行政诉讼中有关行政规章的几个问题2.docx

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行政诉讼中有关行政规章的几个问题2

行政诉讼中有关行政规章的几个问题

行政诉讼中有关行政规章的几个问题法律本身的局限性及立法条件的限制，常会使立法出现疏漏和空白，而法律研究的目的就在于填补这些疏漏和空白。

我国《行政诉讼法》对法律、法规、规章在行政诉讼中的效力及法律地位都作了明确的规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照行政规章。

但是，人民法院审理行政案件如何参照行政规章、地方性法规与部委规章的效力等级以及规章之下规范文件的概念、效力、法摘律地位等问题尚无致明确规定，这就给驭行政司法带来了一缓定的困难，本文拟烟就此问题发表管见峭，以供商榷。

人民唬法院审理行政案件至如何参照行政规章篮《行政诉讼法莹》第53条第一款倡规定，人民法院扳审理行政案件，参隋照国务部、委根据票法律和国务院的行肿政法规、决定、命炽令制定发布的规章摹以及省、自治区、霄直辖市和省、自治盈区的人民政府所在姻地的市和经国务院虐批准的较大的市的熏人民政府根据法律摹和国务院的行政法詹规制定、发布的规生章。

对参照喻一词应作何界定，恋合法的行政规章必踌须具备一些什么条索件，如何确定规章抽的合法性等，有必淤要作一阐述。

一、霹对参照应该如匈何理解笔者认权为，所谓参照愚就是指行政规章从痘总体上说对人民法劈院审理行政案件不唯具有绝对的约束，遥但是，如果行政规育章与法律、法规的笑规定相吻合，人民煞法院则可以将其作掇为裁判的依据。

要愧界定参照的含骄义，应从以下两个信方面来理解：

1、贼应当从立法的意图断来理解。

宪法和有矫关法律规定，国务娱院各部委和省市人祭民政府有权依法制筋定规章，行政机关语有权依据规章行使森职权，但是规章与相法律、法规的地位柏和效力不完全相同惊，甚至还会出现一炔些规章存在暇疵的译情况。

因此，人民勿法院审理行政案件折对符合法法律、行艳政法规规定的规章柱，可以作为裁判的喂依据，对不符合或忍者不完全符合法律窝、行政法规原则精帝神的规章，可以有冕灵活处理的余地。

党2、从规章的性质撒来理解参照的搐内涵。

规章是特定殷行政机关从事行政己管理活动的一种重陋要权能，由于国家襄行政机关是国家权际力机关的执行机关在，因此制定规章的有行为在性质上仍属驾于行政行为的范畴享，制定规章的行为扣必须遵守行政行为肿的一定规则，必须人以法律、行政法规噪为依据，必须在本扔部门的权限范围之暗内。

另一个方面，涂如果从语文学的角遇度来理解，参照踌应是参酌之后而沮决定是否依照，并兑非参考与依景照的简单合称。

气二、合法的行政规迅章必须具备的条件咯笔者认为，合霓法的行政规章必须搅具备三个方面的条漠件：

一是行政规章奈所涉及的内容必须咬是在发布该规章的柔行政机关的权限范灌围之内。

严格意义于上的权限合法的标烹准，应该是行政机杏关发布任何一个规尤章都必须有委任或肄者授权。

因为就行生政的性质而言，不坊能包括创制权，至哑少可以认为，制定助发布规章必须以法涸律或者行政法规作尘为依据。

二是行政邱规章的内容不得与遮宪法、法律、行政耍法规相抵触。

判断屿某个规章是否与法怪律和行政法规相抵偶触的标准，主要从撬以下几个方面来考喉虑：

1、规章所涉禄及的内容不得与更忆高层次的规范相冲誉突。

2、规章必须铺与有关的更高层次枕的规范的原则、精贾神、目的相一致。

学3、行政规章的制傍定必须符合法定程胯序，规章制定程序烛法的重点是要解决鲜规章制定机关同与瓷规章有利害关系的还行政管理相对方之以间的关系问题，其弦关系的内容应包括修批准制定规章的程迟序、事实的论证、衙宣传与通告，以及啦与受规章调整的各丰方面的协商、座谈抨、交换意见等，还望包括向学术研究机涩构、专家的咨询、掷举行必要的听证会蛹或者辩论会、利害崭关系人提供书面材绞料的时机和程序、貉制定与发布规章的矫程序和方式等等。

谭三、如何判断行政羡规章的合法性直判明行政规章的合聪法性必须解决两个撼问题，一是判断主梳体，即由谁来判断眩行政规章的合法性哄；二是通过什么程酋序和方式来判断行万政规章的合法性。

隐1、关于判断耀主体问题。

笔者认滔为，赋予人民法院豌以参照权，人剔民法院如果认为行眼政规章与法不符，窥即行政规章违反宪娥法、法律或者行政阳法规，有权拒绝适号用。

如果判断行政闪规章符合宪法、法抑律、行政法规，有谭权作为裁判的依据管。

这种参照权防在事实上是一种选拭择适用权，或者说愿是一种准确认权。

焰2、关于确认任程序和方式问题。

铝笔者认为，应根据新不同的情况采取不炸同的程序和方式。

你凡是法院和当事人哇双方对案件所涉及羹到的行政规章的合们法性的认知相同或给无异议的，可以直舔接决定是否作为裁肖判的依据，凡是当眼事人对案件所涉及馆的行政规章的合法刁性持有异议的，但筒比该行政规章层次犀高的地方性法规、怖行政法规、法律以瞬对所争议的事项已靡有明确规定的，人撕民法院可以直接适燎用地方性法规、行瑟政法规和法律等来趟进行裁判。

凡是当谍事人对行政规章的墒合法性持有异议，串而又没有高层次地第方性法规、行政法烛规、法律等规范或蜂者高层次规范比较认笼统、原则，需要燃有权机关认可或者赎需要制定该高层次彻规范的机关作出解保释的，人民法院应詹当中止案件的审理汁，分别情况如下处妊理：

需要省、自治攒区、直辖市的人大矩常委会认可或解释奥的，应当通过所隶养属的高级人民法院损提请认可或解释，囱需要国务院或者全墙国人大常委会认可糠或解释的，由最高搪人民法院报请全国谅人大常委会或送请皿国务院作出认可或帜解释，之后再恢复哉案件审理。

行益政审判中如何确定潜地方性法规与部委慧规章的效力等级灸地方性法规与部端委规章发生冲突时盐，人民法院如何确衡定其效力的高低，耽存在着一些不同的森观点。

一种观点认防为，应当根据其适醒用范围的大小来确蛇定效力等级，即部根委规章适用于全国丙，而地方性法规仅和仅在本行政区域内惫适用，因此部委规匹章的效力当然高于另地方性法规。

另一猩种观点则认为，根软据地方服从中央的驱原则，部委规章属撕于中央立法，地方粥性法规属于地方立阿法，因此部委规章喇的效力要高于方性瞒法规。

还有一种观区点认为，应根据法叶律的内容来确定效鞘力等级，对于技术薛性、业务性强的法汝律规范，应优先适岩用部委规章。

滑笔者认为，在地方寥性法规与法律、行这政法规不相抵触的著情况下，人民法院迅在审理行政案件中泄，如果发生地方性要法规与部委规章冲恢突时，应适用地方防性法规，这是因为羽地方性法规是人民垛法院的判案依据，古而部委规章在行政劈诉讼中只是参照，幸而不是依据。

再说毡制定地方性法规是直各级地方人大及其厦常委会的职权，地珍方性法规是地方权有力机关立法，属于巡立法权的范畴，而锯部委规章是国务院剪各部委制定的，属饵于行政权的范畴。

及由于行政权的从属邦性、执行性，也决隧定地方性法规比各荷部委规章的效力等惧级高。

最后，从宪溃法对国务院各部委漓制定规章与地方人萤大及其常委会制定株地方性法规的授权汝表述来看，由于国窑务院各部委制定规垣章必须根据法律和撵行政法规、决定、响命令等，而地方权踏力机关制定地方性德法规，只须不与法热律和国务院的行政鞭法规相抵触即可，预说明地方性法规比喇部委规章的地位优诫越。

规章之下规动范性文件的效力顽及法律地位我修国《行政诉讼法》医对除法律、法规、汝规章之外的其它抽拇象行政行为的法律丢效力未加涉及，虽勇然最高人民法院《那关于执行〈中华人跑民共和国行政诉讼峦法〉若干问题的解沾释》第六十二条第膛二款规定，人民辆法院审理行政案件淬，可以在裁判文书曹中引用合法有效的志规章用其它规范性胁文件，从而使汝规范性文件在行仰政诉讼中的引用有件了依据。

但是，如战何认定这些规范邢性文件的效力及掩法律地位，则成为含理论界研究的一个腋课题，而且笔者对圈规范性文件的云定义也存在异议。

熙一、规范性文件撵的概念概念蝗问题是研究中首先河要解决的问题，对尔于如何命名这些被秽法律遗忘的规范性秽文件，存在着多种棍不同的说法：

一种榜观点认为，直接用三规范性文件命名，届理由是抽象行政行凉为中，有一部分已粪用法律、法规、规湍章来命名，剩下这质部分层次较低的，隋直接用规范性文件颠命名，一则可以使羡人一目了然，属于有抽象行政行为，二沟则可以说明其效力毅层次较低，它只属矮于一种文件；另一罢种观点则认为，应会使用行政措施这概先念，这主要是胡建酥淼在其所著《行政舒法学原理》一书中啪提出来的，其依据诉是根据我国宪法规宙定国务院有权规买定行政措施，地杂方各级人民代表大屉会和地方各级人民评政府组织法也同样损规定县级以上地穗方人民政府有权执篮行上级国家机关的守决议和命令，规定循行政措施。

但是卞，笔者认为，第一祥种观点固然有其可骂取之处，却忽视了骇规范性文件是一个殖笼统的概念，且使喻用文件似有亦绚可包容具体行政行寓为之嫌，使得该概掷念模糊不清；第二峻种观点，从表面上杠看有根有据，非常岛合理，然而仔细深瞥究却也存在缺憾：

须即人们常将行政措沸施理解为具体行政织行为，用它命名一窒种抽象行政行为，奥同样会引起理解上它的混乱。

因此，在没罗豪才主编的《行戊政审判研究》一书频中又提出了普遍屏性行政措施这一酞概念，笔者认为这订一命名较为恰当，才用普遍性对哄行政措施加以限粒制，一方面保留下蕊了法律术语行政措陇施，另一方面用普穷遍性限制了其仅指饮一种抽象行政行为严。

二、法律效力筑普遍性行政措施檀究竟有无法律效力呜？

回答应该是肯定勃的。

因为普遍性行圆政措施是最大量的新一种抽象行政行为歇，是对法律、法规素及规章的具体执行匿，是各级行政机关纬实施行政管理活动淡的主要手段之一，烛同时也是大量具体媳行政行为执行的直忧接依据，如果不承咯认其效力，不仅会毛使大量具体行政行膘为处于无据状态，姻而且还会使本应受贰约束的行政机构各膀行其是，破坏了法朽制的统一。

由朱于普遍性行政措施挽主要是一种目的在载于执行法律、法规缔和规章的抽象行政黔行为，因而其效力赢范围应随其制定主按体的不同及其管理挥的事项的不同而异躺。

一般来说，该普轧遍性行政措施的制莹定主体级别越高，狰职权范围越大，其卢效力也就越高，反附之则越低。

同样如吵果该普遍行政措施稻所管理的事项的范淋围越大，其效力就崎越高，反之则越低掌。

另外，从时间上须考虑，普遍性行政划措施的效力从属于遇其所执行的法律、秧法规和规章，不具筛有溯及力。

从辅上面的表述中我们戳可以看出普遍性行娱政措施在效力上的娶特征：

1、执行性赞。

普遍性行政措施箕主要是对法律、法氟规及规章的执行，藕其主要目的是执行个法律，而不是创制霄法律。

2、普遍性洋。

普遍性行政措施舰是一种抽象行政行添为，它在一定范围抛内具有普遍约束力杭，在对象上是普遍檬的、不特定的。

3耀、排斥司法审查性以。

普遍性行政措施菠是一种抽象行政行谦为，司法机关无权右对其予以撤销或者拘变更，它在效力上蓟是排斥司法审查的树，如果其违法也只值能由其上级行政机荔关或同级权力机关憋予以撤销或变更。

亥三、法律地位址普遍性行政措施的粹法律地位包括两个衍方面，即其在执行癣中的地位及其在司编法中的地位。

藩普遍性行政措施在栖执行中的地位，是驹指其在行政法律体冈系中的地位。

应该微说其在行政法律体愉系中的地位是最低篡的，即低于宪法、疫法律、法规及规章侧，其地位高于具体穴行政行为。

普渤遍性行政措施在司秤法中的法律地位，房是指其在行政诉讼胃中的地位。

对此因益《行政诉讼法》未吨予规定，因而也存薛在不同观点：

一种雨认为，它只是对法檄律的执行，不属于骡行政法律规范，因茵而其既不具有法律羹意义，也不具有诉弃讼方面的意义。

另脉一种观点认为，其叮虽属于抽象行政行蛆为，法院不能予以跳司法审查，但法院础在审理与之相关的浴具体行政行为是否是合法时，有权对其延合法性进行审查，蒂据其合法性状况而浮决定是否适用。

笔寺者认为第二种观点鸳较为合理，前者完婆全将普遍性行政措雏施排斥在诉讼之外点，是不合理，也不澎现实的。

其一，从叮目前我国的行政执屿法现状来讲，大量赃的具体行政行为的旅作出依据，并不是衅法律、法规及规章估，而是普遍性行政怯措施。

如果在审判镣过程中完全摒弃，蚁会使众多具体行政鸯行为陷于无据状态勿，而且还会打击行蓑政执法人员的积极位性，出现消极执法倍现象，影响行政效删率。

其二，从理论朗上讲，普遍性行政净措施的制定没有严迂格程序限制，具有淫很强的随意性，因渣而这又决定了在诉拄讼中不能给予其与堰法律、法规、规章铡同等的法律地位。

绎基于以上两个方面窜的原因，对于普遍祈性行政措施赋予一惹定的法律地位是必滞要的，但关键就是瞪在于判断其合法性镇状况的标准。

笔者郝认为，应该从以下逆几个方面来考虑：

致1、其所规定的必宙须是法律、法规、邑规章未加详细规定蓖的；2、其内容必蔓须是对有关法律、政法规、规章的执行钞，而不能创制权利印、设定义务；3、浑不能与比其效力高胁的规范相冲突；4宰、人民法院适用普衬遍性行政措施的前易提是其必须合法有岭效，也就是说人民这法院先对其合法性禾、有效性进行审查如，然后再决定是否卑适用。