物权法草案关于总则一般规定之浅评.docx

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物权法草案关于总则一般规定之浅评

物权法草案关于总则一般规定之浅评

　　一、前言

二、内容之评析

（一）、形式上

1、立法理由之说明

2、章节之编排

3、章名之斟酌

（二）、实质上

1、立法意旨

2、物权之定义

3、物权之种类

4、物权法定主义

5、物权之取得及行使

6、物权之保护

7、物权之变动

8、物权优先性

9、物权法之地位

三、结论

一、前言

在现今中国关于民事法律关系的规范，见诸法典者，财产法有民法通则的规定，有关债之规定者则为合同法，而物权之法律关系亦有担保法之制定，再加上婚姻法、收养法及继承法之身分法的规定，一部民事法典实已具有雏形。

2002年12月17日人大公布正在审议中之中华人民共和国民法（以下简称民法草案）。

经由此一立法之程序，大陆有意将现行民事法律规定四处散落之现象，加以整编，使成为一部完整的民法典，以为民事法律关系之依据。

然由于大陆长期以来一直欠缺一部完整之物权法典，以为对物关系所生权利义务之规范依据，此部民法草案将第二编定为物权法之规定，适足以填补此一缺撼，而具有贯穿整部民法典之功能，物权法之制定因而备受重视。

物权法草案之规定，总共计五部分，每一部分下再分章节，共分成二十六章三百二十九个条文，以第一部分总则为例，其系规定在第一条以下至第三十九条，包括第一章一般规定，系由第一条至第八条；第二章则为物权的设立、变更、转让和消灭，系由第九条至第三十三条。

第三章则为物权的保护，其规定系自第三十四条至第三十九条。

而第二部分所有权则系规定在第四十条以下，包括第四章所谓的一般规定；第五、六、七章，分别是国家所有权、集体所有权、以及私人所有权的规定。

第八章则为建筑物区分所有权、第九章为相邻关系、第十章为共有、第十一章为所有权取得的特别规定，本文论述之内容则以第一章总则一般规定为主。

二、内容之评析

（一）、形式上

1、立法理由之说明

此部物权法草案之内容，除有许多之规定系参考外国之立法例，例如第二十六章让与担保之制度及第五部分占有，亦有诸多之规定，为立法者系针对中国社会现今发展方向所为之设计，而反映出具有中国特色的物权法，例如将所有权区分为国家所有权、集体所有权、以及私人所有权。

然而，在向来采取社会主义公有制度之国家，其对于物权之观念原本即与资本主义国家不尽相同，对于物权法之规定，立法者究系出于何种之考量，其立法目的究竟为何，自宜在立法理由中加以说明，物权法草案仅有条文之规定，对于条文之草案说明、立法理由及其所参考之各国立法例来源，均全付阙如[1]，若单纯从条文规定之内容，有时难以明了立法规范之目的，在法律条文之适用上发生疑义时，若仅凭参与立法工作者个人之片段印象及回忆，而作为未来条文适用发生疑义时之解释依据，终将产生众说纷纭、各说各话之窘境，而突增困扰，反将影响法律之执行力。

为解决此一问题，立法者实应就条文之立法目的及立法理由附于各相关条文之后，以为说明及了解，如此非但有助于将来条文适用之顺畅，亦表示立法者在立法当时负责审慎之态度。

2、章节之编排

民法草案总计九编，包括第一编总则、第二编物权法、第三编合同法、第四编人格权法、第五编婚姻法、第六编收养法、第七编继承法、第八编侵权责任法及第九编涉外民事关系的法律适用法，共计一千二百零九条，其规范内容可谓广泛而且繁杂。

为避免整部民法典之制定程序及立法期间过于长久，而无法如预期般施行，以致于延宕物权法草案之施行，故此部民法草案在设计之初，即将各编之条文分别独立编列，各编之条文均从第一条开始，而非以接续前编条文之方式为之，使各编亦能在个别通过后，独自成为一单行法典，而得单独施行，立法者之考虑可谓用心良苦。

关于物权编之编排方式，则采取编下分为五「部分」，为总则、所有权、用益物权、担保物权及占有，各「部分」之下再编列章名，且各「部分」之章名系前后相连，例如第一章一般规定、第二章物权的设立、变更、转让和消灭及第三章物权的保护，均属第一部分总则之规定，然第四章一般规定则属第二部分所有权之规定。

然而纵观整部民法草案，仅第二编物权法及第三编合同法采取此种体例之安排，其它七编均系于该编名之下直接定以章名，而无各「部分」之编排，与其它各编相较，物权法及合同法之章节编排显得尤为突出，立法者是否有其特殊之考虑，不可得知。

或许物权编及合同编之内容较丰富，条文过多，以致于有此安排，然而就整部民法而言，仅在物权法及合同法为如此之安排，始终予人无整体一致之观点，而有体系纷乱之感。

更何况，在物权法第五「部分」占有，仅单纯以占有独自编列为一「部分」，而占有「部分」之下并无章名，而直接以条文规定占有所生之法律关系，与前章相连，在体例下更显得突兀，使人误以为系立法者在体例编排之疏失，以致于漏列第二十七章占有。

如此之体例特殊编排，实不如将各「部分」改以章名代之，如第一章总则、第二章所有权等，而章下再分节，如第一章总则第一节一般规定、第二章所有权第一节一般规定，节下分款、项、目，而更可显示出其体系结构上之完整，亦较符合法律上向来所使用之章节编排体例方式。

3、章名之斟酌

物权法草案第十一章定名为「所有权取得之特别规定」，然而综观本章之规定，实际上有涉及不动产所有权取得的条文，除第九十九条关于不动产之善意取得之规定，及第一百一十一条主物转让的，从物随主物转让之规定外，其它均系以动产取得之特别规定为其内容，且如后所述，将不动产善意取得与动产善意取得之规定并列，实无必要，而从物随主物转让之规定性质上系属法定物权变动，实应与第二章物权的设立、变更、转让和消灭中之第三节其它规定相符，似应将之编列于该节较为恰当，如此，所有权取得之特别规定，似亦得更名为动产取得之特别规定，而更与本章规范之内容相符合。

（二）、实质上

1、立法意旨

物权法草案第一条规定：

「为保护自然人、法人的物权，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。

」，本条规范内容，系纯属立法意旨之规定，此一安排，虽可理解为系立法者考虑物权法可能单独通过而个别施行，故有将物权法之立法意旨明定之必要。

然物权法乃系普通法，对于所有之人均应一律适用，而非如仅适用于特定之人、事、时或地之特别法般，若确有必要在法条中就其立法意旨加以规定，以在民法第一条加以规定实为适当，而无必要在民法总则编之外，另就物权法之立法意旨及适用目的以法条明文特别加以规定，此何以民法草案第一编总则第一条开宗明义即规定：

「为了保护自然人、法人的合民事权益，规范民事关系，促进社会主义现代化建设事业的发展，根据宪法，制定本法。

」，而在民法总则编之外，若立法者认为有必要就此物权法之立法意旨再次加以强调，且为避免在整部民法典通过时，却产生物权法第一条之条文与民法总则第一条之条文规定有相重复之处，而造成接触物权法之人在初次阅读本法即有多余赘文之先入为主的观感，较聪明之方法或许为，将此一具有宣示意义之内容列于物权法草案总说明中，如此非但可彰显其立法意旨，更足以强调物权法立法之重要性。

2、物权之定义

所谓物权，依物权法草案第二条第一款之规定，系指自然人、法人直接支配不动产或动产的权利，然而从此一对物权之定义，实无法说明物权具有绝对性及具有对世之效力，而显得就物权之定义在内涵上过于狭隘之感，盖法律乃人类社会生活之规范，实为对人之规范，应以人与人间所产生之权利义务关系为规范之内容，若物权仅限于系权利人对物支配之权利，实无须由法律加以规定，盖人对物之关系纵使经

　　由法律规范，亦无法对物产生任何拘束力，此乃由于物对于法律之规定全然无法为任何反应，亦不会遵守法律之规定，故而所谓物权，应系指人对人之权利，亦即人对物之支配，进而排除他人干涉之权利，此一排除他人干涉之消极性的内容，实系物权之所以为绝对权，而与债权为相对权之差别所在，故欲对物权加以定义者，实无法忽视此一内容。

物权之外延，依物权法草案第二条第一款之规定，包括所有权、担保物权与用益物权，然而此乃物权法规定之当然解释，实无必要在条文中加以规定，盖物权法之规定乃系对所有权、用益物权、担保物权及占有之规定，然占有依物权法草案第三百十九条之规定，仅系指占有人对不动产或者动产的实际控制与支配，其为事实而非权利既为不争之观点，则物权自不包含占有在内，实无须再以条文为规定，若果欲避免将来有此疑虑产生，实于立法目的中加以说明即可。

且本条之规定，已与民法总则第八十五条之规定相同而为重复之规定，此或许又系立法者为顾虑物权法单独施行时之安排，然若在民法总则编施行后，势必将造成本条之规定与民法总则编重复而成为不必要之多余条文，果如此，不如在适当法条之立法理由中加以说明即可。

3、物权之种类

物权法草案第二条第二款规定，不动产指土地、建筑物等土地附着物。

动产指机器设备等不动产以外的物。

对于物权法规定在现行法律及政治体制下所扮演之角色，立法者可谓费尽心机，盖将物权法纳入民法典规定之结果，将造成在社会主义公有制下对私有财产的承认，特别是就属于生产资料之机器设备，原本应属阶级剥削的工具，而应为公有，若许可其得为私人所有权之对象，更是在社会主义公有制下的一大突破，或许可称为具有中国特色的社会主义。

然而，不动产与动产，虽系权利之客体，但作为物权之客体者，尚有权利，例如权利质权即为适例，此外，不动产及动产亦可为合同法之内容、侵权行为之客体、继承之标的，故动产与不动产之内容非仅专属物权法规范之对象，实宜将动产与不动产之规定，列于民法总则权利客体之章节中，以为物权之上位概念，并与民法总则章节中人之权利主体相对应，而在体系架构上显得更为完整。

4、物权法定主义

物权法草案第三条规定：

「物权的种类及内容，由本法或者其它有关物权的法律规定。

」，此可称为系物权法定主义之规定，在国家社会积极鼓励经济活动活泼发展之时，物权法定主义之规定是否反而会对交易自由加以限制，确有加以检讨之必要，然就交易秩序而言，物权法定主义实有助于安定之交易，应为不可否认之事，更何况，欲就物权法定主义加以松绑，实须有其它相关之制度配合，始足以发挥其功效，例如健全及完善之登记制度，以及现代化之电子作业的公示方式以代人工登记制度等，然就目前中共之不动产登记制度尚未达到健全之地步，而电子化之作业亦尚非属普及之情况，采取物权法定主义实有助于物权法秩序之维持，应系值得肯定。

然而，本条条文用语上，仍有可商榷之处，盖所谓「由其它有关物权的法律规定」，此一「规定」用语当系属动词，否则若系解为「物权的法律规定」将使得本条条文在语句上欠缺动词，而为文法上之错误，然而究竟「其它有关物权的法律」系何所指？

是否法律必须以物权之规定为其主要内容者，始为本条所称之法律？

以现行之法律规定而言，中华人民共和国城市房地产管理法、土地管理法及担保法，固属有关物权的法律，然而如上所述，物权非仅限于在物上之权利，其尚包括权利质权，故而其它法律若有就权利质权加以规定者，是否即为此处所称之「其它有关物权的法律」，例如以证券交易为规范对象之法律若涉及证券质权之规定者，是否即属「其它有关物权的法律」？

欲避免此一疑义之产生，较佳之方式则为将「其它有关物权的」之用语删除，而规定「物权的种类及内容，依本法或者其它法律规定。

」，如此简单明了之立法，非但得以避免疑义之产生，更有助于本条之适用。

5、物权之取得及行使

物权法草案第四条规定：

「物权的取得以及行使，应当遵守法律。

违反法律规定的，不能取得物权。

物权的行使，不得损害社会公共利益以及他人合法权益。

」，本条之规定，在适用范围上，仅系针对物权所为之规定，然而关于权利之行使，不仅限于物权之行使应当遵守法律，不得损害社会公共利益以及他人合法权益，债权之行使，亦当遵守法律之规定，此何以民法草案总则编第八条规定：

「民事活动应当遵守法律，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

」，因而权利之行使之规定，实应列于民法总则编一般规定中，以为其位阶之提升，将其列于物权法中，实非体例上恰当，亦有予人忽视其它权利之行使的观感。

而物权法草案既已于总则部分规定物权之取得应当遵守法律，其于物权法第二部分所有权之一般规定第四十二条又规定：

「所有权的取得应当遵守法律。

依照法律规定只能由国家所有的，集体和私人不能取得所有权。

」，后者之规定实已与总则之规定相重复，而为不必要之条文，至多仅具有宣示区分国家所有权、集体所有权和私人所有权之意义而已，然第二部分所有权中已专列有第四张国家所有权、第五章集体所有权和第六章私人所有权，在此实无须再为强调。

此外，本条规定，违反法律规定的，不能取得物权。

然而违反法律之规定，究何所指？

若系违反法律强行规定之法律行为，当然应属无效之行为，此在民法草案总则编第四章第六十条第三项已有明文规定，第四章第三节第六十七条以下亦专门针对民事法律行为的效力而为规定，行为人自不得依此而取得物权，是否有必要再次在物权编强调此一效力。

若谓本条规定之目的，乃在强调「不能取得物权」，然而违反法律规定的行为，虽有者属无效之行为，亦有系仅属得撤销之行为，例如民法草案第一编第六十九条即规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下实施民事行为的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

从而，在此一行为未被撤销前，该行为仍属有效之行为，其是否属物权法第四条所称之违反法律规定之行为？

是否应依物权法第四条之规定，不得取得物权？

再若涉及第三人之利益时，物权法草案第九十九条已有实时得之规定，且在盗赃物、遗失物之善意受让人，若系通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购买者，仍得受法律之保护，即无不能取得物权规定之适用！

此外，虽系违反法律规定，但民法草案总则编第六十六条规定，虚假的意思表示，表意人不得主张该意思表示无效，此时若涉及第三人利益时，是否仍有不能取得物权之适用？

凡此些问题，均无法以「违反法律规定的，不能取得物权」之不确定概念含糊规定，故而本条之规定，实仅具有宣示之意义，是否有存在之必要，实值得再加斟酌！

6、物权之保护

物权法草案第五条规定：

「权利人享有的物权，受法律保护。

任何人不得侵害物权。

」，本条之规定，乃为对于物权之保护的规定，然而对于违反此一规定之法律效果，立法者则另选择在物权编专辟第三章物权的保护加以规定，包括第三十四条规定：

「因物权的归属及其内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。

」，可称之为物权人之确认权利请求权；第三十五条：

「任何人无权占有他人不动产或者动产的，权利人可以请求其返还原物。

」，可称为物权人之原物返还请求权；第三十六条：

「任何人造成他人不动产或者动产毁损的，权利人可以请求恢复原状。

」，可称为物权人之恢复原状请求权；第三十七条：

「任何人妨害行使物权的，权利人可以请求排除妨害。

」，可称之为物权人之排除妨害请求权；第三十八

　　条：

「任何人有可能危及行使物权的，权利人可以请求消除危险。

」，可称之为物权人之消除危险请求权；第三十九条：

「任何人侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿。

」，可称之为物权人之损害赔偿请求权。

对于物权之保护，依上述物权法草案之规定，大致上可分为三种情形，其一为物权人之确认权利请求权；其二为物权人之物上请求权，包含原物返还请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权；其三为侵权责任请求权，包括恢复原状请求权及损害赔偿请求权。

有疑问者系，对于恢复原状请求权，第三十六条之规定并未以行为人有过错为必要，是否系采无过错原则？

若行为人造成物权人损害的，依第三十九条之规定，似亦未以行为人有过错为前提，物权人即得对之请求损害赔偿。

赞同其为无过错原则者，或许认为依民法草案第八编侵权责任法第四条规定，承担侵权责任的主要方式包括恢复原状及赔偿损失，其系以行为人有过错为前提，倘物权法之规定，非以无过错为原则，而与侵权责任法之规定并无不同，则将此侵权责任特别于物权法再为规定又有何实益？

然若对物权人之保护，确不以行为人有过错为必要，则物权法之规定似赋予行为人之较侵权行为更重之责任，而有动辄得咎之可能，对社会秩序影响不可谓不深，立法者究系有何特殊之考量？

其若所持之理由仅为对物权人之保障，则此一价值衡量是否恰当，实应有更强之其它理由为说明！

此外，依据民法草案第四编人格权法之规定，对于人格权之侵害，第五条虽未规定须以侵害人过错为其前提，然仍宜解释为系采过错原则，否则将课以人民相当重大之责任，而非妥当。

故而，物权法总则编中此二条文之规定，实与侵权责任法之规定重复，而属赘文，可能之合理解释，或许又为立法者在此考虑物权法单独施行时之刻意安排！

至于物权人之物上请求权的规定，原本即为违反物权法第五条之法律效果，其在条文之安排上，似可与物权人之确认权利请求权合并于第五条，而分别规定于第五条第二款及第三款中，如此非但与第五条之禁止侵害物权之规定相呼应，又可增加对物权侵害之保护的强度，更足以达到其欲保护物权之目的，因而，物权法第三章物权的保护之规定，是否尚有存在之价值，似亦值得深思！

7、物权之变动

物权法草案第六条规定：

「物权的设立、变更、转让和消灭，除法律另有规定外，不动产应当登记，动产应当交付。

记载于不动产登记簿的权利人是该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人，但有相反证据的除外。

」，本条乃系针对物权之变动所为之规定，关于物权变动之立法例，世界各国有采严格形式主义者，典型之例即为德国民法；亦有采意思主义者，最具代表性者即为法国及日本。

立法者在此，舍弃严格形式主义及意思主义，而仿效瑞士之立法例，以债权行为与物权之公示结合，动产须为交付，不动产须为登记，始得发生物权变动之效力，此一规定实兼具意思主义及严格形式主义之优点，而为学者所称许，实值赞同。

然而，关于物权变动之规定既已于第二章专门设立章节，则将物权之变动规定于该章之中即可，实无须再于总则部分第一章一般规定中以条文突显其地位，否则将形成第一章一般规定与第九条及第二十五条之规定相重复。

此外，第二章章名定为物权的设立、变更、转让和消灭，似乎过于冗长，似可将之简化为物权之变动即可。

而第一节定名为不动产登记，第二节定名为动产交付，第三节则定名为其它规定，均无法完整表现出所涉及之标的物物权变动的特性，不若将之改为第一节不动产物权的变动，第二节称之为动产物权的变动，第三节则称之为非经公示的物权变动。

8、物权优先性

物权法草案第七条规定：

「特定的不动产或者动产，既是物权的支配物，又是债权的标的物时，优先保护物权，但法律另有规定的除外。

在特定的不动产或者动产设立两个以上物权时，优先保护先设立的物权，但法律另有规定的除外。

」，物权由于具有绝对性，而得以对抗任何人，而债权仅具相对性，仅得对其相对人主张其权利，故而就物权与债权之保护范围而言，物权实优先于债权，以一物二卖为例，先与出卖人缔结买卖契约而尚未取得买卖标的物所有权之人，与其后与出卖人缔结买卖契约但先取得买卖标的物所有权之人间，由于后买受人系先完成物权变动之要件，自应取得买卖标的物所有权，先买受之人未取得所有权，自不得对后买受之人主张其权利，盖其所本于主张权利之买卖契约仅系债权契约，自不得对其契约当事人以外之人主张其权利。

再以就债务人之财产变价后受偿而言，若债权人系属普通债权人者，就该物变价后之受偿权限，应劣后于就该债权享有担保物权之债权人，然而此亦系以该担保物权人实行其担保物权时始有此法律效果。

而所谓物权之优先效力，不应仅限于优先于债权，物权与物权间亦存在优先与劣后之顺序，例如先存在之担保物权即优先于后顺序之担保物权人而受偿，先存在之用益物权，不受后设定之担保物权之影响，但先设定之担保物权受后设定之用益物权影响时，究应如何获得救济？

物权法草案就物权之优先性加以规定，固值赞同，然其就两个以上之物权设立相冲突时，仅规定优先保护先设立的物权，究竟优先保护是何所指，是否意谓后设立之物权即不生效力？

是否先存在之物权人得请求法院除去后设立之物权？

为使法律关系明确，实应有更详细之规定为佳！

9、物权法之地位

物权法草案第八条规定：

「其它法律对物权的内容、保护等另有规定的，依照其规定。

」，某一法律究竟系属于普通法或者系属特别法，依该法律所为规定之内容即可加以判断，而民法乃私法之母，所有关于私人间权利与义务之规范，均以民法为其基本之内容依据，民法中之物权法乃适用于全体人民之法律，具有普通法之性质，因而就其所规定之事项，存在有其它之特别法律规定时，其在适用顺序上，自应由特别法优先于物权法加以适用。

物权法之地位既如此明确，其与其它特别法律就物权事项之规定，所涉及之适用顺序，是否仍有必要以法律之明文加以规定，似亦值得深思！

三、结语

在新的时代中，新法的制定，实具有革新的意义，审议中之民法草案即承担此一继往开来之角色，而物权法草案之制定，更是展现了在中国社会主义制度下的包容性与延展性。

对于此一历史之时刻，站在社会主义制度之外，而以旁观者之角度对于变更之中国加以观察并提出个人之意见，难免有时无法完全掌握问题之重点，而有误解甚至曲解法律之可能。

然而法律之规定，若能让旁观者得以明确了解其规定之意义及目的，当不枉费立法者所付出之心力及努力，而若能本于法律之规定对于旁观者之疑虑加以充份说明，亦不虚此立法之本旨。

然对于物权法草案立法者之规定，习法之旁观者尚有如此之困惑，则法律门外汉之广大中国人民，又将如何得以理解立法者之苦心造诣，思及此，怀以殷切期盼之心情及深深之祝福，略叙管见，乃吾人为此文所本之初衷！

参考文献：

[1]相较于民法草案，受全国人大法制工作委员会民法典研究小组之委托，由学者梁慧星教授于一九九九年十月所提出之中国物权法草案建议稿，社会科学文献出版社，2000年3月第一版，以及学者王利明教授所提出之中国物权法草案建议稿及说明，中国法制出版社，2001年4月第一版，均就物权法草案说明、立法理由及其所参考之各国立法例来源有相当详细之叙述，可谓极具参考价值。

苏永钦，物权法定主义的再思考-从民事财产法的发展与经济观点分析，经济论文丛刊19卷2期，1991年6月，219页以下参照。

关于过失责任在私法上所代表之意义，请参阅孙森焱，新版民法债编总论（上），2002年11月版，196及次页。

谢在

　　全，民法物权论（上），2003年7月修订二版，94页参照。

台湾地区“司法院”大法官会议释字第304号解释：

「“民法”第八百六十六条规定：

「不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上得设定地上权及其它权利。

但其抵押权不因此而受影响」，如其抵押权因设定地上权或其它权利而受影响者，本院院字第一四四六号解释认为对于抵押权人不生效力，抵押权人声请拍卖抵押物时，执行法院自可依法径予执行，乃因抵押权为物权，经登记而生公示之效力，在登记后就抵押物取得地上权或其它使用收益之权利者，自不得使登记在先之抵押权受其影响，如该项地上权或其它使用收益之权利于抵押权无影响时，仍得继续存在，已兼顾在后取得权利者之权益，首开法条及本院解释与宪法并无抵触。

」；“最高法院”1997年台抗字第588号判例：

「抵押权为担保物权，不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上，固仍得为使用收益，但如影响于抵押权者，对于抵押权人不生效力。

故土地所有人于设定抵押权后，在抵押之土地上营造建筑物，并将该建筑物出租于第三人，致影响于抵押权者，抵押权人自得声请法院除去该建筑物之租赁权，依无租赁状态将该建筑物与土地并付拍卖。