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合同管理整理资料

`合同管理复习整理资料

一、法律基础知识

熟悉：

合同与法律的关系，代理的基本基本概念与基本特征，合同代理的基本形式与要求。

掌握：

合同法律关系的构成要素，主体、客体、内容。

合同

1．合同的概念（见P10）：

合同又称为契约、合约，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

2．合同的特征

A．合同是两个或两个以上当事人的法律行为。

B．合同因双方当事人的意思表示一致而成立。

C．合同是当事人在平等自愿的基础上，且具有意思表示的一致性和真实性的协议。

D．合同须具有合法性、确定性和可履行性。

3．《合同法》调整的范围：

仅仅调整债权合同（见P10）

民法中的合同有广义和狭义之分。

广义合同是指两个以上的民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议；狭义合同是指债权合同，即两个以上的民事主体之间设立、变更、终止债权关系的协议。

我国《合同法》中所称的合同是指狭义上的合同。

《合同法》分则中列出了：

买卖合同；供用电、水、气、热力合同；赠与合同；借款合同；租赁合同；融资租赁合同；承揽合同；建设工程合同；运输合同；技术合同；保管合同；仓储合同；委托合同；行纪合同；居间合同等15种有名合同。

法律

1．法律的概念（见P2）法律是一种具有强制力的特殊行为规范。

即是体现统治阶级意志，由国家制定或认可，依靠国家的强制力来保证实施的行为规范。

2．合同与法律的关系（见P3）

A．合同的效力是以服从法律为前提的。

B．合同是一种法律手段。

C．合同关系实际上是一种法律关系。

合同法律关系的构成要素

1．合同法律主体关系

A．概念：

通常称为当事人，它是合同权利的享有者（债权人）和合同义务的承担者（债务人）。

B．合同法律关系主体的种类

1自然人：

是指基于出生而成为民事法律关系主体的有生命的人。

包括本国人、外国人和没有国籍的人。

自然人作为合同法律关系的主体应当具有相应的民事权利和民事行为能力。

2法人

法人的概念（见P10）：

法人是具有民事权利和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

法人成立的必备条件（见P10-11）：

法人必须依法成立；有必要的财产或者经费；有自己的名称、组织机构和场所；能够独立承担民事责任。

区别“法人”、“法定代表人”、“法人代表”、“自然人”概念（见P11）。

3其他组织：

其他组织是指依法成立的，虽不具备法人资格，但能以自己的名义参与民事活动的经济实体或者法人的分支机构等社会组织。

我国现行法律、法规规定，其他组织主要包括以下几种形式：

a联营企业；b不具备法人资格的集体企业；c不具备法人资格的联营企业；d不具备法人资格的社会团体；e其他不具备法人资格的组织。

2．合同法律客体关系

A．客体的含义：

又称为合同的标的，是指合同法律关系主体的权利和义务共同所指向的对象。

B．合同法律关系的种类

a．行为：

是指人们在主观意志支配下所实施的具体活动，包括作为和不作为。

b．财：

一般是指货币资金，也包括有价证券，它是生产和流通过程中停留在货币形态上的那部分资金。

c．物：

是指可为人们控制的、具有使用价值和价值的生产资料和消费资料。

d．智力成果：

又称非物质财富，是指脑力劳动的成果，如专利权、著作权和商标权等。

3．合同法律关系内容：

在合同一般条款中所确定的合同主体各方的权利和义务，就是合同法律关系的内容。

A．权利所谓权利，是指权利主体依据法律规定和合同约定，有权按照自己的意志做出某种行为，同时要求义务主体做出某种行为或者不得做出某种行为，以实现自己的合法权益。

当其权利受到侵犯时，法律将予以保护。

B．义务所谓义务，是指义务主体依据法律规定和权利主体的合法要求，必须做出某种行为或不得做出某种行为，以保证权利主体实现其合法权益，否则要承担法律责任。

代理制度

1．代理的概念是指代理人以被代理人的名义，并在其授权范围内向第三人做出意思表示或接受第二人的意思表示，所产生的权利和义务直接由被代理人享有和承担的法律行为。

2．代理的法律特征（见P11注意一些关键的字眼）

A．代理活动本身是一种法律行为，是代理人为被代理人从事民事法律的行为；

B．代理行为是代理人以被代理人的名义实施的民事法律行为；

C．代理人在被代理人的授权范围内独立地做出意思表示；

D．代理人的代理行为所产生的法律后果直接归属于被代理人。

3．代理关系通过代理的活动而在被代理人、代理人及第三人间发生的相互关系。

表现为：

A．代理人与被代理人之间的关系是代理与被代理关系。

属代理权关系，为代理的内部关系。

B．代理人与第三人之间的关系是间接的民事法律关系。

属代理行为关系，为代理人的外部关系。

C．第三人与被代理人之间的关系是直接的民事法律关系。

属代理行为效果关系，是代理的外部关系。

所谓第三人，是相对代理人和被代理人之间的代理关系而言的。

4．代理的种类

A．委托代理概念（见P12）：

委托代理必须满足的要件：

第一，必须事先取得委托证明；第二，必须在授权范围内设立权利和义务；第三，必须以被代理人的名义设立权利和义务。

委托代理具有四个特征：

①代理的后果特征：

代理行为必须是能够产生法律后果、具有法律意义。

②代理的目的特征：

代理人的行为目的是为被代理人设立某种权利义务。

③代理的权限特征：

代理人只能在被代理人授权的范围内实施行为。

④代理的责任特征：

代理人在被代理人授权的范围内从事的活动，由被代理人承担法律责任。

B．法定代理所谓法定代理，是指依据法律的直接规定而产生代理权的一种代理。

C．指定代理所谓指定代理，是指根据人民法院或有关主管机关指定而产生代理权的一种代理。

指定代理关系中的被代理人只能是公民，而且一般是无行为能力或限制行为能力的公民。

5．无效代理及其法律后果

有下列情形之一的，属无效代理行为：

A无权代理；B自身代理；C双方代理；D恶意串通。

无效代理的法律后果，分别按以下几种不同情形区别对待：

A．对无权代理的追认与追认后的法律后果：

B．对无权代理的拒绝与拒绝后的法律责任：

C．因代理人不履行职责给被代理人造成损失的，代理人应当承担民事责任。

D．代理人与第三人串通损害被代理人利益的，由代理人和第三人负连带责任。

E．非善意的第三人的法律连带责任：

F．出现“表见代理”时，法律保护善意第三人的合法权益。

G．代理人知道被代理行为是违法的仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由代理人或被代理人负连带责任。

H．委托授权不明的：

凡是委托授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

有下列情形之一的，委托代理终止：

A代理期间届满或者代理事务完成；B被代理是取消委托或者代理人辞去委托；C代理人死亡；D代理人丧失民事行为能力；E作为被代理人或者代理人的法人地位终止的。

二、合同法

了解：

合同的概念及类别，格式条款，抗辨权，保全措施，合同终止，合同解释，建设工程合同的要求。

熟悉：

合同成立与合同效力，合同的主要条款，无效合同和可撤销合同，效力待定合同，缔约过失责任，合同的鉴证与公证，不可抗力及免责，建设工程合同和委托监理合同的有关规定。

掌握：

《合同法》的基本原则，合同的订立、履行、变更与解除、违约责任、合同纠纷的处理方式。

合同的类别（见P15-16）合同的类别是指按照一定的标准将合同划分成不同的类型。

合同的主要类别有：

1．有名合同与无名合同（或称典型合同与非典型合同）

2．双务合同与单务合同（买卖合同、赠与合同）

3．有偿合同与无偿合同

4．诺成合同与实践（要物）合同（建设工程合同、运输合同）

5．要式合同与不要式合同

6．主合同与从合同（债务合同、为债务合同担保的保证合同）

合同法的基本原则

1．平等原则体现在三个方面：

A．合同当事人的法律地位一律平等；

B．合同中的权利义务对等；

C．合同当事人必须就合同条款充分协商，取得一致，合同才能成立。

2．自愿原则自愿原则体现了民事活动的基本特征，是区别民事关系一行政关系、刑事法律关系的特有的原则。

3．公平原则

A．在订立合同时，要根据公平原则确定双方的权利和义务，不得滥用权利，不得欺诈，不得假借订立合同恶

B．根据公平原则确定风险的合理分配；意进行磋商；

C．根据公平原则确定违约责任。

4．诚信原则诚实信用原则要求当事人在订立、履行合同，以及合同终止后的全过程中，要诚实、讲信用、相互协作。

这条原则更注重对履行合同的约束，按此原则：

1在订立合同时，不得有欺诈或其他违背诚实信用的行为，否则可能导致合同无效。

2在履行合同义务时，当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同人性质、目的、交易习惯来履行及时通知、协助，提供必要的条件、防止损失扩大、保密等义务；

3合同终止后，当事人也当遵循诚实信用的原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

5．合法原则遵守合法原则是合同法的一项重要的基本原则，具体包括四个方面：

A．当事人订立合同和履行合同必须符合法律和行政法规规定。

B．当事人订立合同和履行合同，必须遵守社会公德。

C．当事人订立合同和履行合同不得扰乱社会经济秩序。

D．当事人订立合同和履行合同不得损害社会公共利益。

6．法律约束力原则将上述基本原则归纳合并后可得到《合同法》的四个基本原则：

A．平等、自愿原则（基本原则）。

将平等与自愿放在一起，是因为他们是相辅相成的。

B．公平、诚实信用原则（最高原则）。

这一原则是民事活动（也是合同法）中应遵循的最高原则。

C．守法、不损害社会公共利益原则（前提原则）。

D．依法成立的合同对合同当事人具有法律的约束力，不得擅自变更和解除的原则（安全原则）。

合同的订立

1．合同当事人的主体资格问题《合同法规定如下：

“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。

当事人依法可以委托代理人订立合同。

”

A．合同当事人包括自然人、法人以及其他组织。

B．合同当事人的民事权利能力和民事行为能力。

C．法人或其他组织必须依法订合同：

法人和其他组织订立合同，必须按照依法具有的权利行事，方能产生有效的合同。

D．委托代理人订立合同：

法律规定，当事人在订立合同时，由于主观或客观的原因，不能由法人的的法定代表人、其他组织的负责人亲自签订时，可以依法委托代理人订立合同。

2．合同的形式和内容

A．书面形式包括的内容（见P15）

合同的形式是指合同当事人各方对合同的内容（条款）经过协商，做出共同的意思表示和具体方式。

《合同法》规定：

“建设工程合同应当采用书面形式。

”“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

”

B．合同的内容指由合同当事人约定的合同条款。

（见P13-14）合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：

①当事人的名称或者姓名和住所；②标的；③数量；④质量；⑤价款或者报酬；⑥履行期限、地点和方式；⑦违约责任；⑧解决争议的方法。

当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

3．建设工程合同的内容除了具备一般合同应当具备的条款内容外，还应当具备其他条款：

A．“勘察、设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件（包括概预算）的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款”。

B．“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任[拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。

”

C．建设工程合同中没有规定的，适用委托合同的有关规定。

4．合同示范文本与格式条款合同

A．合同示范文本通常由行政主管机关事先拟定的对当事人订立相关行业合同起示范作用的合同文本。

B．格式条款合同指合同当事人一方（常为某些垄断性企业）为了重复使用而事先拟定出一定格式的合同文本。

5．合同订立的方式要约和承诺是当事人订立合同必须经过的程序。

A．要约（见P17-18）

1含义：

要约是当事人一方希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：

a．内容具体确定；

b．表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

2要约具有法律约束力的条件：

a．要约应是特定的合同当事人的意思表示；

b．要约必须是要约人以订立合同为目的而发出的意思表示；

c．要约的内容必须具体、确定；

d．要约人须表明在要约的有效期限内，要约人受要约的约束。

3要约邀请所谓要约邀请，又称为要约的引诱，是指当事人一方希望他人向自己发出要约的意思表示。

`要约邀请以当事人没有法律约束力。

寄送价目表、拍卖公告、招标公告商业广告等为要约邀请。

若商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

4要约生效的规定要约到达受要约人时生效。

要约生效的时间是指要约自此开始发生法律效力。

5要约的撤回、撤销及失效：

a．要约的撤回：

要约的撤回是要约人阻止要约生效的意思表示。

要约可以撤回。

撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

b．要约的撤销：

要约的撤销是要约人欲使已经生效的要约丧失其法律效力的意思表示。

要约可以撤销。

撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

有下列情形之一的要约不得撤销：

第一、要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；第二、受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备。

c．要约的失效：

要约的失效是指生效的要约由于某种原因丧失其法律效力。

有下列情形之一的，要约失效：

第一、拒绝要约的通知到达要约人；第二、要约人依法撤销要约；第三、承诺期限届满，受要约人未做出承诺；第四、受要约人对要约的内容做出实质性变更。

6关于招标的法律性质各国合同法均认为招标是要约邀请。

关于投标的法律性质，因其直接向招标人发出，以订立合同为目的，并含有合同成立所要求的内容特征，各国一般将其视为要约。

B．承诺

1承诺的含义：

承诺是指受要约人在要约的有效期限内，做出完全同意要约条款的意思表示。

2承诺具有法律约束力的条件：

a．承诺必须是由受要约人或其合法的代理人向要约人做出；

b．承诺的内容应当与要约的内容完全一致；

c．承诺人必须在要约的有效期限内做出承诺。

3承诺的方式：

承诺应当以通知的方式做出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为做出承诺的除外。

4承诺的期限与生效

a．承诺的期限：

承诺的期限即是要约的有效期限。

b．承诺生效：

C．实际经济活动中，订立合同的程序：

要约→新要约→再要约→承诺。

6．合同成立

A．合同成立的含义

合同成立，是指当事人各方依照合同订立的程序，就是合同的主要条款取得合意并达成协议的法律事实。

B．合同成立的法律意义

1合同成立意味着合同内容已为各方当事人所认可，各方的权利义务关系已明确。

2合同成立即宣告合同订立过程的结束，当事人各方按照合同履行义务并享有权利已成为可能。

3合同成立是合同生效的前提条件，是区别合同责任和其他责任的重要标志。

C．合同成立的时间（见P21）

D．合同成立的地点（见P21）对合同成立地点的规定，其法律意义表现在两个方面：

1对于涉外合同，往往涉及到法律的适用问题，从而可能在实质上影院响当事人的权益；

2根据我国现行的法律、行政法规的规定，合同成立的地点与合同管理及合同诉讼的管辖权有关。

7．合同生效（见P22）

A．合同生效的法律规定

1合同当事人应具有合法的资格，即应具有民事行为能力。

2意思表示要真实。

3合同的内容要合法。

4订立合同的程序和形式要合法。

`

B．合同生效的法律意义

1合同生效，意味着合同已依法成立，合同开始发生以国家强制力保障的法律约束力。

当事人各方必须全面履行合同，否则将依法追究其法律责任。

2合同生效，意味着合同同时具有对第三人的约束力。

`

8．缔约过失责任

A．缔约过失责任的含义缔约过失责任，又称缔约过错责任，是指由于当事人一方在缔结合同之际具有过失，从而导致合同不成立，或者被确认无效，或者被撤销，因此使对方遭受损失而应该承担的法律责任。

B．缔约过失责任的法律规定

1假借订立合同，恶意进行磋商；

2故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

3有其他违背诚实信用原则的行为；

4有违反保密义务的行为。

合同的效力

1．有效合同的成立要件

A．合同当事人应具有合法的资格；

B．意思表示要真实；

C．合同的内容要合法；

D．订立合同的程序和形式要合法。

2．无效合同

A．概念无效合同是指合同虽经合同当事人协商订立，但因其不具备或者违反了法定条件，国家法律规定不承认其效力的合同。

B．无效合同的法律规定有下列情形之一的，合同无效：

1一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

2恶意窜通，损害国家、集体或者第三人利益；

3以合法形式掩盖非法目的；

4损害社会公共利益；

5违反法律、行政法规的强制性规定。

C．无效合同的法律特征

1无效合同具有违法性；

2无效合同自始无效；指合同一旦被确认为无效或者被撤销，即将产生溯及力，使合同从订立时起即不具有法律约束力；

3无效合同当然无效；

4无效合同具有履行的非必要性。

D．无效合同的确认及其法律责任

根据我国现行法律法规的规定，国家行政机关或者一切人均可以主张合同无效，但只能由人民法院或仲裁机构对无效合同进行确认。

无效合同的法律责任有三种形式：

①返还财产；②赔偿损失；③追缴财产。

E．无效免责条款与部分无效合同

1无效免责条款的含义：

所谓无效免责条款，是指没有法律约束力的当事人各方在合同中预先约定的，旨在限制或者免除其未来责任的条款。

2无效免责条款的法律规定：

合同中的下列免责条款无效：

a、造成对方人身伤害的；b、因故意或者重大过失造成对方财产损失的；c、提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

F．部分无效合同

1部分无效合同的含义：

所谓部分无效合同，是指合同中的某些条款违反了法律的规定，但并不影响其他部分的效力的合同。

2部分无效合同的法律规定：

合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

G．对于建设工程合同可以判定为无效合同的补充规定

第一、承包人超越其经营范围、资质等级所签订的合同无效；

第二、依法必须进行招标但没有依法进行招标的，或者在招标过程中违反招标投标法所规定的公开、公平、公正原则的必然无效或可能导致无效的，共九种情形。

1应当招标的工程未招标；

2招标人泄露标底的；

3授标人串通作弊、哄抬标价，致使定标困难或无法确定中标单位的；

4招标人与个别投标人恶意串通，内定投标人的；

5国家重点建设项目及大型建设项目，凡是属于公开招标，而其投标人不足三家，或者经批准进行邀请招标，而参加邀请招标的单位不足两家的情况。

6招标人隐瞒工程真实情况（如建设规模、建设条件、投资、材料）的；

7投标人没有如实填写投标申请书，虚报企业资质等级的；

8招标人收取投标人贿赂的；

9其他违反公开、公平、公正原则瓣行为。

其中：

①-⑤项违反招标投标法的行为属于合同必然无效原因。

⑥-⑨项属于可能导致无效的原因（意思表达不够真实）。

第三、没有以书面的形式订立的合同。

第四、违反国家计划的合同。

建设工程合同的计划性，主要表现在：

2对国家投资兴建的基础设施，必须服从国家计划；

3国家在一定时期对某些工程需要做出限制的，必须服从国家的限制。

第五、违反分包、转让规定的合同。

a、发包人将应由一个承包人完成的建设项目，肢解成若干部分，分别发包给几个承包商的；

b、承包人未经发包人同意，将自己承包的工程全部或部分地分包给第三人的；

c、承包人将其承包的工程分包给不具备相应资质等级的第三人的；

d、分包人将其分包工程再次分包出去的；

e、承包人将主体工程、关键结构的施工工作分包给第三人的；

f、承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人的；

g、承包人将其承包的全部建设工程肢解后以分包名义分别转包给第三人的。

H．无效施工承包合同的法律后果

1施工承包合同在尚未履行前被确认为无效合同时的处理。

此时按缔约过失责任处理。

2施工承包合同已经履行或已经履行完毕才被确认为无效合同的处理。

首先，从被确认为无效合同时起，双方应当立即停止履行合同。

其次，先按恢复状态、返回财产的方式处理，再依过错确定赔偿责任。

①工程质量低劣、已经无法补救，并对社会公众形成危害的；②工程质量严重违反国家的有关规划、计划、规定的，无论其施工质量如何，必须一律拆除。

第三、折价补偿。

第四、赔偿损失。

第五、追缴财产，收归国有。

3．可撤销合同

A．概念可撤销合同是指因当事人在订立合同的过程中意思表示不真实性，经由享有撤销权的当事人请求，由人民法院或者仲裁机构依法撤销，使已经生效的合同归于无效的合同。

B．可撤销合同的法律规定下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

1因重大误解订立的；

2在订立合同时显失公平。

（但当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销）。

C．可撤销合同的特点

1可撤销合同是当事人意思表示不真实的合同。

2可撤销合同在未被撤销之前，仍然是有效合同；被撤销后，才产生自始无效的法律后果。

3可撤销合同的撤销，必须要由撤销权人请求人民法院或者仲裁机构做出。

4当事人既可以请求人民法院或者仲裁机构撤销合同，也可以变更合同的内容。

D．撤销权消灭的法律规定有下列情形之一的，撤销权消灭：

1具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权。

2具有撤销权的当事人知道撤销权事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

E．注意事项

需注意：

合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

4．效力待定合同

A．概念效力待定的全同是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力是否发生尚未确定，须经过补正方可生效，在一定期限内不予补正则无效的合同。

B．效力待定合同的特征

1效力待定的合同，其效力处于未确定状态。

2效力待定的合同，是否生效取决于权利人的补正行为。

3权利人对效力待定合同的追认必须是无条件的。

C．效力待定的合同的的种类

①．限制行为能力人订立的合同，根据法律规定，限制民事行为能力人订立的合同在以下三种情况下是有效的：

a经过法定代理人追认；b纯获利益的合同，如赠与合同；c与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同。

②．无权代理人订立的合同。

③．单位的法定代表人或负责人超越权限订立的合同。

④．无处分权的人订立的以处分他人财产为内容的合同。

5．附条件、附期限合同的效力

合同的的履行

1．合同履行的含义和原则

A．合同履行的含义所谓合同履行，是指合同依法成立以后，合同当事人各方依据合同条款的规定，全面完成各自所承担的义务，并实现各自所享有的权利。

B．合同履行的原则

1全面、适当履行原则；

2遵循诚实信用原则；

3公平合理、促进合同履行的原则；

4当事人一方不得擅自变更合同的