司法考试考点归纳笔记刑法笔记.docx

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司法考试考点归纳笔记刑法笔记

总则

一、概述

1.基本原则（结合做题）

●罪行法定原则

Ø成文的罪行法定，排斥习惯法

Ø事前的罪行法定，禁止溯及既往

Ø严格的罪行法定，合理解释刑法：

禁止不利于行为人的类推解释

Ø确定的罪行法定

●平等适用刑法原则

●罪行相适应原则

2.刑法的解释

●立法解释、司法解释、学理解释

Ø立法解释包括解释性规定、“起草说明”中的解释、实施过程中对歧义的解释。

✓解释性规定可以做出拟制性规定，其他不行，否则为类推解释；

✓立法机关解释法律时不能进行拟制性解释

Ø司法解释由最法院最高检作出

Ø学理解释由未授权的国家机关、社会组织、学术机构、个人

●解释的目标与态度

Ø客观解释

Ø坚持罪行法定原则，存疑时有利于被告的原则仅仅针对证据和事实，不能适用于刑法的解释

●解释的途径（比较法理学内容）

Ø文理解释

Ø目的解释

Ø历史解释

Ø比较解释

Ø体系解释

Ø当然解释

●解释的技巧（方法）

Ø平义解释（最基本的，不合理时才使用下述）：

持枪不包括仿真枪

Ø扩大解释：

携带凶器抢夺凶器包括用法上的凶器

Ø缩小解释：

犯罪预备中“为了犯罪”解释为“实行犯罪”

Ø反对解释：

“告诉的才处理”推知“不告诉不处理”

Ø补正解释：

“犯罪分子有以下从轻情节的，应当在法定刑以下处罚”其中“以下”解释为不包括本数

3.适用范围

●空间效力

Ø国内犯：

包括我国船舶航空器（不包括火车）；包括行为和结果地、共犯的一部分

Ø例外：

1.外交豁免，享有外交特权和豁免权的外国人，通过外交途径解决

2.港澳台不适用大陆刑法，不是属地原则的例外

Ø国外犯：

1.中国人在国外犯罪，原则上适用我国刑法（属人管辖）

✓国家工作人员和军人无条件适用我国刑法，其他人犯轻罪（3年以下）可以不处罚

✓双重犯罪原则

2.外国人在国外事实的危险中国国家和公民利益的犯罪（保护管辖）

3.外国人在国外事实的危害各国共同利益的国际犯罪（贩毒、洗钱）（普遍管辖）

4.在国外审判的，我国依然可以追究，但是在国外已经受过处罚的，可以免除或者减轻处罚

4.时间效力

从旧兼从轻

二、犯罪论

1.犯罪概述

●自然犯/法定犯

●国事犯罪/普通犯罪

●即成犯、状态犯、继续犯

●亲告罪/非亲告罪：

Ø亲告罪：

侮辱（危害国家社会除外）、诽谤（危害国家社会除外）、暴力干涉婚姻自由（致死除外）、虐待罪（重伤死亡除外）、侵占罪

2.犯罪成立条件

2.1违法性构成要件

1.犯罪构成要件分类：

●

记述的：

（例如毒品、妇女、）

●规范的：

需要价值判决和评价才能认定（例如淫秽物品、猥亵、侮辱诽谤）

●

积极的：

●消极的：

XX不是犯罪（例如受勒索行贿的，不是行贿罪）

●

客观的：

行为实施、身份、对象、手段行为等都是客观的（暴力、胁迫）

●主观的：

目的、动机、故意、过失都是主观的

Ø例外：

“为谋取不正当利益”可能是主观也可能是客观，在行贿罪中，存在先行贿后获得不正当利益的，如果认为是主观的，则不能构成行贿罪

●

成文的：

●不成文的：

（例如非法占有目的、）

●

共同的：

任何犯罪都必须具备的，例如行为

●非共同的：

●

真正的：

确定是否具有违法性的

●表面的：

分界要素，只是为了区分相关犯罪

2.客观构成要件：

●危害行为

Ø实行行为、预备行为、教唆行为、帮助行为

Ø作为与不作为：

✓作为与不作为不是非此即彼的关系

✓作为与不作为的结合：

暴力抗税

✓作为与不作为的竞合：

红灯不停车撞死人

Ø不真正不作为犯成立条件：

非明文规定的不作为犯罪

1.有作为义务

作为义务的发生依据：

（1）对危险物的管理义务（动物园管理者）；

（2）对他人行为的监督义务（监护人）；

（3）对自身先前行为的危害防治义务；

（4）基于法益的无助的特殊关系保护义务（母亲对婴儿、自己支配的场所发生危险）

没有作为义务的：

（1）偶然路过的，即使是偏僻地方

（2）成年人相约玩耍，没有救助义务

2.有作为可能

3.结果回避的可能

4.作为与不作为的等价性：

不作为的确对法益侵害进行了原因设定；

Ø典型例子

1.持有是一种作为方式，多个持有是多个行为，数罪并罚

2.正当防卫：

造成死亡也不过当时不具有义务；如果防卫本身不过当但是造成死亡的危险，而死亡会造成过当时，具有救助义务

3.

●行为对象

Ø以下不是行为对象：

组成犯罪行为之物（赌资、贿赂物）；行为滋生之物（伪造的假币，但是假币可以是运输假币的对象）；犯罪的报酬（雇凶杀人酬金）；犯罪行为使用之物

●危害后果

Ø是法益侵害的具体表现；造成危害后果不一定有严重后果

Ø事实认识错误不影响结果加重犯的判断

Ø结果加重犯的成立：

行为必然引起的结果导致的加重结果属于结果加重犯（例如绑架后，警察的解救行为引起死亡，属于结果加重犯）

●刑法上的因果关系（有无因果关系的判断）

Ø因果关系的意义：

1.罪数认定：

危害行为与结果存在因果关系表明属于同一案件，成立一罪；2.未完成形态：

行为与结果存在因果关系则成立即遂；3.过失行为是否成立犯罪（甲乙射杀兔子误杀小孩，只有一个弹孔，不能证明因果关系，所以甲乙无罪——注意：

与民法侵权联系，此情况构成共同危险行为）；4.结果加重犯的认定

Ø因果关系认定

合法则的因果关系

假定的因果关系

1.死刑前将人击毙：

有因果关系

可替代的充分条件

1.一人下毒，一人漏壶，最后被渴死，下毒人未遂，漏壶人即遂

合义务的择一举动

1.并列行驶的机动车未保持安全距离，压死醉酒的自行车

二重的因果关系

1.两人100%毒药，不能查明的，都是即遂，能查明的，毒死的那个即遂

重叠的因果关系

1.两人50%毒药，两人都即遂

条件关系与危险的现实化：

关键看介入的人和行为是顺其自然的、必然发生的还是异常的

介入被害人

介入第三人

1.伤害致人轻伤，送往医院，医生重大过失，导致死亡，伤害人的行为没有因果关系

介入行为人

介入的行为是前行为的通常结果时，有因果关系

1.故意杀人，人没死，在毁尸灭迹时将人杀死，成立因果关系（因果关系错误的事前故意）

2.故意杀人，人没死，奸尸将人奸死，不成立因果关系

Ø因果关系的成立条件

条件

例子

因果关系的原因必须是具有违法性的，合法的行为不能成为原因

送人滑冰鞋，摔死的，不存在因果关系

被害人的反应一定要是正常的

被撞之后轻伤，但是自己坐在路中间被压死的，没有因果关系；

因果关系的中断必须是罕见的、异常的介入因素

因为受害人有罕见疾病的，加害人行为仍然成立因果关系

Ø因果关系错误

（1）事前故意：

故意杀人，人没死，在毁尸灭迹时将人杀死，成立因果关系

●自然人的特定身份

Ø真正的身份犯罪是对实行犯的要求，教唆、帮助犯没有身份要求

●单位犯罪

Ø对单位本身只能处罚金（不能没收财产）

Ø没有法人资格的私营企业，不构成单位犯罪，直接处罚自然人

Ø单位犯罪不能认定为与自然人共犯

Ø须是为单位利益或者以单位名义为多数人牟取非法利益

Ø不能由单位犯罪的：

拐卖儿童罪；抗税罪

Ø可以单位也可以自然人构成的：

生产销售伪劣产品罪；虚开增值税发票；侵犯知识产权罪；强迫劳动罪；拒不支付劳动罪；掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪

Ø只能由单位构成的：

违规披露、不披露重要信息罪；私分国有资产罪、妨害清算罪、虚假破产罪；单位行贿罪；单位受贿罪

2.2违法性阻却事由

1.正当防卫

●一般正当防卫

条件

说明

例子

起因条件

不法侵害不要求侵害人的责任能力

不法侵害不要求故意

过失行为的侵害也可以正当防卫

包括作为和不作为的不法侵害

不法侵害要有现实性

假象防卫要看有没有过失，没有过失的不成立犯罪

时机条件

关键看是否有显示的紧迫性，危害是否还会继续发生

主观条件

防卫挑拨始终不成立正当防卫

相互斗殴不成立正当防卫，但一方求饶另一方继续的可能成立

偶然防卫（学说不同）

1.行为无价值论即遂说：

传统刑法

2.行为无价值论未遂说：

周光权

3.结果无价值论的无罪说：

张明凯

对象条件

共同侵害必须针对正在实施侵害的人正当防卫

防卫对象可以是人身或者财产

对没有实施不法侵害的第三人造成损害的

1.构成紧急避险的

2.存在故意的，故意犯罪论

3.事实认识错误，成立假象防卫

限度条件

轻伤不可能过当

防卫过当不是单独罪名，可能成立过失犯罪或者故意伤害故意杀人

●特殊正当防卫

Ø对四种犯罪进行的的防卫不一定是特殊正当防卫，关键看是否有严重的人身威胁。

Ø例如：

麻醉方式的抢劫，只砍掉手指的，没有严重威胁人身安全，不是特殊防卫。

●正当防卫的认定：

Ø斗殴无防卫

Ø新理论：

不要求施害人具有责任能力

Ø抢劫后逃跑的追赶过程，视为不法侵害正在发生中，可以成立正当防卫

2.紧急避险

关于必要限度的问题：

传统上认为引起的损害应小于所避免的损害

1.小于的也可能过当：

砍伐森林制造隔离带，超过必要的数量（虽然拯救的森林比砍的多）

2.财产法益，如果同等，不能成立犯罪

3.生命的法益牺牲一方换取另一方的，始终成立犯罪（除非牺牲者自己做出决定）

3.其他

●法令行为：

执行死刑

●正当业务行为：

律师、新闻媒体、医生、

●被害人承诺

Ø承诺能力：

对承诺的事情有理解能力

Ø生命的承诺无效

Ø拐卖儿童的，父母的同意不构成承诺；收养是可以的

Ø真实的意思而承诺：

只是对承诺的动机产生错误的，承诺有效

甲谎称打轻伤乙后支付1万元，乙的承诺有效

甲谎称与乙发生性关系就可以帮助乙，乙的承诺有效

对所放弃的法益性质范围发生错误认识承诺无效

甲谎称乙的狗在咬人，而将熟睡的狗打死，承诺无效

甲谎称子女需要移植角膜，后将乙的角膜移植给其他人，承诺无效

甲谎称电梯损坏，将乙关在电梯中，成立非法拘禁，承诺无效

●自救行为

Ø自救与正当防卫有排斥性

Ø自救是对过去已经发生的侵害，正当防卫是对正在发生的侵害

2.3责任要件

1.故意

●认识因素：

明知行为会发生危害结果

故意犯罪的一般认识内容

行为性质的认识

1.一般情况对违法性的认识不属于认识的内容，不知道行为违法而违法也是违法；但是有两个例外：

（1）对射杀麻雀的法律，因故确实不知，不构成犯罪；

（2）司法机关做了错误解释；

2.

行为对象的认识

1.例如嫖宿幼女，没有认识到对方是幼女的，不成立该罪

对危害结果的认识

1.故意犯罪一定要求行为人认识到违法事实，如果没有预见到，不成立犯罪；而过失要求可能认识到违法事实（结果），如果在过失犯罪中，没有可能认识到，也不成立犯罪（例子1：

没有认识到自己的公务员身份而玩忽职守，因为是过失犯罪，不要求认识到，只要求可能认识到，所以也成立玩忽职守；例子2：

行为人没有可能认识到可能导致死亡，而致对方死亡，也不能成立过失致人死亡）

对特定身份的认识

对不存在违法阻却事由的认识

对规范的构成要件要素的认识

对犯罪行为有一定的认识即可，不要求精确地认识

1.认识到放火可能蔓延，即认为认识到“危害公共安全”

2.认识到占妇女便宜，即认为认识到“猥亵”

客观上不需要认识的内容（只要求有认识的可能性）

结果加重犯中的结果加重

客观的超过要素

1.盗窃中“数额较大”要求行为人认识到；而“多次盗窃”属于超过要素，不要求行为认识到

2.对于教唆丢失枪支不报的行为：

通说是故意犯罪说，“造成严重后果”是超过要素，不要求认识到，那么教唆不报的人成立教唆犯，丢失枪支不报为故意犯罪

●意志因素：

希望或者放任危害发生

Ø直接故意：

明知结果会发生，而希望追求结果发生

Ø间接故意：

明知结果可能发生，而放任；间接故意也会成立目的犯，例如有间接故意的诈骗罪、盗窃枪支罪（行为人认识到有可能是枪支而盗窃的）

●理论分类

Ø确定故意：

Ø不确定故意：

包括未必的故意（结果不确定）、概括的故意（结果的对象不确定）、择一的故意

Ø无条件故意/附条件故意：

不漂亮就不强奸了——犯罪中止

●犯意转化

此意预备彼意实施：

实行行为吸收预备行为，例：

准备故意伤害，实施故意杀人，成立故意杀人

犯罪过程中犯意改变：

从新从重，例：

故意杀人，打伤后改变主意，走了——成立故意杀人中止

●另起犯意：

数罪

●行为对象转换：

看法益，法益一样的一罪，数个法益的数罪P58例子

●一些例子

Ø单纯语言他人自杀的，不成立犯罪；但是帮助他人自杀的，存在理论分歧，在司法实践中多认定为故意杀人罪，但是根据情节可以减轻处罚

Ø对违法性的认识不属于故意认识的内容，但是没有认识可能的（咨询过有关机关）不成立犯罪

2.过失

●故意与过失的关系

Ø互斥关系

Ø过失犯罪都要求发生实际危害结果，不处罚过失的未遂中止和预备

Ø不能确定是故意还是过失，应当认定为过失（疑罪从轻）

●过失的分类

分类

构成

例子

疏忽大意

应当预见，而未预见

不能预见的不成立犯罪

深山老林中猎人误杀农民，不成立犯罪

过于自信

已经预见

轻信能够避免（与间接故意不同，间接故意是放任结果的发生，过于自信是轻信不会发生）

●过失的认定

Ø有实行行为：

叫人去做事，人被雷劈死，没有实行行为，不成立过失犯罪

Ø结果回避可能性：

不可抗力就不具有结果回避可能性，不成立过失犯罪

Ø信赖原则：

合理信赖被害人或者第三人将采取适当行为时，被害人或者第三人未采取而受损害，不构成犯罪（例子：

在高速公路上跑步的人被撞死，司机不负刑事责任）

Ø监督过失：

例如:

1.医生在手术中对护士有监督职责，对监督过失负责；2.工程负责人对安全生产有监督职责，对未设立安全管理的过失负责

3.事实认识错误（目的在于解决行为人对结果是否故意）

●对象错误、因果关系错误无论如何都成立故意犯罪；方法错误（打击错误）才存在学说不同；

●

情况

细分

例子

具体的事实认识错误（没有超出同一犯罪的构成范围）通说是法定符合说：

只要在犯罪构成范围内一致，就成立故意犯罪

对象错误（具体符合、法定符合结论一致）

成立故意犯罪一罪

打击错误：

甲杀乙，把乙丙都射死了

1.法定符合说，对二人都成立故意杀人即遂

2.具体符合说，对乙成立故意杀人即遂，对丙成立过失致人死亡

3.例子：

甲指使乙把丙杀了，乙认错人，把丁杀了，对于乙而言，是对象错误，不影响犯罪成立；对于甲而言是方法错误，按具体符合说成立过失致人死亡，按法定符合说成立故意杀人（间接正犯）

因果关系错误

狭义的因果关系错误

存在因果关系，只是发展进程与预想的不一样，不影响故意犯罪的成立

事前故意：

（与介入行为一样）通常的介入评价为一个行为，异常的介入评价为两个行为

1.毁尸灭迹VS奸尸把人搞死，不一样的评价

犯罪构成的提前实现：

看前行为是否有已经着手实施，如果只是预备行为导致死亡，只能评价为过失

1.有毒的咖啡准备好，但是出去买东西，受害人提前回家，喝了咖啡死亡，评价为故意杀人预备与过失致人死亡的想象竞合

抽象的事实认识错误：

在故意的内容与客观事实的范围内认定犯罪

主客观有重合部分，主观轻罪，客观重罪：

在轻罪的范围内成立故意犯罪

1.想盗窃普通物品，客观上盗窃了枪支，成立盗窃罪（盗窃枪支可以评价为普通盗窃）；

2.想侵占遗忘物，但是实际上不是遗忘物，成立侵占（盗窃可以评价为侵占）

主客观有重合部分，主观重罪，客观轻罪：

（1）有重罪的危险，成立重罪未遂，轻罪即遂的想象竞合

（2）没有重罪的危险，成立轻罪一罪

1.想射杀A，但是打偏了，击碎了古董，有重罪的危险，所以成立故意杀人未遂和毁坏文物即遂想象竞合

2.想盗窃，但是实际上是别人的遗忘物，因为不存在盗窃的对象，没有重罪的危险，所以成立侵占罪一罪

主观和客观没有重合部分，则只能在客观内容成立过失犯罪，或者无罪

1.以为头痛粉是海洛因出卖的，客观上是诈骗，主观上没有诈骗故意，而更没有海洛因存在，所以不构成犯罪

2.误以为人是财物而损坏，一方面没有伤害的故意，另一方面没有物的存在，所以不构成犯罪

特殊问题（不影响故意的判断的）

对于不影响故意的认定的“错误”不属于事实认识错误的讨论范围

1.误以为有效的信用卡是伪造的信用卡而消费，反正都成立信用卡诈骗，不影响认定

在同类对象中的错误，不影响故意的判断

1.误以为枪支是弹药而盗取，构成盗窃弹药罪

在同类加重情节上的认识错误，不影响加重情节的判断

1.误以为抢险物资是军用物资而抢劫，不影响加重情节的判定

4.目的与动机

●目的动机不影响犯罪成立

2.4责任阻却是由

●无责任能力与限定责任能力

Ø先由精神病专家鉴定是否有精神病，再由司法工作人员判断行为是否因为不能辨认或者控制

Ø间歇性应以其实施期间是否正常为标准

●刑事法定年龄

Ø不满14，绝对无刑事责任

Ø14-16，故意杀人、故意伤害致人重伤死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、防火、爆炸、投毒，应当负刑事责任；

Ø故意伤害致人重伤的包括轻伤的故意造成重伤的结果的

故意杀人、故意伤害致人重伤死亡包括拟制情形

非法拘禁使用暴力致人死亡伤残

刑讯逼供致人死亡

虐待被监管人致人死亡

聚众打砸抢致人死亡

聚众斗殴致人死亡

包含故意伤害重伤故意杀人罪的情形

劫持航空器故意致人死亡

拐卖妇女儿童造成死亡

收买被拐卖妇女儿童达到重伤以上的

绑架杀害被绑架人的

非法组织卖血造成重伤的

不包括的情形，14-16不负刑事责任

绑架致使死亡（注意：

绑架杀害被绑架人不一样）

非法拘禁致人死亡（注意：

非法拘禁使用暴力致人死亡伤残不一样）

运输偷越国边境致被运送人死亡

Ø16岁以上，完全负责任

Ø14-18应当减轻处罚

Ø犯罪时75周岁，可以减轻处罚，过失犯罪的应当减轻处罚

Ø过生日的第二天起，算已满

3.犯罪的未完成形态

只存在于故意犯罪中

3.1预备

●主观上为了实施犯罪、客观上事实的预备行为、事实上未能着手实施犯罪

●若未能着手是主观的意志原因，则为中止

●刑事责任：

比照即遂犯从轻、减轻或者免除处罚

Ø量刑规则性质的加重犯预备行为，比照基本犯罪的规定：

如准备抢劫数额巨大的准备，比照一般抢劫的预备处罚

Ø为了实现加重的犯罪构成，比照适用加重的规定：

如为了抢劫银行而事实的准备，比照抢劫金融机构处罚

3.2中止

●成立条件：

Ø在过程中

Ø“自动”：

作出了真诚的努力

✓外部影响不足以阻止行为的，认为是中止（例如：

1.发现对象是自己的熟人而停止抢劫；2.发现对方经期而停止强奸；3.）

✓外不影响足以阻止行为的认为是未遂（1.遇到警察而放弃犯罪；2.觉得无法完成而放弃犯罪；3.遇到的对象是自己的亲人而放弃犯罪）

Ø中止的客观性：

一般情况放弃犯罪，如果放弃后不采取措施还是会发生危害结果，就需要作出避免危害结果的努力

Ø中止的有效性：

事实上没有导致原本所希望的结果（例子：

甲杀人后后悔，送往医院，但是人还是死了，成立故意杀人即遂）

●中止犯罪的处罚

Ø没有造成损害的，应当免除处罚

Ø造成损害的应当减轻处罚：

中止过程中的行为造成损害的，另行论罪处罚

Ø放弃重罪但造成轻罪即遂的，认定为重罪的中止犯（例子：

1.为强奸而实施猥亵，中止的，应当认定为强奸中止，而不是猥亵即遂；2.意图强奸，经过请求只实施猥亵，认定为强奸中止与猥亵即遂）

Ø加重构成要件的中止：

成立加重的中止与普通犯罪的即遂（例子：

意图持枪抢劫，还未压制反抗时，放弃使用枪支，而拳打脚踢抢劫，成立持枪抢劫的中止与普通抢劫的即遂）

Ø抢劫了之后又退回的，不成立中止，应当认定为即遂

●单位犯罪：

可能单位中止、自然人未遂；自然人中止、单位未遂（例如单位做假账，后来财务人员个人如实申报）

3.3未遂

●成立条件

Ø已经着手

Ø未得逞：

Ø未得逞是因为犯罪人意志以外的原因

●成立范围

Ø结果加重犯：

✓基本犯罪即遂，结果加重犯未遂：

适用加重犯法定刑，同时适用未遂

✓基本犯罪未遂，结果加重犯即遂：

适用加重犯法定刑，同时适用未遂，此过程成立其他犯罪的构成想象竞合，择一重罪处罚

Ø加重构成要件：

适用加重的法定刑，同时使用未遂的规定

Ø结合犯，适用结合犯的法定刑，同时适用未遂

Ø量刑：

情节严重、数额巨大等不存在于未遂的情况

●未遂的类型

3.4一些典型行为的即遂/未遂、预备/实行区分

下毒

预备

被下毒人开始吃

着手

为杀人而买刀

预备

为买刀而打工

不算

保险诈骗中，制造保险事故

预备

为杀人而盗窃枪支

杀人的预备，盗窃枪支的实行

抢劫罪的暴力行为阶段

实施

寄送爆炸物，有随时爆炸危险

寄送时，就是实施

索贿行为，表达完毕

即遂

打算抢劫/盗窃钱，但是抢劫/盗窃了珠宝

不构成中止，财物统一评价

拐卖妇女儿童

只要拐来了，没有卖出，也即遂

例外：

出卖亲身子女、出卖捡拾儿童、收买后出卖；如果没有卖出，不算即遂

绑架

只要实际控制了被害人，就是即遂

挪用公款

1.5000元，非法活动（赌博）

2.10000，营利活动（做买卖）

3.其他活动，3个月未还，10000元（教学费）

没有达到上述要求的，不构成犯罪，达到的就即遂，不存在未遂问题

4.共同犯罪

4.1基本原理

●违法层面的共犯理论

●任意共犯

●必要共犯：

必须由二人以上实施的，包括对象犯（重婚、贿赂）、聚众共同犯罪

●必要共犯是重点，必要共犯按照分则处理，可以认为是总则的特殊规定

●集团犯罪可能是任意共犯也可能是必要共犯

●完全犯罪共同说/部分犯罪共同说/行为共同说

●共犯人可以各自成立不同犯罪的，可以认定为共犯，但是不一定在什么罪上面成立共犯；当两人的罪行有程度关系的时候，可以说在轻罪的范围内成立共犯，但是有时候不一定是这种关系，就只能说“两人成立共犯，各自XX罪”

●同一个行为不可能既是教唆犯又是帮助犯，但是同一个人可能先教唆后来又提供帮助，成立共犯的竞合，以教唆犯定罪；如果是实行犯和教唆犯竞合，则以实行行为认定

●教唆犯可以是主犯也可以是从犯，但是帮助犯都是从犯或者胁从犯

●主犯不一定是首要分子（起了主要作用但是不是领导）、首要分子不一定是主犯（聚众犯罪只处罚一个人的时候，不存在主犯从犯）

●首要分子：

组织领导集团或者聚众犯罪的

●主犯：

组织领导集团犯罪的+共同犯罪中起主要作用的

4.2共同正犯

●正犯的分类：

Ø自己直接实施：

直接正犯

Ø支配他人行为：

间接正犯

Ø共同实施：

共同正犯

●共同正犯的成条件：

1.共同实施的意思；

2.共同实行的事实

3.部分实行全部责任

●过失是否能构成共同正犯：

Ø肯定说：

过失的共同犯罪可能适用部分实行全部责任的原则，要看是否有共同过失行为以及意思联络

Ø否定说：

共同过失不成立共犯，构成犯罪的分别论处（传统观点）

●共谋共同正犯：

只要最后有人做了，即遂了，即使最后没去作案的人也算正犯即遂

4.3间接正犯

●类型

1.利用无刑事责任能力人的身体活动

2.利用他人不属于行为的身体活动

3.利用缺乏故意的行为（不知情者）

4.