浅析我国驰名商标的淡化和反淡化保护资料.docx

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浅析我国驰名商标的淡化和反淡化保护资料

摘要

随着我国市场经济的不断发展，生产力水平不断提高，，商品的种类和数量极大丰富，人们在购买商品时不再仅仅关注商品的质量和功能，也开始关心商品的品牌。

驰名商标享有较高的知名度和声誉，其承载的商品或服务质量在竞争中占据越来越重要的地位，驰名商标所象征的企业信誉容易成为其他同类商品或服务侵犯的对象。

驰名商标淡化作为一种特殊的商标侵权行为，不仅侵害了驰名商标权人的合法权益，而且还扰乱了市场的竞争秩序。

本文的正文部分共分三个部分：

第一部分对对驰名商标淡化的内涵、特征、性质、类型等对驰名商标淡化进行了概述。

第二部分介绍了我国驰名商标有关法律法规，指出了我国驰名商标发展所取得的成绩和不足。

第三部分提出了完善驰名商标淡化保护的建议。

关键词:

驰名商标;商标淡化;反淡化保护

Abstract

Withsustainingdevelopmentofmarket-orientedeconomyandtheproductiveforces,thequantityandvarityofthecommoditiesarebecomingricherandricher.Peoplebegintocarethetrademarkofthecommodityexpectthequalityandfunctionofthecommodity。

Thisthesiscomprisesthefollowing3parts:

Thefirstpartanalyzethetheoryofdilutionofwell-knowntrademark.,includingthedefinitionofthewell-knowntrademark.,thefeature,theclassificationandcharacter.Part2introduceslawsandregulationsandtheformaboutwell-knowntrademarkprotection,theanalyzeachievementanddefectofell-knowntrademarkprotectioninourconuntryinrecentyears.thelastpartsuggestsomesolutionstosolvetheproblemsexistedinpart3.

Keywords:

Famoustrademark;DilutionoftrademarkAnti-dilutionprotection

浅析我国驰名商标的淡化和反淡化保护

1、驰名商标淡化概述

1.1驰名商标淡化的涵义

“商标的真正作用，不是区别商品经营者，而是在满意程度方面，区别不同的商品，从而促进消费者的不断购买”，1927年美国法学家斯科特发表在《哈佛法学评论》上的《商标保护的理论基础》中提到的商标的作用，这也是世界上最早的从学理角度提出商标淡化的钙尿。

1996年1月16日美国颁布的《联邦商标反淡化法》，是第一个制定商标反淡化法的国家。

对驰名商标的淡化行为我国学者在19世纪90年代有所论述，但是直至目前在立法上仍未对商品淡化明确定义，学术界学者们的解释也不尽相同。

淡化，英文为dilution,意思为稀释,指无权使用人在不相同或不类似的商品上使用与驰名商标相同或类似的商标，降低商标的显著性和识别性，贬损驰名商标商誉的行为。

所谓商标淡化，是指未经商标权利人许可，将与驰名商标相同或相似的文字、图形及其组合在其他不相同或不相似的商品或服务上使用，从而减少、削弱该驰名商标的识别性和显著性，损害、玷污其商誉的行为，驰名商标由于在同类服务或者同类产品上的不当使用，从而使驰名商标退化为产品的通用名称的行为。

商标淡化是淡化商标、商标权利人、商品三者之间的联系，降低驰名商标显著性和识别性的行为，是对驰名商标保护在新时代的新发展。

1.2驰名商标淡化的特征

驰名商标淡化具有以下特征：

1.2.1淡化主体只能是驰名商标

驰名商标具有良好的市场信誉和知名度，具有强烈识别性、巨额价值性以及超常的获利能力等属性，正因为驰名商标这一特性，使得不法之徒觉得有理可图。

因为淡化其实就是一种模仿他人的标识、产品的行为，也就是世界知识产权组织所称的“不正当利用他人成果行为，即通俗的“搭便车”行为。

它通过不正当地手段，利用了被淡化商标己有的市场声誉和市场成果，为自己谋取不当的经济利益。

为了完整地保护商标权人的利益，对驰名商标的保护要突破一般的商标保护范围，反淡化理论应运而生了。

可见，扩大现有的驰名商标的法律保护范围就是商标反淡化的立法本意，是对驰名商标的更特殊的保护，反淡化商标的主体只能是而且必须驰名商标。

1.2.2损害的客体

显著性和识别性是商标的基本特性，只有同时具备显著性和识别性才能称之为商标。

显著性是商标的自然属性，作为近似于所有权的财产权，商标权受保护的关键在于具有显著性的特征。

识别性是商标的社会属性，识别性以显著性为基础，商标除了具备显著性特征后，还必须与特定的商品或服务相结合，在使用过程中该商标才获得识别性。

作为推销的一种方式，企业使用商标来吸引顾客，促进销售。

在不同的商品上使用相同或者相似的商标，就可能会出现公众对商标和特定的商品联系联系起来的能力弱化，从而造成了对商标权的侵害。

商誉作为企业的一种无形资产，是商标所标志的产品或企业的形象。

因为商誉能够给经营者带来巨大的经济利益和社会效益。

现代交易中，良好的商誉有利于促进企业安全交易，同时还有助于企业吸收社会资本，企业的商誉也是银行发放贷款考虑的首要因素之一。

商标淡化行为作为一种侵犯商标权的行为淡化行为，不仅侵害商标的显著性和识别性，从长远来看，消弱了企业商标所承载的商誉。

1.3.驰名商标淡化的类型

驰名商标淡化的类型，简言之，有以下三种：

1.3.1“弱化型”淡化

驰名商标所有权人为创立一个商标，需要付出很大的代价，为创立驰名商标，驰名商标创立人要加强宣传，市场推广等等，这个过程不仅需要付出金钱、精力，还需要时间的沉淀。

创立驰名商标，要强化商标与商品间的特定的、内在的联系，树立商标在消费者心目中良好形象，提高商标的信誉及对消费者的吸引力，从而达到消费者只要一提到或者一想到该商标，就能自然而然的联想到所代表的特定商品或者服务。

驰名商标弱化是指无权使用人将驰名商标使用在不相同、不类似或者毫无冠梁的商品上，破坏驰名商标的基本属性-----识别力和显著性，破坏商标与商品之间的唯一的内在联系，转移了人们头脑中已经形成的商标与特定商品的独特、排他的联系，破坏驰名商标所承载的商誉，对损害企业的商业价值。

1.3.2“丑化型”淡化

丑化是指无权使用人将与驰名商标相同或近似的商标用于完全不同的商品上，从而造成对驰名商标的信誉站污、丑化。

“丑化”行为不仅会直接损害驰名商标的良好信誉和内在价值，其造成的后果与“弱化型”淡化有过之而无不及。

众所周知，世界知名饮料品牌“百事可乐”（Pepsi-Cola）是为全球第四大食品和饮料公司，据某调研机构报道，世界上每秒种喝“百事可乐”的人数超过80人。

而现今将“Pepsi-Cola”商标用于化肥、农药、杀虫剂等商品上，消费者在想到“Pepsi-Cola”时除了联想到可口的饮料外，还会联想到化肥、农药、杀虫剂等，这不但不能给人们带来愉快的感觉，反倒会给人们带来反感的情绪，长久以来“百事可乐”在消费者心目中树立的良好形象将不复存在，致使消费者的购买力遭到削弱。

1.3.3“退化型”淡化

商标具有显著性，既然商标的显著性通过使用可以取得，那么不当使用也可以造成商标的显著性丧失。

商标使用不当，导致驰名商标演变为商品通用名称而丧失识别功能，即是驰名商标退化。

有些驰名程度特别高的商标，在被人作为商品的通用名称使用后，如果商标权人不采取措施加以制止，放任自流，长此以往，就会逐渐丧失区别商品显著性的功能，最后沦落成为通用商品名称，商标退化不可避免的出现了。

奥弟斯电梯公司曾经将“Escalator”作为自己的商标对外推广宣传。

1950年奥弟斯电梯公司将自己的商标“Escalator”这个单词第一个字母改为小写字母“e”,这与自动楼梯的英文单词“escalator”不谋而合，从而使“Escalator”这个驰名商标退化为普通名称，丧失了驰名商标的显著性和识别性。

1.4驰名商标淡化的性质

驰名商标淡化性质简述如下：

1.4.1侵犯商标权的行为

在传统的商标保护理论中，商标受法律保护的范围仅仅局限于通过商标专用权的注册商品和服务，从这一点可以推出，倘若他人将相同或类似的商标上使用在不相同或不类似的商品或服务，这并非属于侵权行为。

众所周知，驰名商品所具有的强大的市场影响力和很高的知名度，消费者对其非常熟悉。

比如“佰草集”是我国近年来市场知名度很高的一种以中草药为主的护肤品，提到“佰草集”，消费者，尤其是女性消费者马上就会联想到中草药护肤品。

如果任意将驰名商标用在不相同或不类似的商品上，会使消费者产生错误的联想。

综上所述，驰名商标淡化是一种侵害商标权的行为，这也是驰名商标淡化最基本的性质。

1.4.2不正当竞争行为

市场经济是竞争的经济，市场经济最基本特征是公平、平等、有序的竞争，这也是也是市场经济得以健康有限运行的基本保障。

追逐利益最大化是市场参与者的最本质特征和内在动力，我们并不反对企业在市场经济过程中追逐利益，但是在追逐利润的过程中，必须恪守最基本的道德规范和法律法规，而不能不择手段。

驰名商标拥有强大的品牌效应，拥有消费驰名商标的商品或者服务，在某种程度上，是一种身份和地位的象征。

因此消费者对驰名商标具有很强烈的吸引力，甚至是一种迷恋。

因此在激烈的商业竞争，驰名商标所有人因其拥有的驰名商标而在激烈的经郑州处于一个有利的地位，增加了市场竞争力。

而非驰名商标所有人通过在相同或类似商品中使用驰名商标，这是一种搭便车的行为。

这种通过“搭便车”的方式轻而易举的获取不正当利益，损害了商标所有权人的合法权益，扰乱了正常的市场经济秩序，损害了消费者的基本权益，是一种不正当的竞争行为。

1.4.3不当得利行为

我国《民法通则》规定：

“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还给受损失的人”。

商标淡化行为人在没有法定或合同上的依据的情况下，却利用他人驰名商标获取不正当利益，从而使商标所有权人的合法权益受到损害，并且商标淡化行为人利用他人商标获取不正当利益的行为和商标所有权人的利益受到损失之间具有因果联系。

综上所述，商标淡化也是一种不当得利行为。

1.4.4误导、欺骗消费者

随着社会财富的日益丰富，我国物质生活日益丰富，消费市场上的商品玲琅满目，各种各样的商品和服务令人应接不暇，我国进入“买方”市场。

消费者在选择商品或者服务时，“品牌”成为重要的甚至是首要的选择因素。

“相信品牌的力量”，央视这一句广告词道出了很多消费者的心声。

驰名商标所有权人为树立品牌，不懈努力。

驰名商标是品质的象征。

消费者出于对品牌的信赖和忠诚度，在消费时更倾向于选择有驰名商标的商品或者服务。

这种信赖感和忠诚度被商标淡化行为给人为的破坏了，消费者甚至会认为这种商品或者服务与该品牌有某种特定的联系。

因此，对消费者而言，商标淡化是一种误导、欺骗。

2、我国驰名商标反淡化保护的现状

2.1我国驰名商标反淡化保护发展历程

1982年，我国颁布实施《商标法》，但是这部《商标法》中并未提及“驰名商标”。

1985年我国正式加入《巴黎公约》。

对驰名商标的保护按照《巴黎公约》和《TRIPS》的精神执行。

1988年颁布实施《商标法实施细则》，该细则仍没有“驰名商标”的规定。

1996年，上海制定实施的《上海市著名商标认定与保护暂行办法》。

在该办法第22条第3款明确规定：

“禁止他人以各种方法淡化、丑化及贬低上海市著名商标的行为。

”商标“淡化”这个概念首次纳入我国法律体系中，但这只是一个部门性和地区性的法律法规。

1996年8月14日国家工商行政管理总局第56号令颁布实施的《驰名商标认定和管理暂行规定》中。

这个《暂行规定》中指出：

“本规定中的驰名商标是指在市场上拥有较高声誉和为相关公众所熟知的注册商标。

将与他人驰名商标相同或类似的商标在非类似的商品上申请注册，若可能损害驰名商标注册人权益的，由商标局驳回申请。

”该《暂行规定》以行政规章的形式拉开了我国驰名商标反淡化保护立法的序幕。

但是不足的是关于反淡化保护的具体规定比较笼统，效力范围有限，无法适应我国经济快速发展的需要。

为适应我国经济快速发展的需要，更加有效保护驰名商标，配合加入世界贸易组织的客观现实，结合《TRIPS协议》的要求和我国驰名商标保护的实践，2001年10月21日，第九届全国人民代表大会第二十四次会议通过了新修订的《商标法》。

该法第13条规定：

“就相同或类似的商品申请注册的商标若是属于复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，且容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。

就不相同或者不类似商品申请注册的商品是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，且可能致使该驰名商标权益人的利益受到损害的，不予注册并禁止使用。

”第14条对我国对驰名商标的认定提供了较为清晰的标准，规定驰名商标认定应当考虑以下因素：

（1）相关公众对该商标的知晓程度；

（2）该商标使用的持续时间；

（3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；

（4）该商标作为驰名商标受保护的记录；

（5）该商标驰名的其他因素。

2001年新修订的《商标法》从立法的角度较为详细的规定我国驰名商标的反淡化保护，从此我国开始了从法律的立法高度对驰名商标的反淡化进行保护。

同样是2001年，最高人民检察院和公安部联合出台了《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，这是为强有力保护驰名商标而出台的专门刑法性规定。

该规定对打击“假冒注册商标罪”、“非法制造、销售注册商标标识罪”及“销售假冒的注册商标商品罪”三种犯罪行为严格规定了经营的数额、非法制造的数量、销售的数额、非法行为的次数及非法所获数额等，明显地体现出对驰名商标进行的特殊保护。

“假冒注册商标罪”、“非法制造、销售注册商标标识罪”及“销售假冒的注册商标商品罪”侵犯的对象若是驰名商标，涉案数额没有具体规定。

因此可以理解为无论其涉案数额大小，只要犯罪行为涉及驰名商标的，均属追诉之列。

可见，我国从刑法的角度采取相当严厉的措施对驰名商标进行保护。

2002年，最高人民法院颁布实施了《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围的解释》、《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等一系列的司法解释保护驰名商标反淡化。

《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》细化驰名商标反淡化保护范围，明确规定容易造成驰名商标淡化，为司法机关保护驰名商标反淡化时提供了依据，增强了实践中的操作性。

2003年，国家工商行政管理总局废止了1996年发布的《暂行规定》，重新颁布了《驰名商标认定和保护规定》。

该规定第2条规定：

“本规定中的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。

相关公众包括与使用商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者群体，生产上述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者及相关人员等”。

第3条中规定了用以证明商标驰名的材料列表。

此外，我国《中华人民共和国反不正当竞争法》第5条第2款和第3款分别对不正当竞争行为作出了明确的规定，对权利人承载着商誉的商业标记作出了保护，体现了防止他人不当利用权利人的商业标记导致其区别性和广告价值降低的立法目的。

2.2驰名商标淡化的具体表现

我国驰名商标淡化在现实中具体表现如下：

（1）商品或服务上使用驰名商标

在实践中，最常见的驰名商标淡化行为是将他人商标在不相同、不类似的非竞争性商品上注册或使用。

这种淡化行为最突出的特征是实施者将他人商标仍作为商标使用，只是使用在不相同或者不相似的商品或服务上。

比如，世界知名品牌“Dior”是时装、珠宝及手表、香水、彩妆等驰名商标，提到“Dior”，消费者就联想到时装、珠宝及手表、香水、彩妆等，如果将“Dior”应用到食品、饮料上，或许是一个不错的创意，能引起消费者的食欲。

但是，“Dior”作为一个驰名时尚界商标，在全世界范围内享受广泛的知名度，任由他人滥用，将会冲击、削弱、甚至损害“Dior”这个商标与时尚的独特联系，损害商标自身传递承载的无形价值和品牌资产，构成商标淡化。

（2）企业名称上使用他人驰名商标

每个企业有每个企业不同的明证，企业因为拥有不同的名称，从而不至于引起混淆。

有的企业名称中含有知名度较高的驰名商标，实施者将这些商标不再作为商标使用，而是采用在企业名称中。

企业不恰当地利用了他人有卓越声誉的商标，减少、削弱了驰名商标的识别性和显著性，因而构成商标淡化。

将他人驰名商标作为企业名称使用，也是一种商标淡化行为。

（3）通用名称使用上使用他人驰名商标

正如“人怕出名猪怕壮”一样，驰名商标也是一把双刃剑。

“商标一旦出名，其沦为普通名字的风险随之产生”，驰名商标具有优良的品质和良好的声誉，在广大消费者心目中留下了深刻印象。

商品通过商标与消费者建立起了内在的、唯一的、独特的联系。

商标对企业而言是一种无形资产，有很高的声誉和巨大的价值，具有无限的潜力，甚至决定了其在市场竞争中的地位，驰名商标不注重维护而沦落为普通商标的例子数不胜数。

比如，20世纪80年代，在中国，吉普车（JEEP）、氟里昂（FREON）是越野车和制冷剂的通用名称。

鉴于在世界其他国家对这两个标志从知名度和注册情况出发，我国决定重新将其作为商标保护，并向全国发文要求使用“越野车”和“氟制冷剂”作为商品的规范名称。

（4）在域名上使用他人驰名商标

近年来，互联网作为一种生活必需品走进千家万户，在域名注册中使用他人驰名商标是一种新型的商标淡化行为。

域名抢注即将他人驰名商标注册为域名使用。

域名是引导网络用户进人网络站点的外部地址代码，也是各类实体在联网上的身份标记。

因此，域名具有唯一性和排他性的特征，域名注册以“先注册先占”为基本原则，即使在非竞争产品服务上，如果任由驰名商标滥用而不加制止，驰名商标的特色和卓著声誉也会引起误解或降低其声誉和价值。

域名注册以“先注册先占”为基本原则，因此在互联网上“抢注”现象特别突出。

“抢注”是指利用“先注册先占”的原则将驰名商标注册为域名。

无论从客观上还是主观上讲，域名所有人无偿利用了他人驰名商标的市场知名度和影响力，窃取了他人的劳动成果，有“搭便车”的嫌疑。

域名注册时使用他人驰名商标相同或相似的名称，将损害商标所有人进人网络空间的权益，妨碍其利用商标声誉在网络空间开通市场，因此应当制止的该种商标淡化行为。

比如，在域名注册时使用与与他人驰名商标相同或相似的名称，并在网站上销售其产品，公众很可能误以为该网页上显示的商品与该驰名商标有某种联系，甚至误以为该域名的所有人和驰名商标的所有人为同一人，从而因对该商品长久以来的某种感情而访问该网页，直至购买商品，这无论对消费者来说，还是对商标所有权人来说都是一种伤害。

2.3我国驰名商标反淡化保护的成效

我国市场经济发展时间较短，但发展势头迅猛，在吸收和借鉴国际公约的和发达国家经验的基础上，我国驰名商标反淡化保护突破了起步晚，发展时间短的不足，在立法方面取得了一些成绩：

2.3.1保护范围突破

新《商标法》第4条明确规定：

“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”。

此项规定与《TRIPS协议》和国际主流做法相吻合。

驰名商标的反淡化保护范围从单纯的商品商标扩展到商品商标、服务商标等。

2.3.2涵盖范围突破

在以往的驰名商标保护法律法规中，驰名商标的保护范围仅局限于已经注册的驰名商标。

这一规定在立法上与现行的主流国际公约中关于驰名商标保护的基本精神不一致，在实践中对正在使用、并有一定市场影响力和社会知名度的未注册驰名商标的保护有不利的影响，容易引起纠纷。

鉴于此，新修订的《商标法》第13条和第14条明确规定保护范围包含“未在中国注册的驰名商标”。

《驰名商标认定和保护规定》标志着我国驰名商标认定开始与国际接轨。

此项规定将驰名商标定义为“在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标”，取消了注册作为驰名商标认定的必要要件，扩大了驰名商标的认定和保护范围，有利于更好的保护驰名商标。

2.3.3认定方式突破

我国传统的驰名商标认定方式是国家工商总局采取“主动认定、批量公告”，独立行使驰名商标的认定权。

这一传统的认定方式造成了驰名商标认定的混乱，认定程序复杂，认定成本高，且认定缺乏公正性和公信力。

随着市场经济的日益完善，这一认定方式的弊端日益凸显，不利于我国经济持续健康快速发展。

随着实践的发展，驰名商标的认定方式也面临着挑战。

为此，最高人民法院颁布实施的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中对驰名商标的认定方式进行了改革，确定人民法院享有驰名商标认定权和对驰名商标认定的司法终审权，国家工商行政管理总局商标局和人民法院共享的双轨制认定方式从此形成。

这种新的认定方式采取“个案保护、被动认定”的方法，符合国际社会现在通行的做法。

驰名商标认定方式比以往更加灵活、科学，节约了成本，有利于在市场经济中更好的对驰名商标进行保护。

2.4我国驰名商标反淡化保护缺陷

我国驰名商标保护取得了一定的成绩，在某些方面有所突破，但是，分析国内外驰名商标特殊保护的立法和司法现状，不难得出我国驰名商标保护与主要发达国家相比还有很多不足的地方，在实际操作中还有很多缺陷：

2.4.1驰名商标淡化保护立法缺陷

《立法法》第82条规定：

“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限内施行。

部门规章与地方性法规、地方政府规章之间的效力没有高下之分，具有同等效力。

比如上海市颁布的《上海市著名商标认定与保护暂行办法》第22条第3款明确规定了“商标淡化”的形式，创设了法律没有规定的商标侵权形式。

根据我国《立法法》的规定，《上海市著名商标认定与保护暂行办法》的效力低于《驰名商标认定和保护规定》，因此《上海市著名商标认定与保护暂行办法》中关于“商标淡化”的形式并没有法律依据。

我国对驰名商标反淡化保护主要依据是新修订的《商标法》，除此之外，其他绝大多数为司法解释和部门规章，法律效力有限，适用范围有限。

在司法实践中，以法律形式对“商标淡化保护”进行规范，在立法层次上提高驰名商标反淡化保护迫在眉睫。

2.4.2侵权认定缺陷

在司法实践中，驰名商标淡化行为侵权案件大量存在。

比如曾轰动一时的“阿迪达斯”商标侵权案。

世界驰名商标“阿迪达斯”专业从事各类体育休闲服装、运动鞋的生产与经营。

上海爱达奴体育用品有限公司在招商宣传文字中大量使用“美国阿迪达斯．万达奴国际控股有限公司授权”字样，在招商洽谈中声称“是阿迪达斯的一个系列”。

上海欧布法服饰有限公司作为万达奴公司的加盟店之一，在其销售场所同样大量使用了相同的宣传字样。

在诉讼中，阿迪达斯公司认为：

上海爱达奴体育用品有限公司和上海欧布法服饰有限公司存在明显的“搭便车”行为，意在让消费误认为他们所销售的产品与“阿迪达斯”存在某种关联，从而达到扩大销售、获取利益的目的，并提出停止不正当竞争行为，公开赔礼道歉、消除影响，并赔偿经济损失50万元人民币的诉讼请求。

上海市黄浦区人民法院进行主持调解，双方达成了如下调解协议：

上海爱达奴体育用品有限公司和上海欧布法服饰有限公司立刻停止一切侵权行为，对达奴公司在其店铺或授权的加盟店显著位置张贴公告，表明其销售的产品与“阿迪达斯”没有任何关系。