行政诉讼中有关行政规章的几个问题2.docx

1、行政诉讼中有关行政规章的几个问题2 行政诉讼中有关行政规章的几个问题 行政诉讼中有关行政规章的几个问题 法律本身的局限性及立法条件的限制，常会使立法出现疏漏和空白，而法律研究的目的就在于填补这些疏漏和空白。 我国行政诉讼法对法律、法规、规章在行政诉讼中的效力及法律地位都作了明确的规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照行政规章。 但是，人民法院审理行政案件如何参照行政规章、地方性法规与部委规章的效力等级以及规章之下规范文件的概念、效力、法 摘 律地位等问题尚无 致 明确规定，这就给 驭 行政司法带来了一 缓 定的困难，本文拟 烟 就此问题发表管见 峭 ，以供商榷。

2、人民 唬 法院审理行政案件 至 如何参照行政规章 篮 行政诉讼法 莹 第 53 条第一款 倡 规定，人民法院 扳 审理行政案件，参 隋 照国务部、委根据 票 法律和国务院的行 肿 政法规、决定、命 炽 令制定发布的规章 摹 以及省、自治区、 霄 直辖市和省、自治 盈 区的人民政府所在 姻 地的市和经国务院 虐 批准的较大的市的 熏 人民政府根据法律 摹 和国务院的行政法 詹 规制定、发布的规 生章。 对参照 喻 一词应作何界定， 恋 合法的行政规章必 踌 须具备一些什么条 索 件，如何确定规章 抽 的合法性等，有必 淤 要作一阐述。 一、 霹 对参照应该如 匈 何理解 笔者认 权 为，所谓参照

3、 愚 就是指行政规章从 痘 总体上说对人民法 劈 院审理行政案件不 唯 具有绝对的约束， 遥 但是，如果行政规 育 章与法律、法规的 笑 规定相吻合，人民 煞 法院则可以将其作 掇 为裁判的依据。 要 愧 界定参照的含 骄 义，应从以下两个 信 方面来理解： 1、 贼 应当从立法的意图 断 来理解。 宪法和有 矫 关法律规定，国务 娱 院各部委和省市人 祭 民政府有权依法制 筋 定规章，行政机关 语 有权依据规章行使 森 职权，但是规章与 相 法律、法规的地位 柏 和效力不完全相同 惊 ，甚至还会出现一 炔 些规章存在暇疵的 译 情况。 因此，人民 勿 法院审理行政案件 折 对符合法法律、行

4、艳 政法规规定的规章 柱 ，可以作为裁判的 喂 依据，对不符合或 忍 者不完全符合法律 窝 、行政法规原则精 帝 神的规章，可以有 冕 灵活处理的余地。 党 2、从规章的性质 撒 来理解参照的 搐 内涵。 规章是特定 殷 行政机关从事行政 己 管理活动的一种重 陋 要权能，由于国家 襄 行政机关是国家权 际 力机关的执行机关 在 ，因此制定规章的 有 行为在性质上仍属 驾 于行政行为的范畴 享 ，制定规章的行为 扣 必须遵守行政行为 肿 的一定规则，必须 人 以法律、行政法规 噪 为依据，必须在本 扔 部门的权限范围之 暗 内。 另一个方面， 涂 如果从语文学的角 遇 度来理解，参照 踌 应是

5、参酌之后而 沮决定是否依照，并 兑 非参考与依 景 照的简单合称。 气 二、合法的行政规 迅 章必须具备的条件 咯 笔者认为，合 霓 法的行政规章必须 搅 具备三个方面的条 漠 件： 一是行政规章 奈 所涉及的内容必须 咬 是在发布该规章的 柔 行政机关的权限范 灌 围之内。 严格意义 于 上的权限合法的标 烹 准，应该是行政机 杏 关发布任何一个规 尤 章都必须有委任或 肄 者授权。 因为就行 生 政的性质而言，不 坊 能包括创制权，至 哑 少可以认为，制定 助 发布规章必须以法 涸 律或者行政法规作 尘 为依据。 二是行政 邱 规章的内容不得与 遮 宪法、法律、行政 耍 法规相抵触。 判断

6、 屿某个规章是否与法 怪 律和行政法规相抵 偶 触的标准，主要从 撬 以下几个方面来考 喉 虑： 1、规章所涉 禄 及的内容不得与更 忆 高层次的规范相冲 誉 突。 2、规章必须 铺 与有关的更高层次 枕 的规范的原则、精 贾 神、目的相一致。 学 3、行政规章的制 傍 定必须符合法定程 胯 序，规章制定程序 烛 法的重点是要解决 鲜 规章制定机关同与 瓷规章有利害关系的 还 行政管理相对方之 以 间的关系问题，其 弦 关系的内容应包括 修 批准制定规章的程 迟 序、事实的论证、 衙 宣传与通告，以及 啦 与受规章调整的各 丰 方面的协商、座谈 抨 、交换意见等，还 望 包括向学术研究机 涩

7、构、专家的咨询、 掷 举行必要的听证会 蛹 或者辩论会、利害 崭 关系人提供书面材 绞 料的时机和程序、 貉 制定与发布规章的 矫 程序和方式等等。 谭 三、如何判断行政 羡 规章的合法性 直 判明行政规章的合 聪 法性必须解决两个 撼 问题，一是判断主 梳 体，即由谁来判断 眩 行政规章的合法性 哄 ；二是通过什么程 酋序和方式来判断行 万 政规章的合法性。 隐 1、关于判断 耀 主体问题。 笔者认 滔 为，赋予人民法院 豌 以参照权，人 剔 民法院如果认为行 眼 政规章与法不符， 窥 即行政规章违反宪 娥 法、法律或者行政 阳 法规，有权拒绝适 号 用。 如果判断行政 闪 规章符合宪法、法

8、 抑 律、行政法规，有 谭 权作为裁判的依据 管 。 这种参照权 防 在事实上是一种选 拭 择适用权，或者说 愿 是一种准确认权。 焰 2、关于确认 任 程序和方式问题。 铝 笔者认为，应根据 新 不同的情况采取不 炸 同的程序和方式。 你 凡是法院和当事人 哇 双方对案件所涉及 羹 到的行政规章的合 们 法性的认知相同或 给 无异议的，可以直 舔 接决定是否作为裁 肖 判的依据，凡是当 眼 事人对案件所涉及 馆 的行政规章的合法 刁 性持有异议的，但 筒 比该行政规章层次 犀 高的地方性法规、 怖 行政法规、法律以 瞬 对所争议的事项已 靡有明确规定的，人 撕 民法院可以直接适 燎 用地方性

9、法规、行 瑟 政法规和法律等来 趟 进行裁判。 凡是当 谍 事人对行政规章的 墒 合法性持有异议， 串 而又没有高层次地 第 方性法规、行政法 烛 规、法律等规范或 蜂 者高层次规范比较 认 笼统、原则，需要 燃 有权机关认可或者 赎 需要制定该高层次 彻 规范的机关作出解 保 释的，人民法院应 詹 当中止案件的审理 汁 ，分别情况如下处 妊 理： 需要省、自治 攒 区、直辖市的人大 矩 常委会认可或解释 奥 的，应当通过所隶 养 属的高级人民法院 损 提请认可或解释， 囱 需要国务院或者全 墙国人大常委会认可 糠 或解释的，由最高 搪 人民法院报请全国 谅 人大常委会或送请 皿 国务院作出认

10、可或 帜 解释，之后再恢复 哉 案件审理。 行 益 政审判中如何确定 潜 地方性法规与部委 慧 规章的效力等级 灸 地方性法规与部 端 委规章发生冲突时 盐 ，人民法院如何确 衡定其效力的高低， 耽 存在着一些不同的 森 观点。 一种观点认 防 为，应当根据其适 醒 用范围的大小来确 蛇 定效力等级，即部 根 委规章适用于全国 丙 ，而地方性法规仅 和 仅在本行政区域内 惫 适用，因此部委规 匹 章的效力当然高于 另 地方性法规。 另一 猩 种观点则认为，根 软 据地方服从中央的 驱 原则，部委规章属 撕 于中央立法，地方 粥 性法规属于地方立 阿 法，因此部委规章 喇 的效力要高于方性 瞒

11、法规。 还有一种观 区 点认为，应根据法 叶 律的内容来确定效 鞘力等级，对于技术 薛 性、业务性强的法 汝 律规范，应优先适 岩 用部委规章。 滑 笔者认为，在地方 寥 性法规与法律、行 这 政法规不相抵触的 著 情况下，人民法院 迅 在审理行政案件中 泄 ，如果发生地方性 要法规与部委规章冲 恢 突时，应适用地方 防 性法规，这是因为 羽 地方性法规是人民 垛 法院的判案依据， 古 而部委规章在行政 劈 诉讼中只是参照， 幸 而不是依据。 再说 毡 制定地方性法规是 直 各级地方人大及其 厦 常委会的职权，地 珍 方性法规是地方权 有 力机关立法，属于 巡 立法权的范畴，而 锯 部委规章是

12、国务院 剪 各部委制定的，属 饵 于行政权的范畴。 及 由于行政权的从属 邦 性、执行性，也决 隧 定地方性法规比各 荷 部委规章的效力等 惧 级高。 最后，从宪 溃 法对国务院各部委 漓 制定规章与地方人 萤 大及其常委会制定 株地方性法规的授权 汝 表述来看，由于国 窑 务院各部委制定规 垣 章必须根据法律和 撵 行政法规、决定、 响 命令等，而地方权 踏 力机关制定地方性 德 法规，只须不与法 热 律和国务院的行政 鞭 法规相抵触即可， 预 说明地方性法规比 喇 部委规章的地位优 诫 越。 规章之下规 动 范性文件的效力 顽 及法律地位 我 修 国行政诉讼法 医 对除法律、法规、 汝 规

13、章之外的其它抽 拇 象行政行为的法律 丢 效力未加涉及，虽 勇 然最高人民法院 那 关于执行中华人 跑 民共和国行政诉讼 峦 法若干问题的解 沾释第六十二条第 膛 二款规定，人民 辆 法院审理行政案件 淬 ，可以在裁判文书 曹 中引用合法有效的 志 规章用其它规范性 胁 文件，从而使 汝 规范性文件在行 仰 政诉讼中的引用有 件 了依据。 但是，如 战 何认定这些规范 邢 性文件的效力及 掩 法律地位，则成为 含 理论界研究的一个 腋 课题，而且笔者对 圈 规范性文件的 云 定义也存在异议。 熙 一、规范性文件 撵 的概念 概念 蝗 问题是研究中首先 河 要解决的问题，对 尔 于如何命名这些被

14、 秽 法律遗忘的规范性 秽 文件，存在着多种 棍 不同的说法： 一种 榜 观点认为，直接用 三 规范性文件命名， 届 理由是抽象行政行 凉 为中，有一部分已 粪 用法律、法规、规 湍 章来命名，剩下这 质部分层次较低的， 隋 直接用规范性文件 颠 命名，一则可以使 羡 人一目了然，属于 有 抽象行政行为，二 沟 则可以说明其效力 毅 层次较低，它只属 矮 于一种文件；另一 罢 种观点则认为，应 会 使用行政措施这概 先 念，这主要是胡建 酥 淼在其所著行政 舒 法学原理一书中 啪 提出来的，其依据 诉 是根据我国宪法规 宙 定国务院有权规 买 定行政措施，地 杂 方各级人民代表大 屉 会和地方

15、各级人民 评政府组织法也同样 损 规定县级以上地 穗 方人民政府有权执 篮 行上级国家机关的 守 决议和命令，规定 循 行政措施。 但是 卞 ，笔者认为，第一 祥 种观点固然有其可 骂 取之处，却忽视了 骇 规范性文件是一个 殖 笼统的概念，且使 喻 用文件似有亦 绚 可包容具体行政行 寓 为之嫌，使得该概 掷 念模糊不清；第二 峻 种观点，从表面上 杠 看有根有据，非常 岛 合理，然而仔细深 瞥 究却也存在缺憾： 须 即人们常将行政措 沸 施理解为具体行政 织 行为，用它命名一 窒 种抽象行政行为， 奥 同样会引起理解上 它 的混乱。 因此，在 没罗豪才主编的行 戊 政审判研究一书 频 中又

16、提出了普遍 屏 性行政措施这一 酞 概念，笔者认为这 订 一命名较为恰当， 才 用普遍性对 哄 行政措施加以限 粒 制，一方面保留下 蕊 了法律术语行政措 陇 施，另一方面用普 穷 遍性限制了其仅指 饮 一种抽象行政行为 严 。 二、法律效力 筑 普遍性行政措施 檀 究竟有无法律效力 呜 ？回答应该是肯定 勃的。 因为普遍性行 圆 政措施是最大量的 新 一种抽象行政行为 歇 ，是对法律、法规 素 及规章的具体执行 匿 ，是各级行政机关 纬 实施行政管理活动 淡 的主要手段之一， 烛 同时也是大量具体 媳 行政行为执行的直 忧 接依据，如果不承 咯 认其效力，不仅会 毛 使大量具体行政行 膘 为

17、处于无据状态， 姻 而且还会使本应受 贰 约束的行政机构各 膀 行其是，破坏了法 朽 制的统一。 由 朱 于普遍性行政措施 挽 主要是一种目的在 载 于执行法律、法规 缔 和规章的抽象行政 黔 行为，因而其效力 赢 范围应随其制定主 按 体的不同及其管理 挥 的事项的不同而异 躺 。 一般来说，该普 轧遍性行政措施的制 莹 定主体级别越高， 狰 职权范围越大，其 卢 效力也就越高，反 附 之则越低。 同样如 吵 果该普遍行政措施 稻 所管理的事项的范 淋 围越大，其效力就 崎 越高，反之则越低 掌 。 另外，从时间上 须 考虑，普遍性行政 划 措施的效力从属于 遇 其所执行的法律、 秧 法规和

18、规章，不具 筛 有溯及力。 从 辅 上面的表述中我们 戳 可以看出普遍性行 娱 政措施在效力上的 娶 特征： 1、执行性 赞 。 普遍性行政措施 箕 主要是对法律、法 氟规及规章的执行， 藕 其主要目的是执行 个 法律，而不是创制 霄 法律。 2、普遍性 洋 。 普遍性行政措施 舰 是一种抽象行政行 添 为，它在一定范围 抛 内具有普遍约束力 杭 ，在对象上是普遍 檬 的、不特定的。 3 耀 、排斥司法审查性 以 。 普遍性行政措施 菠 是一种抽象行政行 谦 为，司法机关无权 右 对其予以撤销或者 拘 变更，它在效力上 蓟 是排斥司法审查的 树 ，如果其违法也只 值 能由其上级行政机 荔关或同

19、级权力机关 憋 予以撤销或变更。 亥 三、法律地位 址 普遍性行政措施的 粹 法律地位包括两个 衍 方面，即其在执行 癣 中的地位及其在司 编 法中的地位。 藩 普遍性行政措施在 栖 执行中的地位，是 驹 指其在行政法律体 冈 系中的地位。 应该 微 说其在行政法律体 愉 系中的地位是最低 篡的，即低于宪法、 疫 法律、法规及规章 侧 ，其地位高于具体 穴 行政行为。 普 渤 遍性行政措施在司 秤 法中的法律地位， 房 是指其在行政诉讼 胃 中的地位。 对此因 益 行政诉讼法未 吨 予规定，因而也存 薛 在不同观点： 一种 雨 认为，它只是对法 檄 律的执行，不属于 骡行政法律规范，因 茵 而

20、其既不具有法律 羹 意义，也不具有诉 弃 讼方面的意义。 另 脉 一种观点认为，其 叮 虽属于抽象行政行 蛆 为，法院不能予以 跳 司法审查，但法院 础 在审理与之相关的 浴 具体行政行为是否 是 合法时，有权对其 延 合法性进行审查， 蒂 据其合法性状况而 浮 决定是否适用。 笔 寺 者认为第二种观点 鸳 较为合理，前者完 婆 全将普遍性行政措 雏 施排斥在诉讼之外 点 ，是不合理，也不 澎 现实的。 其一，从 叮 目前我国的行政执 屿 法现状来讲，大量 赃 的具体行政行为的 旅 作出依据，并不是 衅 法律、法规及规章 估 ，而是普遍性行政 怯 措施。 如果在审判 镣 过程中完全摒弃， 蚁

21、会使众多具体行政 鸯 行为陷于无据状态 勿 ，而且还会打击行 蓑 政执法人员的积极 位 性，出现消极执法 倍 现象，影响行政效 删 率。 其二，从理论 朗 上讲，普遍性行政 净 措施的制定没有严 迂 格程序限制，具有 淫 很强的随意性，因 渣 而这又决定了在诉 拄 讼中不能给予其与 堰 法律、法规、规章 铡 同等的法律地位。 绎 基于以上两个方面 窜的原因，对于普遍 祈 性行政措施赋予一 惹 定的法律地位是必 滞 要的，但关键就是 瞪 在于判断其合法性 镇 状况的标准。 笔者 郝 认为，应该从以下 逆 几个方面来考虑： 致 1、其所规定的必 宙 须是法律、法规、 邑 规章未加详细规定 蓖 的；2、其内容必 蔓 须是对有关法律、 政 法规、规章的执行 钞 ，而不能创制权利 印 、设定义务；3、 浑不能与比其效力高 胁 的规范相冲突；4 宰 、人民法院适用普 衬 遍性行政措施的前 易 提是其必须合法有 岭 效，也就是说人民 这 法院先对其合法性 禾 、有效性进行审查 如 ，然后再决定是否 卑 适用。