刍议优先权制度在我国物权法中的废立1.docx

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刍议优先权制度在我国物权法中的废立1

刍议优先权制度在我国物权法中的废立

（1）

　　[摘　要]在物权法的制定过程中，优先权制度是一个为广大学者忽略的重要的制度。

本文首先列举了反对在物权法中规定优先权制度的理由，然后通过分析优先权的性质，优先权存在的社会原因、法理基础、以及优先权在我国特别法上立法的缺陷等得出优先权制度在物权法中规定的必要性和必然性的结论，最后通过对优先权进行效力上的限制等方法对优先权进行改造，解决与物权公示原则之间的冲突。

　　[关键词]优先权优先受偿权物权公示原则

　　一、优先权的概念及其立法现状

　　优先权按照传统民法理论是指在某个特殊债权关系中债权人依照法律的规定而对债务人的财产所享有的优先于一般债权人受偿的权利。

就债务人的全部财产所享有的优先权称为一般优先权。

而对债务人的特定财产所享有的优先权称为特别优先权。

[1]

　　“优先权”这一名词译自外文，拉丁文为"priviledia"，法文为“priviledes"，日本译为”先取特权“，台湾学者认为译为”优先受偿权“较为适宜。

罗马法上就已经设立了优先权，如有妻之嫁资返还优先权、受监护人优先权、丧葬费用优先权等。

法、日、意等国民法都确认了优先权制度。

　　目前我国民法尚未建立统一的优先权制度，对特殊社会关系的保护是通过特别法中的零散规定来规范的。

如《民事诉讼法》第204条、《企业破产法》第34、37条的规定。

从这些规定来看，只是规定了几种权利受偿的先后次序，而没有从一项权利的角度进行界定，还没有算是完整意义上的优先权制度。

《海商法》第21条是我国立法上有关优先权制度最明确、最系统的规定。

应当注意的是我国民事立法并没有建立系统的优先权制度，但却有优先受偿权的概念。

有学者认为两者是同一概念，并无区别。

但是通过分析两者的内涵就可以发现两者之间有着明显的区别。

优先受偿权在我国担保法中是指担保特权人基于担保物权的优先清偿效力而享有的就担保物的价值优先受偿其债权的效力。

而优先权是基于法律的规定对特定债权优先于一般债权人受偿的权利，优先受偿权的内涵远较优先权丰富。

[2]

　　二、关于优先权制度是否应当规定在物权法中的相关争议

　　我国民法学界对建立优先权制度并无异议，但是对于优先权制度是否应当集中规定于即将颁布的《物权法》中则有很大的争论。

从现在的几部物权法草案来看，梁慧星稿以及正在审议的人大法工委稿都没有规定优先权制度，只有王利明稿规定了比较详细的优先权制度。

这也反映了我国学者的主流意见。

学者们反对在物权法中规定优先权制度的理由主要有以下几点：

　　1.我国民法受德国民法典的影响比较大，主要以其篇章体例为基础建立的。

绝对权与相对权的严格区分是德国民法典财产法的主要特色，所以如果在物权法中规定优先权制度会模糊绝对权与相对权的严格区分。

因为从其本质上来讲优先权是作为债权平等的例外，对特定债权人承认其债权享有优先受偿的一种权利，其根本不具有自物权与他物权所具有的绝对排他性，所以即使在物权法规定优先权制度的国家的民法典中，也是将其规定在担保物权中作为法定担保物权存在。

至于性质而言有人将其称为为法定抵押权、法定质权以及法定留置权，但是反对意见认为各种优先权情况不同，很难从属于那一类担保物权。

所以其存在不利于物权法体系的逻辑性与完整性。

同时不在物权法中规定优先权制度并不表示其不应存在，我们可以通过相关的特别立法来解决其问题，例如我国《海商法》上关于优先权的规定就是一个很成功的立法范例。

　　2.优先权制度的建立会有害于交易安全。

优先权作为法定担保物权其设立由法律直接规定，不以公示为要件，这就使得优先权制度欠缺公示方法，不易于让它人知晓。

虽然这种不公示的担保物权是出于维护公平与社会正义的需要，但却是对交易安全和善意第三人的利益构成了很大的威胁，不利于市场交易的发展。

同时公示公信原则作为物权法的基本原则如果在物权法中得不到遵守，会损害其效力，也影响物权体系的逻辑性。

　　3.从我国的立法实践来看，并不存在于优先权制度相类似的制度，因而立法硬性规定后能否被人们所接受和认同是一个问题。

　　4.从德国的立法实践上来看，德国民法废止了不动产上的优先权，只承认特定动产上的优先权，而且其半数以上以占有取得作为其要件，以此谋得与物权公示原则的调和。

　　归纳上面的提问就可以看出反对意见主要是认为优先权的性质不宜规定在物权法中，同时其不利于交易安全。

　　三物权法应规定优先权的理由

　　1社会原因。

众所周知我国自建国以后实行的是以社会主义公有制为基础的计划经济体制，经济利益比较单一，没有很多利益冲突。

同时国家对一些特殊的社会关系给予特殊的保护，经济纠纷较少，优先权也就没有多大的存在的必要。

改革开放初期，对于一些特殊的社会关系国家政策仍然留有净化经济时代的痕迹，对一些特殊社会关系如劳动者的权益保护等实行倾斜性的保护，社会矛盾并不突出。

但随着改革的深入，社会的贫富分化现象变得越来越严重，社会阶层分化严重，原先本不紧张的劳资关系变得日益紧张。

这些都是优先权存在的社会基础。

　　2从法理上来说，优先权制度能够加强对人权的保护以及对弱势群体利益的维护。

特别是在贫富分化越来越严重的中国，它的设立有利于保护社会低层的基本利益。

其次从公共利益角度和国家利益的考虑，优先权制度也有其存在的必要。

司法费用优先权、税金优先权是为了保障国家司法活动和行政管理活动正常运转而设立的，共益费用优先权是为了全体债权人的共同利益而设立的，它是全体债权人实现其债权的先决条件，自应优先受偿。

　　3.关于优先权性质的问题。

优先权是由物权法及相关的特别法规定的物权。

首先优先权人属于债权人，但又不同于一般债权人，优先权人可以就债务人全部财产或者特定财产优先于其它有担保或者无担保的债权人受清偿。

这就使得优先权成为与债权相区别，又以债权为前提的具有担保物权性质的物权。

这项权利的主要特点符合担保物权的主要特征。

首先是担保物权的法定性。

优先权依照法律规定，当事人不得私设，同时优先权位次大多由立法者采用列举的法定顺序主义或特别法规定的位次。

其次是物上代位性。

优先权人对债务人因其标的物的变卖、租赁、灭失或者毁损而应受的赔偿金优先受偿。

再次是从属性，优先权是担保物权，以债权为主权利，优先权为从权利没有债权，优先权就不能独立存在。

债权转移消灭，优先权亦转移消灭。

优先权的从属性关系，使得优先权不得与债权分离而让与，也不得从债权分离而为其他债权担保。

第四，不可分性。

优先权是以债权和作为标的物的债务人财产的存在为前提，可以就债权的全部和标的物的全部行使权利。

当债权一部分消灭或标的物一部分灭失，对优先权不发生影响。

这种不可分性与抵押权的不可分性是相同的。

第五，不以占有和登记为要件。

优先权人就债务人的财产售出后的价款优先受偿，不需要对债务人财产占有，从而与留置权和质权相区别；也不需要对财产进行登记，从而与抵押权相区别。

第六，变价受偿性。

优先权人利益的实现，不是直接通过占有债务人财产发生所有权转移而实现，而是首先使债务人财产售出转换为价款，再从价款中实现清偿。

对照担保物权的性质进行分析，可知，优先权基本上具备担保物权的性质，只是在支配性、特定性以及追及性方面有些不充分，有人也是基于其支配性不强、客体不特定和有限的追及性而否认其为一种物权。

其实并非所有的担保物权都具备以上全部性质，就追及性而言，留置权会因留置权人丧失对留置物的占有而消灭，在质权人丧失其质物的占有，而不能返还时，该动产质权也会消灭，可见留置权和质权亦欠缺追及性；就支配性而言，抵押权因抵押权人不占有抵押物，同一般优先权一样显得支配性不强。

此外，在约定担保权领域，其从属性日益被突破，不可分性也日渐弱化。

但这些特点都不能否认留置权、质权和抵押权为担保物权，因为这些特件都只具有物权的外部特征。

并非相应物权的本质。

[3]

　　4……我国特别法中有关具有优先权性质权利的立法的不完善。

我国有关一般优先权的立法已不算少，但大多是有关于特殊债权清偿顺序的规定。

立法的体系化不够，法律法规之间缺少必要的衔接，甚至出现冲突。

主要表现在程序法与实体法不配套，程序法上的有关规定没有实体法作依据。

如《民事诉讼法》、《企业破产法》中规定了职工工资、劳动保险费用、税收享有优先清偿的顺位。

然而，有关劳动法、社会保险法、税收法并无相应规定。

由于欠缺实体法依据，这就使得这些债权的优先受偿的权威性和严肃性不够。

同时一般优先权的效力不够，无法对抗一般担保物权，以至于事实上某些特殊债权得不到清偿。

以我国企业破产法为例，享有物权担保的债权优先于工资、社会保险费、税款等债权的受偿。

特别应当指出的是我国破产实践中大量的零破产现象的存在，职工工资、税收等往往得不到实现。

这就会在事实上导致担保物权对特殊债权的排挤，企业《破产法》赋予特殊债权的优先受偿意旨就会落空，这就迫切需要物权法对优先权制度作出系统的规定。

[4]

　　5.从现代民事立法的价值趋向来看，实质正义已经作为民法的基本价值趋向。

与以往时代相比，20世纪是一个极度动荡、极度变化、各种矛盾空前激化、各种社会问题层出不穷的极不稳定的世纪。

在17、18世纪建立的近代民法在其面前捉襟见肘，疲于对付，最终迫使学者、法官与立法者改变法学思想，探索解决问题的途径，促成了民法制度和民法思想的变迁，由近代民法发展成为现代民法，实质正义取代形式正义成为民法的基本理念。

[5]优先权制度鲜明的体现了这一变迁。

优先权制度体现了特种债权与平等的关系。

平等并不要求对所有人作同等对待。

如果有充分理由对人们实行不同待遇，那么形式意义上的平等分配也违反了平等和公平。

我们正在制定的物权法是面向21世纪的物权法，它同在19世纪20世纪制定的物权法所不同的是，21世纪可能是人类历史上发展速度最快的一个世纪，但也很可能是贫富分化，社会矛盾空前突出的一个世纪。

这就迫使我们制定出一部现代物权法，给社会弱势群体给予相应的保护和关怀，更好地保护他们的利益，使得社会更加和谐，更好地促进社会的发展。

在物权法中规定优先权制度毫无疑问能够体现这一趋势，留下鲜明的时代烙印。

　　6我国现行合同法第286条规定：

“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。

发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。

建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

”就该项权利的性质，我国学者见解不一。

我认为从286条规定的承包人就工程价款债权而对工程享有的优先受偿权就其性质而言属于优先权，其理由是，第一，作为一般受偿权，是合同法中违约责任和所有债权债务关系的应有之义，无需另设专条加以规定。

第二，作为留置权，明显牵强附会，多有不妥，因为留置权以动产为标的，以根据合同已经占有留置物为必备条件，以担保法规定的留置发生范围为界限。

第三，作为法定优先权，其积极效果有四：

一是切实反映了建设工程承包合同履行过程中的公平性；二是明确体现了建设工程项目所包含的社会公益和公正；三是及时催动了建设工程项目的经济效用，有利于释放效益和效率价值，促进利益关系的合理配置和平等互动；四是能更有效地解决现实中大面积拖欠工程款、承包人的权利普遍性得不到保护的严重问题。

[6]同时以现在的眼光来看，在物权法制定后仍然还在在合同法分则中规定带有物权效力的权利是不合适的。

在合同法制定时，由于物权法尚未制定但社会生活又有迫切需要时不得以而为之，在物权法制定时应及时弥补，以期在将来的民法典中纠正这一错误。

　　7优先权中最有争议也是最为学者们所广泛提到的问题就是优先权的公示问题。

一般认为，优先权为不须公示的法定担保物权，由于其欠缺公示性，难免威胁其他债权人，甚至其他担保物权人，所以各国民法对此项制度多采批评态度，这也正是导致优先权衰微的一个原因。

要想从根本上解决优先权与物权公示制度的冲突，有必要对物权公示原则本身进行重新思考。

所谓物权公示原则，是指在物权发生变动时，必须借助一定的公示方法来表现这种变动，这样才能发生相应的法律效果的原则。

物权公示原则时物权法的基本原则，对交易安全有着非常大的影响，是物权法的基石之一。

物权之所以需要公示，是因为物权具有绝对性排他效力，它的变更必须有外部表征，让交易以外的善意第三人能够获悉相应的变动，避免遭受损害，保护交易安全。

由此可见，物权公示的作用有两点：

从消极意义上讲是为了防止第三人遭受损害，保护交易安全；从积极意义上讲是为了确认物权变动之法律效果。

而这两点都是由物权变动引起的，所以物权公示原则从本质上讲是对物权变动的法律控制手段。

而物权之变动，可以是由法律行为引起的，也可以是由法律行为以外之事实或基于法律规定而发生的。

对于由法律行为引起的物权变动一般以占有或登记为公示方法，然而占有或登记并非所有物权变动的公示方法，对于基于法律的直接规定而产生、变更、消灭的法定物权，法律规定本身比登记、占有具有更强烈的公示效力。

依法律规定而发生的物权，不经占有或登记即直接发生效力，因为授予权利人该权利的是法律，而法律当然具有与登记等相同的公示效力。

所谓公示无非是公开并让他人知晓之意，基于法律规定而产生的物权，法律之规定本身就具有公开该物权并使他人知晓的作用，而且其作用明显强于占有和登记。

所以优先权井非不需公示之物权，而是不以占有或登记为公示方法的物权，其公示方法为法律的直接规定，法律规定工资、税金等享有优先权，该规定本身已足以使其他债权人知晓并明确其法律关系，而且在交易过程中其他债权人就应将此规定考虑在内，从而免受不测之害。

故而法律规定对于法定物权来说，既确认了物权变更的法律效果，又可防止第三人遭受损害，维护了交易安全，委实为物权的一项公示方法。

以法律规定作为优先权的公示方法，又应区别一般优先权和特别优先权，二者虽然都是法定担保物权，但是一般优先权由于其法定性较强，而且其所担保的债权额一般较小，所以以法律规定作为一般优先权的公示方法，既可以起到确认物权的效果，又可以维护交易安全，而对于特别优先权，法律规定作为其公示方法，可以起到确认其物权变动的效果，但对于第三人的保护尚有不足。

所以有必要在以法律规定作为其公示方法的前提下，对其效力进行必要的限制。

对于动产优先权，当权利人占有标的物时具有绝对效力，可以对抗任何债权人；而当权利人不占有标的物时，其效力只能对抗普通债权人，不能对抗对该标的物享有物权的人。

对于不动产特别优先权一般应进行登记，没有登记的不动产优先权只能对抗普通债权，而不能对抗任何担保物权。

这里登记的目的在于宣示其权利之存在，非为设权之生效要件。

[7]

　　综上所述，优先权制度是有其存在的必要性和必然性的，虽然它在逻辑上有一定的缺陷，但是却不能否认它存在的价值。

它对弱势群体的人文关怀可以使我们的物权法充满鲜明的时代色彩，充满人文关怀。

　　注释：

　　[1]王利明《物权法研究》第479页法律出版社20XX版

　　[2]汪平义《对我国建立优先权制度的法律思考》第41页《当代法学》20XX年第12期

　　[3]申卫星《优先权性质初论》第15页《法制与社会发展》1997年第4期

　　[4]左平良《我国一般优先权立法的宏观思考》第29页《当代法学》20XX年第4期

　　[5]梁慧星《从近代民法到现代民法》第25页法律出版社

　　[6]曹诗权《对合同法第286条的定位》法制日报20XX年10月22日

　　[7]申卫星《我国未来民法典应设立优先权制度》中国司法网