从《太极熊猫》诉《花千骨》手游抄袭案探讨著作权法中思想和表达之二分.docx

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从《太极熊猫》诉《花千骨》手游抄袭案探讨著作权法中思想和表达之二分

从《太极熊猫》诉《花千骨》手游抄袭案探讨著作权法中“思想”和“表达”之二分

　一、著作权保护的作品只限于“表达”形式

　　“思想”和“表达”的二分起源于18世纪下半叶，有学者认为作品可以分为“思想的内容”和“表现形式”：

对于作品的“表现形式”，也就是承载作者思想的载体，其著作权应当由作者享有；对于作品的“内容”，发表之后就属于公有之物，不再由作者享有。

然而在早期的司法判例中，法院还是倾向于认为思想是一部作品的精华，应当受到保护。

　　美国的BakerV.Selden一案被公认为是首次确立“思想与表达二分原则”的案例。

在该案中，被告采用了与原告相同的记账方法，原告认为被告侵犯其智力成果。

联邦最高法院在最终判决中区分了记账方法的实用性与表达性，如果是对该记账方法进行解释和说明的，那么作者是享有著作权的；然而其实用性部分，作者不能阻止任何第三人在实践中使用该记账方法，如果作者需要达到这一目的的，只能根据专利寻求保护。

联邦最高法院判决被告胜诉。

　　著作权保护的客体是作品，《著作权法》第三条明确是指“文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品”。

作品，指的是能够传达一定的思想、情感的表达形式，主要来源于根据TRIPS协议第9条第2款的规定，版权的保护应该延及表达方式，但不延及思想、程序、操作方法或数学概念本身。

我国加入世贸组织后，将全面执行TRIPS协议。

根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：

“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

”能以有形形式复制的，只能是具体的表达，而非思想。

因此虽然立法者并没有对此进行明确表述，但这应该是“作品”一词的应有之义。

　　二、区分“思想”和“表达”的必要性

　　“思想”和“表达”的区分在很大程度上是一个“度”的问题，因此要联系实践区分其具体形式，不仅需要以社会大众的理性认知作为基础，还需要对立法旨意的透彻理解，以及实际所含内容的熟稔于心。

我国司法实践中判定作品是否构成侵权采用的是“实质性相似”原则，即法院必须确定原告作品中具有独创性的表达是否被不正当使用，以致于两部作品构成“实质性相似”。

区分“思想”和“表达”不但能够更好界定著作权的保护范围，而且对社会发展具有积极推动作用。

　　1.激发创作者的创作热情

　　作品是作者创作时融入个人情感、表达个人思想的产物，并为整个社会带来经济效益。

因此，著作权法在保护权利人合法利益的同时，也需要平衡公共利益的维护。

甚至有学者认为：

“立法创设著作权这种法定权利的根本目的并非仅限于给权利人的创作及投资提供激励，而最终是为了实现作品在社会中的福利最大化，促进作品在社会中的进一步创作与传播。

”[2]如果将作品的思想也包含在保护范围之内，那么对后续创作的作者将形成不利。

作者在创作时时，还需要查询该类思想内容是否已经有作品表达过了。

如果法院不加区别地对作者的思想均进行保护的，那么毫无疑问后来的作者都需要避免对该类故事情节形成的单纯事实进行描述，否则可能侵犯在先者的著作权利，对后续作者的创作热情是非常不利的。

　　2.有利于促进社会的发展

　　客观上，“思想”和“表达”的区分确实存在模糊性和局限性，但是如果对思想不加限制的保护，“那么我们就必须承认保护的范围包含了观点、思想或者信息的联合”。

[3]如果把思想也列入著作权保护的范围，虽然对作者而言是有利的，会增加其相应的收入，然而毫无疑问也会增加后续希望表达类似思想的创作者的表达成本，同时限制知识的流通。

比如在上文中提到的BakerV.Selden一案中，如果法院对原告的记账方法进行保护的，那么之后的都不能使用该方法，即便该方法能够带来较大便利、节约一定的成本，毫无疑问是阻碍社会发展进步的。

　　3.防止权利人过度寻租

　　作品完成后，作者便有权对后续他人的侵权行为寻求司法救济。

如果著作权法不加区分地对思想进行保护，那么法院在确定第三方是否构成侵权时，便存在一定的难度，而且也会扩大作者寻求著作权保护的范围。

比如在对历史人物书写传记时，如果有作者对某位历史人物书写了传记，那么后来者即使采用了不同的描写方式、不同的记事手法，也可能存在与在先作者的思想内容构成相似，从而侵犯其在先权利的情形。

　　三、区分“思想”和“表达”的标准

　　虽然国内有学者认为，版权法没有必要区分“思想”和“表达”，也就是说“当作品中的思想是独创的，那么作者就对该思想享有著作权。

当其内容和形式具有独创性时，则作者对其内容与形式享有著作权。

既然如此，所谓思想、内容和形式的划分也就无关紧要了”。

[4]然这一观点并没有获得大家的认可，区分“思想”和“表达”的形式是著作权自诞生之后，各国经过无数的实践摸索之后，得出的为维护其法益的目前最为恰当的模式，是国内外的盛行做法。

我国司法实践中，主要是运用了“抽象概括法”和“整体感观法”来认定是否构成侵权。

　　1.抽象概括法

　　使用抽象概括法判定时，可以将一部文学作品中的内容比作一个金字塔，金字塔的底端是由最为具体的表达构成，而金字塔的顶端是最为概括抽象的思想。

当文字作品的权利人起诉他人的文字作品侵害其作品的著作权时，需通过对比的方式予以确认，则可参照相似内容在金字塔中的位置来判断相似部分属于表达或思想：

位置越接近顶端，越可归类于思想；位置越接近底端，越可归类于表达。

　　这一方法在“琼瑶诉于正案”[5]中得到充分应用，原告琼瑶主张被告的作品有21处情节存在侵权之处。

法院根据抽象概括法，对故事情节进行层层概括后，对相似情节进行比对，认定其所属层级。

比如在该案中，原告主张其中存在侵权的一个主要的故事情节为：

清朝乾隆年间，硕亲王府福晋倩柔已为王爷生下三个女儿，王爷没有子嗣，恰逢王爷寿辰，回疆舞女翩翩被作为寿礼献予王爷。

倩柔在府中地位遭受威胁，此胎如再生女孩，则可能地位不保。

姐姐婉柔便出主意，如果再生女孩，则不惜偷龙转凤换成男孩。

生产当夜，倩柔生下女婴，婉柔将换出的女婴遗弃溪边。

遗弃女婴前，倩柔在女婴肩头烙下梅花烙，作为日后相认的证据。

被告的作品故事情节存在相似之处，然被告主张该故事情节描述属于偷龙转凤，是公知素材。

然法院认为对该偷龙转凤过程进行包含时间、地点、人物、事件起因、经过、结果等细节的描述，则可以成为著作权法保护的表达，且不属于唯一或有限表达以及公知领域的素材，被告对该偷龙转凤过程的描述与原告存在相似之处。

　　2.整体感观法

　　整体感观法是指在判定“实质性相似”时不对作品进行严格的思想与表达的区分，而是侧重于考察作品在整体概念和感觉上是否相似。

该判定方法强调构成作品的各个要素之间应是有机的整体，在判断“实质性相似”时不应进行孤立的比较，而是应该结合上下文、语境进行判断。

在庄羽诉郭敬明一案中，二审法院也采用了这一方法。

二审法院在一审法院认定被告作品的故事情节、文字描述等多处与原告作品存在相似之处的基础上，进行了详细的阐述，指出对于相似程度不高的或来自生活的素材，如果采用分别独立的比对会导致结论有失准确，只有将这些情节、语句放入作品整体进行比对，才会发现具体情节和语句是否存在抄袭，还是一定程度的巧合。

　　四、区分“思想”和“表达”的实践做法

　　任何一部作品都是“思想”和“表达”的混合，立法也没有对此做出过明确知道或指示，因此在实践中区分“思想”和“表达”存在较大的难度，法官在进行具体的案件审理时，只能依据其固有的经验、行业特点、理性认知以及其他在先的司法判例进行判定。

　　1.文学作品中“思想”和“表达”的区分

　　在《暗香》起诉《人民的名义》著作权侵权一案中，一审法院认为原告主张的被告作品中的故事情节、场景等内容与原告作品虽然存在相似之处，但是不能构成对原告的侵权。

因为作品是否构成侵权的关键在于作品的结构、人物等通过故事情节的设计、发展，按照一定的顺序前后衔接并贯穿起来，形成足够具体的个性化表达之后，才能受到著作权的保护，否则只能被认为是“思想”，不能受到著作权法的保护。

而在庄羽诉郭敬明一案中，法院做出了跟上述案例完全相反的判决，认为被诉作品中与原告作品中存在相似的主要情节、一般情节的数量超出了“巧合”的程度，因此判决郭敬明存在抄袭。

　　在上述两案中，法院在审理时都需要对小说的故事情节存在相似之处进行判定。

在《暗香》起诉《人民的名义》一案中，因法院认为构成相似的故事情节内容较为简单，且是生活中的常见情景，只能被认定为是一种单纯的事实描述，而单纯事实是属于“思想”的范畴，不受著作权法的保护。

当思想只有一种或者几种有限的表达方式时，那么著作权法既不保护思想也不保护表达。

在庄羽诉郭敬明一案中，法院认为故事情节是作者体现人物关系、描述人物特征、传递思想情感的重要手段，因此可以认为是作者情感的表达，而被诉作品的故事情节与原告作品存在过多相似之处，因此认定郭敬明存在抄袭。

因此，法院在案件审理时，判定争议的故事情节是否构成表达，不但需要考虑相似情节的数量，还需要考虑故事情节的具体描写内容，以确定是否构成相符。

　　2.游戏规则中“思想”和“表达”的区分

　　在传统的司法实践中，游戏的玩法、规则被认定为属于“思想”的范畴，不受著作权法的保护。

比如在暴雪娱乐有限公司等诉上海游易网络科技有限公司不正当竞争纠纷一案[6]中，法院认为“游戏规则尚不能获得著作权法的保护”，体现了司法审判对于游戏规则的一贯态度，因此原告只能从不正当竞争的角度进行权利救济。

　　然而在《太极熊猫》诉《花千骨》手游一案中，法院突破了这一司法惯例，将游戏规则确认为“表达”的形式，受到著作权法的保护。

判决认为：

“具体到了一定程度足以产生感知特定作品来源的的特有赏玩体验……可作为表达”、“以游戏界面设计体验的详细游戏规则，构成了对游戏界面设计体现的详细游戏规则，构成了对游戏玩法规则的特定呈现方式，是一种充分描述的机构，构成作品的表达。

”

　　独创的游戏规则是制作者智力成果的体现，而且是给用户带来独特赏玩体验的重要方式，有吸引力的游戏规则能够给制作方带来用户，同时保持用户黏性，提高游戏的市场竞争力，能够给高质量、高成本投入的游戏带来相应的价值回报。

然，在实践中游戏行业却存在着大量的“换皮”抄袭行为，制作者却无法通过著作权侵权主张获得权利救济，无疑对游戏行业的发展、社会公平正义的维护、商事活动中诚实信用原则的确立是非常不利的。

《太极熊猫》诉《花千骨》手游一案大胆地突破传统司法理论，将游戏规则确认为“表达”的范畴，受到著作权法的保护，对游戏行业的市场经营者来说无疑是拨云见日，同时也对司法从业者在实践工作中对“思想”和“表达”的区分提供了新的思考。

　　五、司法实践中存在的困境

　　我国在立法层面并没有针对“思想”与“表达”进行区分的条文规定及相应解释，因此法官在审理时拥有较大的自由裁量权，因此有学者认为，区分“思想”和“表达”已经成了一种事后描述，是法官为了给其裁判寻找合理的价值基础所使用的工具，当法官认为诉争标的应当受到保护时，便可能认定其属于“表达”；相反，当法官认为其不应受到著作权法保护时，便可能认定其属于“思想”。

[7]法官使用自我准则的“思想”与“表达”的区分作为其裁判的合理依据，可以认为是“法官造法”的体现。

虽然“法官造法”在一定程度上能够结合时代发展的需要，推动社会的良性发展，缓和立法的滞后性带来的缺陷，但是却无法忽视其对社会稳定性的破坏以及打破法定的利益平衡等一系列危害后果。

《太极熊猫》诉《花千骨》手游案的一审判决结果虽然能够符合大多数人的利益诉求，符合著作权法对个人权利保护以及社会共同利益平衡的立法宗旨，但是却让我们无法忽视，权利人能否获得法律保护完全依赖于法官个人的判断、其专业素养以及价值判断等主观因素。

　　然我们不得不承认，在立法上对“思想”与“表达”进行区分尚存在一定的难度，且目前各国均没有此类做法可供借鉴。

因此，目前唯有进行更为深入、广泛、全面地探讨，以得出更为合理的理论意见供实务操作借鉴。

笔者认为，区