保护，但是也在⺠法的保护范围内，这⼀部分是法益。
第三段，是⺠法不管的范围，也就是“太简单”的⺠事利益，民法并不是所有的利益都保护的。
整个⺠事利益呢，就分成这么三个部分。
在十几年前，有⼀个关于亲吻权的案件在四川起诉了。
⼀个⼈在车祸中把嘴唇撞裂了，然后缝好出院以后。
发现自己跟丈夫接吻的时候没有感觉了，亲吻孩⼦也没有感觉了。
后来律师代理了这个案子帮助她到法院起诉说这是侵害了亲吻权。
我写过⼀篇⽂章，说“亲吻权”编造出来的，哪有什么亲吻权呢？
亲吻是⼀个利益，但是这个利益它不是⼀个⺠法上⼀定要保护的利益。
⺠法的保护什么？
保护你的嘴，这是保护你的身体，保护你的身体的完整性，保护你的健康，那么如果你的嘴受到损害了，你的健康权受到损害赔偿你就可以了，但是你嘴受到损害以后⼜不能说话了，然后⼜不能骂⼈了，难道都是权利吗？
不是这样的。
我把⺠法保护的利益分成五种。
第⼀个部分，⼀般⼈格权保护的⼀般⼈格利益。
⽐⽅说，陕⻄宝鸡发⽣的⼀个案件，⼀个⼈上饭店去吃饭，另外⼀个⼈牵着狗在他对⾯吃饭，他觉得他⼈格尊严受到损害。
向法院起诉的时候法院给驳回了，说：
“你这个没有道理”。
后来我写了⼀篇⽂章分析说，这不就是⼀般⼈格权保护的问题嘛！
这是⼀般⼈格利益，具体⼈格权保护不了。
让狗跟你⼀起吃饭，可以吗？
第二个部分，胎⼉的⼈格利益。
现在《⺠法典》第⼗六条已经规定了，胎⼉的⼈格利益受到损害也是要保护的。
第三个部分，死者的⼈格利益。
从1988年开始，最⾼⼈⺠法院针对这个问题就有相关的司法解释，现在，写进了⼈格权编。
在编纂《⺠法总则》时，仅仅规定英雄烈⼠的⼈格利益要保护。
学者们主张，在写⼈格权编的时候已经把死者的人格权益规定进去，大家的人格利益都应该保护。
我觉得，死者人格利益这个问题已经很好地解决了。
但是如果⺠法典没有⼈格权编，普通⼈的死者⼈格利益很难规定进去。
所以，这也是我主张⼀定要编纂好⼈格权编的理由之⼀。
第四个部分，身份利益。
那么我们讲身份权的时候，讲配偶权讲侵权讲亲属权这是最基本的三个身份权。
那除了这三个身份权以外还有⼀些其他的，不是身份权，但是⼜需要保护的身份利益怎么办呢？
所以这样的身份利益，也要受到法律的保护，要受到侵权责任的保护。
我讲⼀个例⼦，原来在《侵权责任法》刚刚实施不久的时候，有⼀次贵州法院系统在北京在法官学院办培训班，然后我去给他们讲课，那么然后，⾼级法院的⺠庭庭⻓和贵阳中级法院的⺠庭庭⻓下课跟我讲了⼀个事情，说这个就想等杨⽼师你给解释⼀下怎么去裁判这个案件。
就是这个案件呢，是说夫妻两个⼈结婚了⼗⼏年了，⼤概⼗七⼋年了，有⼀个⼩男孩已经16岁了，那么这个时候呢，这个⼥⽅喜欢上了另外⼀个⼈，那然后呢就跟这个男⽅就商量，说我们俩离婚吧，后来态度也很坚决。
那男⽅说那要离就离吧，两⼈就商量离婚了，说离婚没有问题，财产呢⼥⽅说那也没有问题，我可以不要财产。
男⽅说那孩⼦你得留下，你别带孩⼦⾛，这个孩⼦是我⼉⼦。
后来这个⼥⽅就说，他其实真不是你⼉⼦。
⼤家看到这⾥就出现了⼀个问题，就是亲⼦关系否认的问题。
那我们看到，⺠法典婚姻家庭编在这⼀部分已经做了⼀个规定，虽然规定不算太好，但是也算做了⼀个规定。
那后来男⽅说死都不信，你看看他哪个地⽅不像我，哪都像我。
其实哪都不太像。
那后来到医院去做亲⼦鉴定，真的不是他的，那最后那男的就说那赶紧离婚，你们该⾛⾛。
再然后，想来想去，越想越⽓愤啊，然后就向法院起诉了。
他起诉不是说离婚的问题，他说他⽼婆他的前妻起诉离婚的问题，是欺骗的⼿段说别⼈的孩⼦说是我的孩⼦，结果让我16年17年⼀直以为是我⾃⼰的孩⼦，他侵害了我的⽣育权，那我现在还能⽣出这样的孩⼦吗？
现在我⽼婆都没有，我就是娶了个⽼婆，现在能⽣出来⼀个16岁的孩⼦吗也⽣不出来。
所以就因为你这样的欺骗⾏为使我受到这种严重的损害，你们说怎么办吧，必须赔偿我。
后来这个中院和⾼院他们就商量这个案⼦怎么去解释呢？
说不通。
好像这个不是⽣育权的问题，后来就跟我商量，我就说这个我们就把它界定成身份利益吧。
就是因为⼀个欺诈⾏为，使他⽣育⼉⼦这个愿望没有实现，⽽且⼀欺骗就欺骗了⼗⼏年，我觉得是不是说他是被侵害身份利益，是⼀个⽐较合适的理由。
那后来呢，就定这样⼀个理由。
那我觉得，在第四个⽅⾯呢，身份利益，当身份权不能保护我的时候，可以⽤法益来保护。
最后一部分，第五部分，其他财产利益。
部分利益如果得不到物权、债权、知识产权、继承权等等这样⼀些⺠事权利的保护，但是侵权责任应该保护的，怎么办？
就用财产利益来保护。
我想到一个很典型的例子，在《国家赔偿法》中规定一个行政机关对⼀个企业给予了⾏政处罚——吊销营业执照或者是停业，但是最后，发现行政处罚存在错误需要纠正。
纠正以后恢复营业，但处罚期间受到的财产损失怎么办呢？
这到底是什么样的财产损失呢？
从营业权来考虑的话，好像也可以说得通，但是我过民法上没有这样的概念。
所以从侵权法上来说，我觉得⽤财产利益应该是⼀个很好的办法。
那么我们现在回过头来看，第1164条在规定侵权责任保护范围的时候，其实就是这么两个部分，一部分是民事权利，⼀部分是民事利益。
民事权利在民法总则有规定，还有其他法律规定民事权利的，都可以⽤这个条款来保护，⽤侵权责任来保护。
那么利益的界定呢，我觉得⼤体上就是我上面所提到的五个⽅⾯。
这是我介绍第⼀个⼤问题当中的第⼀个⼩问题，关于侵权责任保护范围的这样⼀个规定有特别重⼤的意义，使⺠事权益“⽆⼀漏⽹”都在侵权责任保护的范围之内。
（⼆）增加“损害”作为侵权责任的构成要件
第⼆个⼀般性规则的变化，主要是针对第1165、1166条来说的。
原来在《侵权责任法》中，相应的规定是第6条和第7条，原来的规定中没有损害的要件。
对侵权责任而言，无论是过错原则、过错推定、⽆过错原则也好，在各国民法典的规定中都没有侵权责任构成要件中没有损害的，当时我们也不赞成这样的规定。
在争论这个条⽂要不要写损害时，原来最初的规定中本来是有损害的。
但是问题在于，《侵权责任法》第15条规定⺠事责任的时候规定了⼋种，这⼋种⾥头啊，⼤部分可能都没有损害。
在写第6条和第7条时，又想让它能够概括这⼋种侵权责任形式。
那么，到底有损害还是没有损害呢？
我在写《侵权责任法条⽂背后的难题与故事》时曾提到过这个问题，关键在于理解如何这个“损害”，是“⼤损害”“中损害”还是“⼩损害”？
“⼤损害”就是⼀般性的损害，凡是侵权全都损害；“中损害”能够概括恢复原状啊等等这样的一些侵权责任形式；最后说“⼩损害”其实就是损害赔偿，有损害赔偿，责任的话是侵权责任，那就必须得有损害的要件。
再后来，争论来争论去，⼤家意⻅都不⼀样，谁也说服不了谁，特别是⽴法机关的领导他⽐较倾向于“⼤损害”。
但是“⼤损害”的理解下，你讲妨碍能是损害吗？
这个是讲不通的。
所以，⼜回到⼀个问题上去了：
《⺠法通则》在规定⼤⺠事责任的时候，其实是存在⼀定问题的。
后来立法机关就决定，那干脆就不写损害，于是就形成了我们原来的《侵权责任法》第6条第1款和第7条没有损害要件的这样⼀个归责原则。
这确实是难以让⼈理解的。
我们都不太赞成这种写法，但是后来也就这样通过了。
所以，从2010年到现在2020年这20年我们⽤了这么两个条⽂规定了没有损害要件的归责原则。
这⼀次在《⺠法典·侵权责任编》的编纂过程当中总算把这个问题解决了。
第1165条规定：
“⾏为⼈因过错侵害他⼈⺠事权益造成损害的，应当承担侵权责任”，第1166条规定：
“⾏为⼈造成他⼈⺠事权益损害，不论⾏为⼈有⽆过错，法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定”。
这两条都规定了“造成损害”，这样一来侵权责任的归责原则，在侵权责任构成的时候，就解决了损害的要件，这⼀点⾮常⾮常的重要。
那么接下来它重要在哪⾥呢？
我们再讲第三个问题。
（三）以损害赔偿作为侵权责任基本⽅式
第三个问题呢，就是以损害赔偿作为侵权责任的基本⽅式。
⼤家看⼀看，原来《侵权责任法》中第⼆章讲的是侵权责任构成和⽅式，也就是说第二章中的规则对⼋种侵权责任⽅式都是适⽤的。
但是这次来了⼀个真的是很“绝”的做法，把第⼆章的题⽬改成了损害赔偿，那么这⼀下⼦就解决了问题。
我们就可以看到，其实侵权责任法就是⼀个损害赔偿法。
这⼀点我觉得特别特别的重要，对此，我想从两个⽅⾯来说。
刚刚我们谈到，在《⺠法通则》中采⽤了⼀个“⼤⼀统”的⺠事责任规定⽅式，把所有的⺠事责任，包括合同的责任、侵权的责任还有其他的责任，统统规定到⼀起。
当时的想法是什么呢？
就是要把所有的⺠事责任放在⼀起，写成⼀个像刑法那样的法律。
也就是说，所有的⺠事⾏为在最后要承担责任的时候，有⼀个统⼀的⺠事责任的规则，讲构成要件、归责原则、承担责任的⽅式。
在那时这样规定可以理解，因为当时我们整个的⺠法理论发展还不成熟。
那时，改⾰开放刚刚开始，我们对⺠法的理论准备还不充分。
因此在编纂《⺠法通则》时候，参照主要⽴法例就是苏联的⺠法，也就是“以俄为师”。
我们现在⺠法当中的很多很多规定其实都是来源于苏联⺠法。
其实我觉得这是一个很奇怪的现象，从政治上而言，1964年我们就和苏联“掰”了，不是⼀般的“掰”是真的“掰”。
但是，在法律上、在⺠法上，我们⼀直还是以俄为师，苏联民法的影响根深蒂固地印在很多⼈的脑⼦⾥。
⽐如，我们今天⺠法典当中很多很多条⽂其实它都是来⾃苏联的。
我曾⼀篇⽂章，发表在吉林⼤学的《法制与社会发展》上，叫做《编纂⺠法典必须彻底肃清苏联⺠法思想影响》，批判了这样一个现象。
但是，真的肃清了吗？
没肃清。
那时，我们因为理论准备不够，在《⺠法通则》规定了⼀个“⼤⼀统”的⺠事责任，把所有的责任放在⼀起，侵权责任也放到⾥头了。
这其实是不⾏的。
因为⺠事责任太复杂了，应该跟随⺠法分则各编⾃⼰去做。
这是第一点。
那么第⼆点，这样⼀个规定有一个问题就在于其混淆了不同的请求权保护⽅法。
对于⺠事权利、⺠事权益的保护，两个最基本的⽅法，⼀是权利本身包含的那个请求权，我们把它叫原权请求权也好，叫固有请求权也好，比如物权请求权、⼈格权请求权、身份权请求权；另一就是侵权的请求权保护⽅法。
那么这两个请求权体系是不⼀样的。
物权请求权、⼈格权请求权、身份权请求权，都在物权法当中、⼈格权法当中去规定，是这个⺠事权利当中本身就包含了的。
比如，谈到所有权、物权的权能时，我们说到它的积极权能就是占有、使⽤、收益和处分，消极权能就是物权请求权，它是⼀个原来就有的权利。
那么侵权责任的请求权，其实是⼀个新⽣的权利。
当侵权⾏为发⽣以后，产⽣了⼀个新的侵权请求权，这个侵权请求权跟固有请求权不是⼀回事。
但是《⺠法通则》就把这两种完全放到了⼀起，没有分开。
这也不能苛责当时的立法，因为确实理论准备不够，连请求权这个概念还没有太怎么去⽤呢。
但是在《⺠法通则》当中规定⼤⺠事责任，确实存在我刚刚说到的这两个问题。
那么今天我们在编纂⺠法典的时候要把这个问题解决呢？
那去年我在中国政法⼤学的《⽐较法研究》上发表了一篇⽂章，里面提到我认为在《⺠法总则》规定解决了⼀个问题，就是使侵权责任回归债法，那么再加上这个侵权责任编草案，我们就可以清清楚楚地看到，立法把侵权责任从债法当中分离出去以后，现在⼜让他们回归到⼀起。
后来我就想起三国演义的那句话，分久必合，合久必分，那现在应该是分久必合，分离了30年，现在终于⼜回到⼀起了。
这也有点像婚姻家庭编，婚姻家庭编这个词就是苏联的。
从1950年开始，我们就说婚姻家庭法不是⺠法。
到现在经过70年也回来了，这也是分久必合，回到了⺠法⼤家庭。
那么，侵权法⼜回到了债法的⼤家庭。
一是，⺠法典总则当中写到了，债包括和合同之债、侵权之债、⽆因管理之债、不当得利之债。
二是，需要特别强调的，把侵权责任的基本⽅式界定成损害赔偿，没有其他的那些⺠事责任⽅式。
那么经过这样的⼀个改变，我们就能够去分清，什么是物权请求权，什么是⼈格权请求权，什么是身份权请求权。
此外，什么样的请求权是侵权的请求权？
那么这⼀次，我觉得基本上分开了他们之间的界限。
有观点认为，⼈格权法这样的写法，说⼜要⽤⼈格权请求权来保护，⼜要⽤侵权请求权来保护，使⼈格权的保护形成了双重保护。
这个看法是不对的，⼈格权请求权是解决⼈格权的恢复性的救济，那么侵权责任则是⼀个补偿性的救济。
类似的，物权请求权、身份权请求权也是这样。
我觉得，在这一点上立法中已经是把它们分辨得很清楚了。
⼤家也看到，现在《⺠法总则》中⺠事责任⽅式规定了11种，⽐《⺠法通则》⼜多了⼀种继续履⾏，那么是不是这⼗⼀种都是侵权请求权或者都是物权请求权、⼈格权请求权、债权请求权、身份权请求权呢？
不是的，那么这⼀点怎么区分呢？
我这⼀段时间⾥我⼀直在研究这个问题，我认为可以有这样一个方案：
第⼀，明确地说，损害赔偿是侵权请求权，和物权请求权和⼈格权请求权和身份权请求权没有关系，那么这⼀点怎么去说呢？
我们可以看⼀看物权请求权，原来写在物权法的时候，没有讲依法请求损害赔偿，没有“依法”两个字，但是⺠法典加上了“依法”两个字，同样，在恢复原状⾥也加上了“依法”两个字。
但是停⽌侵害、排除妨碍、消除危险没有写，返还原物也没有写。
由此是不是能够看清，其实我们说损害赔偿，是侵权法的问题。
停⽌侵害，排除妨碍，消除危险，还有⼈格权法上的消除影响，是⺠法、物权法的问题，是⼈格权法的问题。
那么还有个问题，返还原物是什么问题呢？
我是觉得要看《⺠法总则》关于请求权适⽤诉讼时效的规定，不动产返还原物不涉及到诉讼时效的问题，登记的动产也不适⽤诉讼时效。
剩下的就是普通的动产，要是侵占以后要求返还，就适⽤诉讼时效。
我们可不可以这样讲，不适⽤诉讼时效的那些请求权，就是物权请求权、⼈格权请求权，但是，适⽤诉讼时效的这⼀部分，就是侵权请求权的问题。
我们看到，损害赔偿要适⽤诉讼时效，恢复原状要适⽤诉讼时效，还有就是普通的动产返还原物也要适⽤诉讼时效。
这⾥有⼀个问题，争论了半天没有解决好，就是赔礼道歉。
赔礼道歉和消除影响、恢复名誉差多少呢？
我觉得好像基本上不差多少，但问题是，在⼈格权编⾥写不适⽤诉讼时效的时候，没有赔礼道歉。
这是不是存在一个问题，即⽴法者是不是把赔礼道歉作为侵权请求权来对待呢？
我觉得，我们姑且可以这么去理解。
我们现在通过这样⼀些做法，即⺠法总则规定侵权责任是债，侵权责任构成要有损害这个要件，再加上侵权责任第⼆章改成了损害赔偿，那么我们是不是说这个问题已经写好了，已经把它分开了。
什么东⻄是物权请求权，什么东⻄是⼈格权请求权，什么东⻄是身份权请求权，什么是侵权请求权，我们可以把它分得清楚了。
我觉得，我们在⺠事⽴法上，完成了⼀个特别重⼤的问题。
这⾥也说⼀件搞笑的，也不算搞笑的事情，就是⽴法当中的事情。
⼤家看到身份权请求权本来是⼀个亲属法的问题，是⼀个婚姻家庭法的问题，那么现在为什么要写到⼈格权编呢？
在常委会审议的时候，好⼏个常委跟我说，杨⽼师，这样不对，我是不是要提出来？
我说别提，写哪不是写，只要写进去了，就确认了身份权请求权，你再⼀提，再弄来弄去弄没有了呢？
这种亏吃⼤了，经常出现这样的事，这样写不⾏我们换个办法去写，写来写去写没有了。
⽐⽅说，我们在1999年写《合同法》的时候，本来有⼀个条款是写侵害债权由侵权法保护的，但是后来，想来想去，这个东西是侵权法的问题，为什么写到这⾥呢？
将来还是要写侵权法，写侵权法的时候再写。
当时某主任后来就提这样的主张，我说，说这话可得算数，最后真的不算数。
等到写《侵权责任法》的时候就没这个事⼉了，怎么提都不⾏了，所以这个亏吃得很多。
所以我说千万别提，就把他放在那⼉，有总⽐没有好。
这是⼀个故事，那么这⼀部分，我给⼤家介绍的第三个⼩问题就是⼀般规定当中的⼀个重⼤变化、创新发展。
（四）增加⾃⽢⻛险、⾃助⾏为等侵权责任免责事由
第四个问题我想说⼀下关于免责事由⽅⾯的，增加了⾃⽢⻛险和⾃助⾏为作为免责事由，这两个也⾮常重要。
写《侵权责任法》的时候我们都提过，但是⽴法机关不同意写。
⾃⽢⻛险不写的时候是什么理由呢？
就是说这个东⻄太复杂了，太新了，我们现在都没弄清楚怎么写，那最后就没写。
还有⾃助⾏为，我们也说要写，但好像这个事情⼤家都懂，为什么要写呢？
我就想开玩笑说，我们婚姻家庭法当中从来没写夫妻之间有同居的义务或者同居的权利，⼤家都知道原因，即不然结婚干什么呢，不就是将这种⾏为合法化吗，⼤家都知道的事情为什么要写到法律当中来呢？
其实很多事情都是⼤家知道的事情，但把它做成⼀个规范，写进去规范每⼀个⼈的⾏为。
然后分别说⼀说⾃⽢⻛险和⾃助⾏为。
⾃⽢⻛险，原来我们有两个典型的案件。
⼀个是⼴⻄的案件，⼴⻄南宁有⼀个驴头要组织⼀次探险活动，⾃助探险游，礼拜六的早上6:
00，在南⻔还是⻄⻔集合，只带60块钱，只带宿营的⼯具，然后集合就出发。
6点钟⼀共凑⻬了12个⼈，就⾼⾼兴兴的都到⼭⾥去探险去了。
晚上就扎了帐篷睡到⼭⾥，结果晚上⼭洪暴发，⼀下把12个⼈全冲跑了，爬上来11个⼈，有⼀个⼈死在⾥⾯了。
死的这个⼈的家属向法院起诉，起诉这⼗⼀个⼈要承担赔偿责任，就是这个驴头再加上10个驴友，让他们来承担赔偿责任。
⼀审法院就说，这些人是需要赔偿的，第⼀个原因是，驴头是盈利的，因为每个⼈收了60块钱。
这个驴头就说冤枉，这60块钱是我们两天的饭费。
然后说其他⼈也有责任，驴头承担主要责任，剩下⼗个驴友每个⼈⼤概承担了百分之⼗⼏的责任，死者也承担了⼀部分责任。
最后这个案件在媒体上⼀公布，我就说这不是⾃⽢⻛险吗？
⼤家不是去探险吗，最后把险给探出来了，让⼤家来赔，你没有责任啊。
后来上诉到⼆审，⼆审中级法院说不适⽤⼀审的判法，没责任但是公平，就是原来侵权责任法的第24条，公平分担损失。
都没有过错，那就每个⼈承担一部分。
这个案件判得也不对，这就是⾃⽢⻛险。
还有⼀个典型的⾃⽢⻛险的案件是北京发⽣的。
北京⻄边有个灵⼭，查的资料是两千零多少⽶⾼，是北京最⾼的⼭峰，我⼀直也没去过，后来有⼀次我去讲课的时候，他们司法局的领导跟我说，太应该去看了。
案情是这样的，也是在⽹上发帖，要上灵⼭去登⼭，计划就是星期六去，晚上到达，星期天回来，早上集合的时候就凑了九个⼈，这9个⼈就集合起来上灵⼭。
因为天⽓突变就特别冷，等到⼭上的时候，就到了晚上⼗⼀点多钟，原来是要在⼭上露营的，后来这⼏个⼈商量⼀下说不能这样，在⼭上这样呆着⼀宿会冻死，要⻢上下⼭。
然后就开始下⼭，下⼭的途中有⼀个⼈，突然⼀下就犯了⼼脏病，然后就开始呼救，救护⻋来把他拉⾛没等到医院就死了。
死者家属向海淀法院起诉，我觉得海淀法院没那么糊涂，法院说这是⾃⽢⻛险，不承担赔偿责任。
然后⼜上诉到中级法院，⼀中院判决也是⾃担⻛险，不承担赔偿责任。
这两个案件都是⾃⽢⻛险，我觉得这两个案件判的都是对的，我们说⾃⽢⻛险，不应该去承担这样的责任。
这⼀次把⾃⽢⻛险也规定进来，写在了第1176条：
⾃愿参加具有⼀定⻛险的⽂体活动，因其他参加者的⾏为受到损害时，受到损害的受害⼈不得请求其他参加者承担侵权责任，但是其他参加者对损害的发⽣有故意或者重⼤过失的除外。
这个条⽂⼤体上可以，看起来⽐传统意义上的⾃⽢⻛险范围要窄，仅仅是说到了参与者，组织者怎么办呢？
组织者是在第2款：
活动组织者的责任，适⽤本法第1198条⾄第1201条，违反安全保障义务的责任。
所以
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