企业的类型和企业法的体系.docx
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企业的类型和企业法的体系
企业的类型和企业法的体系
在前面我们了解了企业的概念以及企业相关概念，对企业这一事物有了初步的了解。
但是我们知道对于事物的认识应该是区分不同的层次、不同的角度的，比如对电脑的认识，最初是看到台式机或者笔记本的样子，知道这样的东西叫做电脑;随后再进一步认识这个事物，从不同的角度认识可以有不同的结论，就相对电脑，从形状、大小区分为笔记本或者台式机，从功能优越状态来看，现在主要的是根据芯片运行速度的快慢分为奔二、奔三等，达到对电脑的进一步认识。
对于企业的认识也应该是这样的一个过程：
我们了解了企业的基本概念以后，对企业进行类型学的划分研究，有利于我们对企业这一事物的进一步认识。
特别是对于企业这种现实生活中通过一定的人员和财产相结合形成的实体来讲，由于没有具体的形状，对于人们认识上来讲是有一定的难度的，因此对企业的细分研究是非常必要的。
现代社会中主体的存在，可以简单的分为个人和组织两大类。
个人的问题现在研究的相对好一些，因为对个人的问题研究的时间比较长了，而且相对来讲也比较简单。
但是对组织的研究是相对困难的。
一方面是因为组织相对比较复杂，是一种个人的集合;另一方面是因为组织的形式不断的在变化，组织内部的关系也随着社会经济政治生活发生着“润物细无声”的变迁（除非是社会革命时期的组织变化比较大），所以对组织的研究是有一定难度的。
在组织中，有一类是从事经营性的组织，也就是企业。
从不同的角度来认识这种组织可以有不同的结论：
从经济角度去理解这种经营性组织，得到了“企业”的概念，反映出这个组织稳定从事经营活动的本性，计较投入产出，希望从投入中得到最大的利润，实行经营核算;从法律角度去认识这种经营性组织，可以得到“公司”、“合伙企业”、“个人独资企业”等概念。
所以从规范意义上来讲，企业不是法律概念，而是一个经济概念。
下面我们对企业进行类型学的研究，希望能够更好的认识企业这个社会存在。
一、企业的类型
（一）传统的典型企业和传统的非典型企业
在企业的类型上，最基本的划分是传统的典型企业和传统的非典型企业。
两者划分的根据是按照投资经营的历史和逻辑的一致进行划分，具体讲就是按照私人投机冒险要求资本扩张、规避风险的逻辑和近代资本主义的传统进行划分。
所谓投资经营的历史，也就是投资经营冒险的历史，从企业的沿革来看，最初的经营是由个人出资进行的，这种情况下基本上是小本买卖，投资的资本不够，没有达到社会化的要求。
在投资日益社会化的进程中，个人资本通过联合形成了一个更大的资本，投资者都希望自己的投资能够得到良好的回报，同时社会也需要对这些投资进行管理，不能让其为所欲为，因此有必要通过一定的形式确立这些资本的经营形式。
在早期的社会中，大部分地区还是以农业社会为主的，自然经济占主导地位的时候，经商是不受人们提倡的。
最初的经营中，投资者和经营者都是需要承担相当大的责任的，因为早期投资有着相当诱惑的回报，所以他们承担了非常大的风险。
正是因为在经营中的风险比较高，影响了人们进行经营活动的积极性。
在社会发展的过程中，逐渐出现了有限合伙、隐名合伙等规避法律规定的办法。
到社会发展到一定程度时，在法律上规定了有限责任公司的企业形式，极大的减少了投资经营者的风险。
到现代社会，为了进一步快速获得巨额的资本进行运营，产生了股份有限公司。
同时还有一部分经营由于不需要巨大的资本，所以还保留着有限责任公司的形式。
公司的出现，特别是对股份有限公司的出现，受到了马克思极高的称赞：
“假如必须等待积累去使某些单个资本增长到能够修建铁路的程度，那么恐怕直到今天世界上还没有铁路。
但是，集中通过股份公司转瞬之间就把这件事完成了。
”从以上企业发展的历史看出，人们总是沿着不断增加资本经营和减少经营风险的历史在前进。
如图所示：
|-进一步规避风险有限责任公司
|
个人资本资本不够-个人合伙风险太大-|
|
|-进一步扩大资本股份有限公司
这就是投资经营的历史。
关于企业形态的发展历史，在课本（史际春、温烨、邓峰著：
《企业和公司法》，中国人民大学出版社2001年3月版）上面详细的介绍了，可以参考课本的内容理解投资经营的历史发展。
所谓投资经营的逻辑，简单的说就是投机冒险，形成资本。
因为既然是从事经营，就一定会意识到有一定的风险，这是任何一个理智健全的完全民事行为能力人都应该意识到的。
而且投资经营的结果基本上是两种，其一是盈利，获取较好的受益;其二是亏损，也就是冒险的含义，但是如果选择了一定的风险防范措施可以减少这种投资的风险。
因此对于任何一个投资者来讲，如何选择最可能盈利并且风险最小的企业形式是投资经营的最关键问题。
1、传统的典型企业
传统的典型企业可以分为个人独资企业、合伙企业和公司企业这三种法律形态。
（1）个人独资企业：
1999年8月30日第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过《中华人民共和国个人独资企业法》第二条规定：
个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。
在中国个人独资企业原来称为独资企业，这个概念是含混的。
因为独资企业仅仅表明企业是由一方主体投资设立的，而并不能够表明设立该企业的主体的性质。
根据《公司法》上的规定，我国允许设立国有独资公司，这在严格意义上讲也是独资企业的表现形式，但是在适用法律上应该是按照《公司法》的规定，而不是《个人独资企业法》的规定。
在我国制订《个人独资企业》时对这个概念进行了修改是完全正确的。
个人独资企业的最大特点在于其是一个人出资的企业，出资者和企业在法律人格上并不区分，投资者承担无限责任。
因此在《个人独资企业法》中没有对注册企业最低资本金的要求。
根据世界上其他国家的法律规范，个人独资企业没有专门的法律进行调整，因为个人独资企业在法律人格上没有办法和投资者区分开，因此就没有必要区分了;同时也是因为在个人独资企业中没有企业关系，也就是企业内部股东之间的关系、股东与企业之间的关系，所以就不存在企业法的调整。
因为根据企业法的特征来看，凡是超出企业组织范畴的行为，都不属于企业法的调整范围。
（企业法中占有重要地位的一部分内容就是出资者之间的相互关系、出资者与企业之间的相互关系、企业内部组织机构、企业与其他组织之间的控制和被控制之间的关系。
）
而且现在社会上的趋势是经济民主化和泛商化。
泛商化也就是一切东西都可以变为商品，同时一切人也都可以称为商人。
（从这层意义上来讲，欧洲中世纪专门调整商主体及商行为的商法，在现代社会中的适用是不再可能了，因为区分商主体和商行为是比较困难的了。
）个人从事商业行为的范围迅速扩大，但是个人独资企业的利益主体是天然的，没有必要用法律再行拟制一个，所以也就无需个人独资企业法进行专门法律调整了。
在这一点上，个人独资企业和合伙企业、公司企业不同，在公司登记中包括了法人登记和营业登记，其中法人登记就是在法律上创造出一个法律实体，营业登记是记载允许其从事社会上已经存在的某项事业。
而个人独资企业在本质上就是自然人，自然取得经营资格。
我国以前使用雇工人数限制，凡是超过8个雇工以上的为私营企业，8人以下的为个体工商户。
且不说由于雇工人数的变化，法律无法及时的察觉，仅仅说是因为雇工人数的差别，就导致私营企业和个体工商户在税收等方面的极大差异，这就是一种极大的不公平，因为两者在实质上是没有区别的。
关于个人独资企业的优势，主要在于：
1、投资者独自享受利润。
无需像企业那样先缴纳企业所得税，然后缴纳个人所得税。
2、经营完全自主，所受到的制约因素较之其他企业形式要少得多。
3、比较容易设立和解散。
4、企业的目标和个人的目标完全一致。
不利的地方主要是：
1、风险责任大。
2、容易出现决策失误。
3、企业的规模有限。
4、企业存续时间较短。
（2）合伙企业：
1997年2月23日第八届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《中华人民共和国合伙企业法》第二条规定：
合伙企业，是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。
对于合伙的理解，我们应该是多重的。
在民法中我们讲到了合伙，在经济法、企业法中我们也涉及到了合伙企业的概念。
一般来讲，合伙可能是指一种契约，这种契约达成了当事人之间的共同经营关系，也就是形成了合伙企业;但是如果这种双方的意思表示不是针对与经营性事业的，而是对于财产的共同占有使用，则是一种民法上的共有关系，而不再是企业形式之一。
因此对合伙应该区分理解。
在合伙中，除了上述讲的普通合伙以外，还有隐名合伙和有限合伙两种。
有限合伙存在于英美法系国家和地区，是指由普通合伙人和仅对其出资承担有限责任的有限责任合伙人共同组成的合伙。
在有限合伙中，有限责任合伙人不参加合伙的实际经营，是单纯的出资者;普通合伙人对债务承担无限连带责任。
隐名合伙是指某些合伙人不公开其身份，为登记为合伙人，或者合伙本身为进行商事登记的事实上的合伙。
例如在《法国民法典》第九编公司中第三章为“隐名合伙”，其中第1871条规定：
合伙人得约定合伙不进行注册登记。
在此场合，合伙称为“隐名合伙”。
此种合伙不是法人，不需履行公告手续。
在英美法系国家，普通合伙和有限和活动可以是隐名合伙，而在大陆法系国家和地区，一般规定隐名合伙人只需要对合伙的债务承担有限责任就可以了。
因此大陆法律国家的隐名合伙和有限合伙相对来讲是一致的。
但是对于隐名和有限责任之间的关系，应该把握的一个原则是：
如果投资者是隐名的，则可以享受有限责任;如果隐名的既是投资者又是经营者，则还是应该承担无限责任。
在我国目前的情况下，法律没有明确规定隐名合伙，而对有限合伙是在北京、深圳等地方性法规中规定。
《民法通则》第五十二条规定了合伙型联营：
企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。
依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。
因此在这种联营情况下，联营的各方企业对于联营企业的债务有可能承担无限不连带责任。
（有限合伙对合伙的无限责任造成冲击，合伙型联营对合伙的连带责任造成冲击。
）
合伙企业的优势在于：
1、合伙企业的资本来源比独资企业相对广泛，并且可以发挥企业和合伙人的力量，增强经济实力，使企业规模相对扩大。
2、合伙企业的风险相对于个人独资企业来讲是分散了。
3、多数国家中合伙企业不缴纳企业所得税，比公司的投资人来讲，在税收上有一定的优惠。
4、法律对于合伙的干预比较少，有自主性和灵活性。
5、适合需要资本不大，经营规模不大的事业，但是个人的信誉、能力和责任感对企业来讲时非常重要的。
不利的地方在于：
1、相对公司，资金来源和企业信用能力还是较差。
2、合伙人的责任比公司的股东大的多。
3、合伙人有浓郁的人和的性质，存续时间不长。
（3）公司：
公司是什么?
没有人能够下定义。
概括的讲，公司是一种高度的辩证法，将外部意志公司内部化，即首先发扬股东意志的民主，然后根据一定的规则进行集中，形成公司的意志，但是这种意志一定需要反映公司股东的意志，否则公司就不是辩证的处理股东的意志了。
从一个典型的例子中可以看到公司股东的意志和公司意志的关系：
在德国，如果股东大会达成了协议，造成了一定程度上的垄断，则这种协议被看成是卡特尔协议，而不管这种协议是公司之间的还是股东大会上达成的，因为股东大会形成的决议，就是公司应该代表的股东利益的意志。
这样的做法是一种尊重股东、尊重资本的做法。
在现在的公司治理结构中，董事会中心主义，使得股东对公司的权利减弱，造成了对财产关系的破坏。
经过亚洲金融危机以后，实践证明美国的公司是表现最好的，因为其尊重公司股东的权利，不仅是大股东，而且包括了小股东的权利。
公司的优势在于：
1、突破单个资本的限制，尽可能的将分散的资金集中，而且这种集中是非常迅速的，从而适应了社会化的大生产。
2、资本的高度集中经营，使得企业的组织、管理制度化、专门化、科学化。
3、有限责任可以使得投资者放心大胆的进行投资，保护好投资者的利益。
4、通过法律拟制形成法人制度，创制了法律上的人格，使得公司能够长时期的存续下去，比较稳定的经营某项事业。
公司是各国实践中采用最多的企业形式，每一个国家的政治经济制度不同，对于公司的立法也不尽相同，而且公司制度存在了百年的时间，各国形成了自己的公司法律制度，造成了公司形式的多样化。
但是从另一个方面来讲，公司还是按照投机冒险的规律存在的，因此还是有一定的规律可循的。
现代各国的公司形式，根据大陆法系和英美法系的传统，基本上可以分为两类。
在大陆法系国家，公司分为有限责任公司、股份有限公司、无限公司、两合公司和股份两合公司五种类型。
在我国《公司法》中规定了股份有限公司和有限责任公司两种类型。
两者都是由股东承担有限责任，而公司对其债务承担无限责任的企业形式，但是有限责任公司相对比较封闭，股份有限公司则比较开放，相对而言，由政府进行监管的力度也比较大。
有限责任公司，在《公司法》第三条中规定为：
有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。
股份有限公司，在《公司法》第三条中规定为：
股份有限公司，其全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。
对于这两种公司形态，在以后的课程中我们会专门的研究，在此就不再赘述。
在各个国家中，各个国家的公司类型在实践中的情况也是不同的。
在我国，大量的存在有限责任公司，而股份有限公司相对来讲比较少，因为股份有限公司的要求比有限责任公司的要求更为严格，而且相差的距离很大。
而在日本或者韩国，股份公司比有限责任公司要多。
因为在设计有限责任公司制度时，想要针对的是小型企业，但是由于其规定过于复杂和严格而不能够充分利用，则注册为有限责任公司的企业比较少;相反，原来没有想被利用在中小企业的股份公司形式被广泛的利用了。
所以日本在1990年修改商法，引进了最低资本金制度（股份公司），并且改善和简化了有限责任公司的设立程序。
通过最低资本金制度，避免了过小的股份公司的出现。
我国没有规定无限公司、两合公司和股份两合公司。
无限公司就是股东对公司债务承担无限责任的公司。
1967年的《法国商事公司法》第10条规定：
无限公司是参加者为商人并对公司债务承担无限连带责任的公司。
《德国商法典》第105条规定：
无限公司的所有参加者对公司的债权人负无限责任。
在实质上，无限公司就是合伙，这是一种在历史上形成的商法上的合伙。
在法国，无限公司是法人;在德国和瑞士，一般否认无限公司的法人人格。
而通常情况下，在德国法国和瑞士，无限公司的股东可以是自然人，也可以是法人。
两合公司的股东由两部分组成，其中一类是无限责任的股东，对公司债务承担无限来连带责任;另一类是有限责任股东，对公司只承担一定的出资义务。
《法国商法典》认为两合公司具有法人资格;《德国商法典》第161条规定：
其中一个或数个股东按照一定的出资对公司债权人承担责任，其他股东对公司债权人承担无限责任的公司称为两合公司。
两合公司就是有限合伙。
除了股东以外，还有一个或者数个普通的合伙人。
《法国商事公司法》第23条和《瑞士债权法》第594条以及《日本商法典》对此都作了规定。
在《俄罗斯民法典》第82条规定：
1、如公司的参加人中除了以公司的名义从事经营活动并以自己的财产对公司的债务承担责任的参加人（无限责任股东）之外，还有一个或几个参加人，出资人（投资人）以其投资额为限对于公司活动有关的损失承担风险，但并不参与公司的经营活动，则这样的公司是两合公司。
3、一个人仅能成为一个两合公司的无限责任股东。
无限公司的参加人不得成为两合公司的无限责任股东。
两合公司的无限责任股东不得成为无限公司的参加人。
在两合公司的商号中，应该包括一个或者数个无限责任股东的名字，并且指明公司的性质。
如果在商号中列明了有限责任股东的名字，则表明他和无限责任股东一起对公司的债务承担无限连带责任。
如在《俄罗斯民法典》第82条第3款中规定：
两合公司的商号名称应包括或者是所有无限责任股东的姓名（名称）以及“人资两合公司”或“两合公司”字样，或者包含至少一个无限责任股东的姓名（名称），并加“和公司”和“两合公司”或“人字两合公司”字样。
如果两合公司的商号名称包含了投资人的姓名，则该投资人应成为无限责任股东。
通过这样的规定，可以有效的管理两合公司，使得公司的责任具体的落实到自然人，实现公司利益代表的天然化，防止投资人借助公司的工具为所欲为。
这样的规定是比较合理的，和我国相比较，我国个体工商户还可以有自己的字号，而且字号中没有表明承担责任的人，这样导致责任不明确的情况发生，唯一的规定是在民事诉讼中，起字号的个体工商户，以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主。
（《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第41条规定）
股份两合公司也就是承担有限责任的合伙人对企业的出资通过股份的形式表现出来的一种情况。
在《德国股份法》第278条规定（股份两合公司的性质）：
（1）股份两合公司是一个具有独立的法律人格，并且至少有一名股东对公司的债权人负无限责任（无限责任股东），而其余的股东对划分成股份的股本参股、但对公司的债务不负个人责任（有限责任股东）的公司。
（2）无限责任股东相互间和对全体有限责任股东以及对第三人的法律关系，特别是无限责任股东执行业务的权利和代表公司的权利，依《商法典》关于两合公司的规定。
在英美法系国家中公司的分类比较特殊。
在英国，公司分为特殊公司和商事公司。
特殊公司包括皇家特许公司和法定公司。
前者是英国根据皇家宪章特许设立的，如英国历史上的东印度公司和现在的英国广播公司。
法定公司是根据议会的特别法设立的公司。
商事公司又称为注册公司，分为无限公司（non-liabilitycompany）、股份有限责任公司（companylimitedbyshares）和保证责任有限公司（companylimitedbyguarantee），其中每一种又分为开放性公司（privatecompany）和非开放性公司（publiccompany）。
无限公司的股东没有履行其认缴出资的义务，这种公司主要的是用于投资期限比较长，投资巨大的事业。
股份有限责任公司是指股东以其持有的股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产为限对公司债权承担责任的公司。
保证责任有限公司是指在公司章程中明确规定，每个股东在公司清算时对公司的债务以其在章程中承诺金额为限承担责任的公司。
在美国，根据《布莱克法律词典》，“company”是“为经营商业或工业企业而成立的团体或联盟，其形式可以是”合伙“（partnership）、”公司“（corporation）、”联盟“（association）或是”合股公司“（joint-stockcompany）。
所以”corporation“仅是广义的”company“中的一种。
美国企业形式主要有以下几种：
（1）公司，在美国通常亦被称为开放型公司或开放公司。
（2）独资企业中只有一个所有者或剩余资产所有人，他对企业的利润享有专属的不与他人分享的权利。
在美国，没有关于独资企业的单独立法，也没有“统一独资企业法”。
独资企业法包含在例如代理法等的所谓普通法之中，完全由判例法组成。
（3）普通合伙有两个或多个剩余资产所有权人，他们分享所有权和对企业事务的控制权以及对企业成员的监管权;合伙人个人也如同独资业主一样，对企业债务承担个人责任，即除对合伙投资以外，还须以其他个人财产清偿企业的债务。
（4）有限合伙是一种兼有合伙与公司特点的企业形式。
有限合伙中有两种所有权利益拥有者，或两种合伙人：
一种是普通合伙人，他们的地位与普通合伙中的合伙人一样，要对企业的债务承担个人责任，同时他们享有对企业的经营管理权与对企业的控制权;另一种是有限合伙人，虽然他们也可以与其他合伙人一样享有接受合伙利润分派的权利，但他们对企业债务只承担有限责任，即仅在其对企业的投资范围内承担责任，如同一般公司中的股东一样;与此相适应，他们也不享有对合伙企业的经营管理权与控制权。
如果有限合伙人过于积极地参与合伙事务就可能丧失有限责任。
产生这种企业形式的原因主要是为了享受税收方面的优惠，因为按《统一有限合伙法》设立的有限合伙可以肯定地享有合伙的纳税待遇，即无需缴纳企业所得税。
但即使不考虑纳税的因素，仍然有它存在的理由，其中包括：
普通合伙人的个人责任可以减少企业融资的成本，因为普通合伙人的存在会使债权人相信，企业会以与债权人利益相一致的方式经营管理;此外，有限合伙这种形式比较适合家庭型的企业，父母可以让子女享有收益权，同时又可避免其股份转让给家庭成员以外的第三方;也可避免企业的经营受到不必要的干扰。
（5）有限责任公司（LLC）是最近10年左右兴起的一种新型的企业形式。
在有限责任公司中，所有者（公司成员）享有有限合伙人和公司股东一样的有限责任，同时却可以像普通合伙人一样行使管理权而又不影响其有限责任;它一般都能享受合伙一样的纳税待遇。
这是一种适应性十分广泛的、受限制最少的企业形式。
此外还有一些企业组织的名称，例如所谓S公司、C公司等，这些都是税法意义上的企业，并不是企业法意义上的企业。
S公司是根据联邦所得税法S章（SubchapterS）的规定，选择成立的公司（Scorporation），主要的目的是为了避免双重征税。
C公司使按照联邦所得税法C章规定设立的普通公司，这种公司的盈利必须首先按照公司税率缴纳所得税，然后才能用税后利润向股东发放利润，而股东还应该缴纳个人所得税。
2、传统的非典型企业
传统的非典型企业，是不按照投资冒险的历史和逻辑建立起来的企业，主要的类型有两种：
合作社和国有企业。
（1）国有企业是指企业的资本全部或者部分的属于国家所有，并且为国家直接或者间接地控制的企业。
在国外，国有企业应该是由中央、联邦或者地方政府投资经营，企业的资本全部或者部分的归属于国家所有的企业。
从概念的角度来讲，国有企业应该是表明所有制的一种分类方式，而不是指一种企业的形式。
因为国有企业可以是采用国有独资企业的形式，也可以是有限责任公司、股份有限公司等多种法律形式。
因为国有企业中包含了国家的投资，根据经济法中“保护股东的利益”的理念，因此国家需要对国有企业进行监督和管理。
同时由于国有企业中的国有是一个虚位的概念，国有企业中缺乏真正的利益代表，因此需要法律拟制出一个利益代表，能够时刻的关心国有资产的投资回报。
因此在法律规定上，国有企业应该是非常注意国家的监督和管理活动的规范的。
同时由于国家监督或者管理国有企业的经营活动通常是通过政府部门进行的，在我国这方面做得不好的地方是国有企业的行政特性，容易受到政府的过多的干预，主要的表现在于官僚作风盛行，造成企业经营亏损，使国家投资不能够受到良好的回报，造成群众的极大不满。
在我国改革过程中，现在国有资本逐渐退出竞争性领域，在今年夏天，北京市商业领域中的国有资本逐渐退出，应该说这种改革是符合世界上其他先进国家的做法的。
在发达资本主义国家的国有企业多存在于非竞争性领域，无论是在数量上还是在国民经济中占有的地位都不是非常重要的。
而相反，我国的国有企业在数量上众多，在国民经济中占据主导地位。
现在国有资本逐渐从商业领域的退出，就是要集中国有经济的力量，不要把战线拉的特别长，有利于显示公有制的优势。
在发达资本主义国家，国有企业基本上是属于非经营性企业，一般是进行政策性经营或者是公益性经营。
我国的国有企业是为了盈利而存在的，我们需要表明：
国有企业在社会主义制度底下，能够实现盈利。
对于国有企业的判断，完全的国有或者是超过50%的资本归国家所有的投资是没有问题的，应该属于国有企业。
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