二级建造师精讲班第31讲2Z30民事诉讼法.docx
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二级建造师精讲班第31讲2Z30民事诉讼法
2Z203030民事诉讼法（7分；7分；4分；3分）
民事诉讼基本制度包括：
合议制度；回避制度；公开审理制度；两审终审制度。
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2Z203031诉讼管辖与回避制度
1、诉讼管辖
（1）级别管辖
级别管辖，是指按照一定的标准，划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。
我国法院有四级，分别是基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院，每一级均受理一审民事案件。
★★
1）基层法院管辖第一审民事案件，法律另有规定除外。
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2）中级法院管辖：
重大涉外案件；本辖区有重大影响的案件；最高人民法院确定由中级法院管辖的案件。
★★
3）高级法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。
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4）最高法院管辖：
在全国有重大影响的案件；认为应当由本院审理的案件。
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（2）地域管辖
地域管辖，是指按照各法院的辖区和民事案件的隶属关系，划分同级法院受理第一审民事案件的分工和权限。
主要包括如下几种情况：
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1）一般地域管辖
实行“原告就被告”原则，即以被告住所地作为确定管辖的标准：
★★
①对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。
其中，公民的住所地是指该公民的户籍所在地。
经常居住地是指公民离开住所至起诉时已连续居住满1年的地方，但公民住院就医的地方除外。
★★
②对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。
被告住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地或者主要营业地。
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2）特殊地域管辖
因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地法院管辖。
★★★
合同履行地是指合同约定的履行义务的地点，主要是指合同标的的交付地点。
建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。
★★
协议管辖制度：
合同的当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。
★★★
【例】甲地注册的建设单位与乙地注册的施工企业在丙地签订了建设工程施工合同。
合同约定项目所在地为丁地，若发生纠纷，向丙地法院起诉。
则该合同确定诉讼管辖的标准为（）。
（11真）
A、原告住所地
B、被告住所地
C、合同签订地
D、合同履行地
【参考答案】C
3）专属管辖
因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。
★★★
建设工程施工合同纠纷不适用专属管辖。
★★★
（3）移送管辖和指定管辖
1）移送管辖：
受理的不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的法院；受移送的法院认为不属于本院管辖的，报请上级法院指定管辖，不得再自行移送。
★★
2）指定管辖：
有管辖权的法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级法院指定管辖；因管辖权发生争议，协商解决不了的，报请共同上级法院管辖。
★★
（4）管辖权异议
当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。
★★
【例】下列关于诉讼管辖的表述正确的是（）。
（09真）
A、第一审重大涉外民事案件应当由中级人民法院管辖
B、建设工程施工合同纠纷应当由不动产所在地人民法院管辖
C、受移送人民法院认为移送的案件不属于本院管辖的，可继续移送有管辖权的人民法院
D、房屋买卖纠纷实行“原告就被告”原则
【参考答案】A
2、回避
审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请回避：
★★
是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；
与本案有利害关系；
与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。
【例1】关于民事诉讼回避制度的说法，正确的有（）。
（11真）
A、当事人必须在案件开始审理前提出回避申请
B、当事人提出回避申请，可以在法庭辩论终结前提出
C、案件诉讼代理人的近亲属仅担任翻译人员的，无须回避
D、人民法院的回避决定，可以口头或书面形式作出
E、申请回避复议期间，被申请回避的人员可以不停止参与本案的工作
【参考答案】BD
【例2】为保证案件的公正处理，民事诉讼法规定了回避制度。
下列人员中（）若与审理的案件有利害关系，应当回避。
（10真）
A、法院的书记员
B、勘验人
C、鉴定人
D、出庭的证人
E、被告方的诉讼代理人
【参考答案】ABC
院长担任审判长的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。
★★★
2Z203032诉讼参加人的规定
【例】民事诉讼是解决建设工程合同纠纷的重要方式，其中不属于民事诉讼参加人的有（）。
（10真）
A、当事人代表
B、第三人
C、鉴定人
D、代理律师
【参考答案】C
1、当事人
（1）民事诉讼当事人主要包括原告和被告，还有第三人。
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（2）公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。
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（3）因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人、和实际施工人为共同被告提起诉讼。
★★★
（4）实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，法院应当受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
★★★
【例】建设单位就专业分包工程存在的施工质量缺陷提起民事诉讼，根据《民事诉讼法》及相关司法解释，建设单位可以将（）列为共同被告。
（11真）
A、招标代理机构
B、总承包企业
C、分包企业
D、实际施工人
E、建设行政主管部门
【参考答案】BCD
2、诉讼代理人
诉讼代理人通常也可分为法定诉讼代理人、委托诉讼代理人和指定诉讼代理人。
在工程建设领域，最常见的是委托诉讼代理人。
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当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。
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委托权限分为一般授权与特别授权。
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诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。
★★★
针对实践中经常出现的授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的情形，最高人民法院还特别规定，在这种情况下不能认定为诉讼代理人已获得特别授权，即诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。
★★★
【例1】在民事诉讼中，“一般授权”可以行使的诉讼权利包括（）。
（11真）
A、代为承认对方的诉讼请求
B、进行和解
C、放弃诉讼请求
D、法庭辩论
【参考答案】D
【例2】当事人委托鸿泽律师事务所的张律师做自己的诉讼代理人，授权委托书中委托权限一栏权注明“全权代理”，则张律师有权代为（）。
（09真）
A、陈述事实，参加辩论
B、承认、放弃、变更诉讼请求
C、进行和解
D、提起反诉或上诉
【参考答案】A
2Z203033保全及先予执行的规定
1、保全
（1）保全的概念
所谓保全，是指当可能因发生有关财产被一方当事人转移、隐匿、毁损等情形，导致法院将来的判决不能执行或难以执行，进而另一方当事人（或利害关系人）的合法利益受到损害的，根据当事人或者利害关系人的申请或人民法院的裁定，由人民法院对有关财产采取保全措施的诉讼法律制度。
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（2）保全的种类
1）诉前财产保全
申请条件：
A.必须是情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害
B.只能根据利害关系人的申请，法院不能依职权主动采取保全措施。
★★
C.申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。
人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定。
裁定采取诉前财产保全措施的，应当立即开始执行。
申请人应当在人民法院采取诉前财产保全措施后15日内起诉。
未在该期限内起诉的，人民法院应当解除诉前财产保全。
★★
2）诉讼财产保全
诉讼财产保全，是指在诉讼过程中，为了保证人民法院的判决能够执行，人民法院根据当事人的申请，或在必要时依职权裁定对有关财产采取保全措施的制度。
★★
人民法院采取诉讼财产保全措施的，可以责令申请人提供担保。
申请人不提供担保的，驳回申请。
人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定。
★★
【例】申请诉前财产保全应当向（）人民法院申请。
（12真）（超纲题）
A、财产所在地
B、被告住所地
C、合同履行地
D、原告所在地
【参考答案】A
2、先予执行
所谓先予执行，是指法院在做出终审判决以前，为解决权利人生活或生产经营的急需，根据当事人申请，依法裁定义务人预先履行义务的诉讼法律制度。
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（1）先予执行的适用范围：
★★★
1）追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；
2）追索劳动报酬的；
3）因情况紧急需要先予执行的。
（2）先予执行的适用条件
1）当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；
2）被申请人有履行能力的。
人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。
申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。
★★
2Z203034审判程序
1、一审程序
一审程序包括普通程序和简易程序。
普通程序是第一审程序中最基本的程序，具有独立性和广泛性，是整个民事审判程序的基础。
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（1）起诉
起诉方式，应当以书面起诉为原则，口头起诉为例外。
而在工程实践中，基本都是采用书面起诉方式。
★★
（2）审查与受理
人民法院收到起诉状，经审查，认为符合起诉条件的，应当在7日内立案并通知当事人。
认为不符合起诉条件的，应当在7日内裁定不予受理。
原告对裁定不服的，可以提起上诉。
★★
（3）审理前的准备
依当事人申请交换证据；依当事人申请或依职权收集证据。
（4）开庭审理
1）准备开庭
2）法庭调查
未经庭审质证的证据不能作为定案的依据。
★★★
3）法庭辩论
4）合议庭评议和宣判
判决前能够调解的，还可以进行调解。
调解书经双方事人签收后，即具有法律效力。
★★★
人民法院一律公开宣告判决。
★★
适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起6个月内审结。
有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长6个月；还需要延长的，报请上级法院批准。
★★★
2、第二审程序
（1）上诉提起和受理
当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉；不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。
★★
【例】对人民法院作出的一审民事判决不服，提起上诉的期限为判决书送达之日起（）日。
（11真）
A、5
B、7
C、10
D、15
【参考答案】D
（2）上诉的审理
审理范围：
对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
（注：
行政诉讼是进行全面审查）★★★
审理方式：
一是开庭审理；二是径行裁判。
★★
（3）对上诉案件的裁判
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
★★★
1）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
2）原判决适用法律错误的，依法改判；
3）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
4）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
对于发回原审法院重审的案件，原审法院仍将按照一审程序进行审理。
因此，当事人对重审案件的判决、裁定，仍然可以上诉。
★★
（4）二审裁判的法律效力★
1）当事人不得再行上诉；
2）不得就同一诉讼标的，以同一事实和理由再行起诉；
3）对具有给付内容的裁判具有强制执行的效力。
3、审判监督程序
（1）审判监督程序的概念：
即再审程序，是指对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，人民法院认为确有错误，对案件再行审理的程序。
审判监督程序不是独立审级，也不是案件审理的必经程序。
★★
（2）审判监督程序的提起
1）人民法院提起再审的程序：
各级法院院长对本院已生效的判决、裁定；最高法院对地方各级法院已生效的判决、裁定；上级法院对下级法院已生效的判决裁定。
★★
再审的裁定中同时写明中止原判决、裁定的执行。
★★
2）当事人申请再审的程序
①当事人申请再审的条件
当事人申请不一定引起审判监督程序。
对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的，法院应当再审。
★★
注意申请再审期间不停止判决、裁定的执行。
★
②当事人可以申请再审的时间
在判决、裁定发生法律效力后二年内提出；★★★
在判决、裁定发生法律效力后二年后，据以作出判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的，应当自知道或者应当知道有违规行为之日起三个月内提出。
★★
2Z203035执行程序
1、执行的概念
2、执行根据★★
（1）法院制作的发生法律效力的民事判决、裁定以及生效的调解书；
（2）仲裁机构制作的依法由人民法院执行的仲裁裁决书、生效的仲裁调解书；
（3）公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书等。
3、执行案件的管辖
由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。
★★★
【例】当事人、利害关系人认为人民法院的执行程序违反法律规定的，可以向（）人民法院提出书面异议。
（10真）
A、原审
B、负责执行的
C、原告所在地
D、被告所在地
【参考答案】B
4、执行的程序
（1）申请
申请执行的期限为两年。
★★★
（2）执行
提交执行的案件有：
具有交付赡养费、抚养费、医药费等内容的案件；具有财产执行内容的刑事判决书；审判人员认为涉及国家、集体或公民重大利益的案件。
★★
（3）再申请
人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。
★★★
【例】根据《民事诉讼法》，人民法院自收到强制执行申请书之日起超过（）未执行的，申请人可以向上一级人民法院申请强制执行。
（12真）
A、3个月
B、6个月
C、1年
D、2年
【参考答案】B
5、执行中的特殊问题
（1）委托执行
（2）执行异议
（3）执行和解
一方当事人不履行和解协议的，法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原失效法律文书的执行。
★★★
【例】对民事诉讼法的基本特征表述的正确的是（）（09真）
A、当事人约定诉讼方式解决纠纷的，人民法律才有管辖权
B、除简易程序外均采用合议庭合议制
C、所有民事案件审理及判决结果均应由社会公开
D、一个案件须由两级人民法院审理才告终结
【参考答案】B
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