全国监理工程师课件3资料.docx
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全国监理工程师课件3资料
第二章 合同法律制度
【知识体系】
第一节合同法概述
第二节合同的订立
第三节合同的效力
第四节合同的履行、变更和转让
第五节合同的终止
第六节违约责任
第七节合同争议的解决
第一节 合同法概述
1.合同的概念
2.《合同法》的基本原则
3.合同的分类
1.合同的概念
合同是平等主体的自然人、法人、其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议
■狭义
·规范财产流转关系的债权债务合同
·是我国《合同法》规范的内容
■广义
·债权债务关系
·身份关系：
如婚姻、收养、监护、劳动等
【广义、狭义的合同区别】
【重点】合同概念的要点
■合同的缔结必须由双方当事人协商一致才能成立－成立
■合同当事人作出的意思表示必须合法－生效
■合同中所确定的权利义务，必须是当事人依法可以享有的权利和能够承担的义务
2.合同法的基本原则（五原则）
2.1平等原则
2.2自愿原则
2.3公平原则
2.4诚实信用原则
2.5遵守法律法规和公序良俗原则
2.1平等原则
■当事人的法律地位平等
■合同订立应平等协商
2.2自愿原则（四自由）
■有订或不订的自由－决策
■有选择和谁订的自由－对象
■有决定合同内容的自由－内容
■有决定合同形式的自由－形式
2.3公平原则
■权利与义务对应，当事人利益均衡
■显失公平的合同，属于可变更或可撤销合同
2.4诚实信用原则
■在合同订立阶段，应如实说明各自情况
■在合同履行阶段应相互协作
2.5遵守法律法规和公序良俗原则
■公序良俗可理解为公共秩序和善良风俗
■如出现法律未规定的情况，司法时可按此价值标准进行判断
3.合同的分类
■按合同的种类分（15类）
■计划合同与非计划合同
■双务合同与单务合同
■诺成合同与实践合同
■主合同与从合同
■有偿合同与无偿合同
■要式合同与不要式合同
第二节 合同的订立
1.合同的形式
2.要约
3.承诺
4.合同的成立
5.格式条款
6.缔约过失责任
1.合同的形式
1.1合同的形式
1.2合同形式的原则
1.3合同形式欠缺的法律后果
1.4合同的内容
1.1合同的形式
■按外在表现
·书面形式－合同书、信件、传真、电报、电子邮件
·口头形式－当面、电话
·其他形式－公证、审批、登记
■按产生的依据分
·法定形式
·约定形式
1.2合同形式的原则
■时间原则
《合同法》颁布前，以要式为原则
合同法颁布后，以不要式为原则
■采用不要式的理由（四理由）
合同本质要求－以当地当事人内在的真实意思为准，不以外部表现形式
市场经济要求－要求商品的流转迅速、方便
国际公约的要求－大多数国家为不要式
电子技术的影响－实现了合同无纸化平台
1.3合同形式欠缺的法律后果
按法律规定或约定应采用书面形式而当事人未采用书面形式，一方已经履行了主要义务，对方接受的，视为合同成立
【重点难点】在建设工程领域中的主要意义
■双方未签订书面施工合同，但已进行施工，在施工任务完成后，发包人应该支付工程价款
■工程师发布口头指令，但没有以书面形式确认，但承包人有证据证明工程师确实发布过指令的，也应确认这种指令的效力
【2010年真题】
甲向乙采购空调设备，双方因各种原因一直未签订书面合同，乙将空调设备安装调试后，甲、乙出现质量纠纷。
在处理此纠纷时，合同的状态应当认定为（ ）。
A.已经成立
B.完备形式后成立
C.效力待定
D.未成立
[答疑编号950120020101：
针对该题提问]
【答案】A
【解析】本题考查的是合同成立。
该合同属于事实合同，事实合同是指双方当事人没有签订合同形式，但双方已经开始履行合同，双方权利义务关系已经产生，在这种情况下我们就推定合同已经成立。
参见教材P25。
1.4合同的内容
■当事人名称或姓名、住所
■标的－是首要条款，主要为物、劳务、智力成果、工程项目
■数量
■质量
■价款或报酬
■履行期限、地点和方式－施工合同的履行地点是工程所在地
■违约责任
■解决争议的方法
【重点难点】关于质量标准（两大类）
【关注点】当事人没有约定质量标准的处理方法
■有国家标准，依国家标准执行
■无国家标准，依行业标准执行
■无行业标准，依地方标准执行
■无地方标准，依企业标准执行
2.要约
2.1要约的内涵
2.2.要约的条件
2.2要约邀请
2.3要约的撤回与撤销
2.4要约不得撤销的情形
2.1要约的内涵
■希望和他人订立合同的意思表示
■要约和承诺是合同的两个必经阶段
2.2要约条件
■内容具体确定
■一经受要约人承诺，合同即成立
■必须向相对人发出，由相对人承诺
■必须具有合同的一般条款
2.3要约邀请
■希望他人向自己发出要约的意思表示
■并非合同成立的必经过程
■主要有价目表、招标公告、商业广告等
■商业广告内容如符合要约规定，视为要约
【典型案例】
女：
（害羞地）你想和我一生一世在一起吗?
男：
（激动地）那当然了。
嫁给我好吗？
女：
好吧！
【归纳总结】建设工程中重要文件在合同法中的性质
■招标公告－要约邀请
■拍卖公告－要约邀请
■招标文件－要约邀请
■投标文件－要约
【2011年真题】下列关于合同订立过程的说法中，正确的有（ ）。
A.发布招标公告是要约邀请
B.发布招标公告是要约
C.投标是要约
D.发出中标通知书是承诺
E.发出中标通知书是新要约
[答疑编号950120020102：
针对该题提问]
【答案】ACD
【解析】招标公告、拍卖公告、商业广告、招股说明书、寄送的价目表等，即是要约邀请。
要约是希望和他人订立合同的意思表现，投标是要约。
在建设工程合同的订立过程中，招标人发出中标通知书的行为是承诺。
参见教材P27、28。
【2010年真题】当事人订立合同，要经过要约、承诺。
下列文件中，构成合同要约的是（ ）。
A.招标公告
B.投标文件
C.宣传广告
D.招股说明书
[答疑编号950120020103：
针对该题提问]
【答案】B
【解析】本题考查的是合同要约种类。
要约必须是特定人的意思表示，必须是以缔结合同为目的，B答案符合要求。
参见教材P27。
【2009年真题】下列文件中，属于订立合同要约文件的是（ ）。
A.招标公告
B.资格预审合格通知书
C.投标书
D.中标通知书
[答疑编号950120020104：
针对该题提问]
【答案】C
【解析】招标文件属于要约邀请，投标书属于要约。
参见教材P27
2.4要约的撤回与撤销
【重点难点】要约的撤回与撤销的区别
要约的撤回
要约的撤销
发生时间
发生在要约生效之前
发生在要约生效之后
效力
使一个未发生法律效力的要约不发生法律效力
使一个已发生法律效力的要约失去法律效力
2.5要约不得撤销的情形（两种情况）
■要约人确定承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销
■受要约人有理由认为要约是不可撤销，并已经为履行合同做了准备
【案例讲解】
甲发出一封要约信给乙，说要订购一批水泥，价格、数量、时间均非常明确，并派丙去送信，如此时甲后悔了，在丙还没有把信送给乙之前收回信，称为要约的撤回。
如乙收到信并已看了内容，但乙还没来得及回信说同意（承诺通知），此时甲电话通知说取消信上所说的内容，则称为要约的撤销。
如甲在信上承诺自己的定货绝对不会有变化，并要求乙马上备货，乙收到信后马上进了3吨水泥，则此时即使乙还没来得及回信说同意，甲也不可撤销该要约。
【2009年真题】按照《合同法》规定，要约人撤销要约的通知应在（ ）到达受要约人，才能取消该项要约。
A.要约到达受要约人之前
B.受要约人发出承诺通知之前
C.承诺通知到达要约人之前
D.受要约人发出承诺通知之后
[答疑编号950120020105：
针对该题提问]
【答案】B
【解析】要约的撤销。
参见教材P27。
3.承诺
3.1承诺的概念与条件
3.2承诺的期限
3.3承诺期限的起算日
3.4承诺迟到的处理
3.5承诺的超期
3.6承诺的延误
3.7要约和承诺的生效
3.1承诺的概念与条件
■概念
·受要约人作出同意要约的意思表示
■承诺的条件
·承诺必须由受要约人作出
·承诺只能向要约人作出
·承诺的内容应当与要约的内容一致
·承诺必须在承诺期限内发出
【重点难点】承诺对要约原内容有变动的处理
【案例讲解】案例一
甲向乙定购电梯3部，要求三日内作出承诺，如乙第5天才表示同意，则此同意不视为承诺，而视为乙向甲发出的一个交易3部电梯的新要约。
【案例讲解】案例二
甲向乙定购电梯3部，要求三日内作出答复，乙在第2天就答复说只有两部电梯可交易，则此答复视为乙向甲发出的一个新要约。
【案例讲解】案例三
甲向乙定购电梯3部，要求三日内作出答复，乙在第2天就答复说可以，但是电梯的外包装箱的颜色和原来的有点不一样，这个视为有效承诺。
【归纳总结】建设工程文件在合同法中的性质
■招标公告－要约邀请
■拍卖公告－要约邀请
■招标文件－要约邀请
■投标文件－要约
■中标通知书－承诺
3.2承诺的期限
■承诺的期限
·在要约规定的期限内作出
■如要约没有规定期限
·以对话方式作出，应当即作出承诺，另有约定除外
·要约以非对话方式作出，承诺应在合理期限内到达（根据具体情况和交易习惯）
3.3承诺期限的始算起点
■承诺期限从要约到达受要约人开始计算
■信件或电报，信件载明或电报交发之日起算
■信件未载明日期，自信件邮戳日开始计算
■以电话、传真等方式作出的，自要约到达受要约人时计算
3.4承诺的超期（受要约人原因）
■受要约人超过承诺期限发出承诺，致使承诺迟延到达要约人
■一般情况下承诺无效，视为新要约
■但要约人及时通知受要约人该承诺有效的，视为承诺有效（即只要对方认可就有效）
3.5承诺的延误（客观原因）
■受要约人发出的承诺由于外界原因而延迟到达要约人
■一般情况下承诺有效（参照不可抗力的原理）
■但要约人及时通知受要约人不接受的视为承诺无效（发要约的主动认为无效）
3.6承诺的撤回
■在承诺生效之前，承诺人阻止其发生法律效力
■撤回承诺通知应先于或与承诺通知同时到达要约人
■要约可以撤回也可以撤销，但承诺只能撤回不可以撤销
【重点难点】承诺没有撤销只有撤回
要约有撤回和撤销两种，而承诺只有撤回，因为承诺生效时合同成立，只能在合同成立前撤回，而合同成立后再撤，叫终止合同。
【案例讲解】
甲向乙定购3部电梯，乙回一封平信表示同意，但乙突然发现货源跟不上，马上再发一封加急信给甲，表示前一封平信表明的同意取消。
加急信应该比平信更早到达，或是至少两封信甲同时收到，这样才可以撤回承诺。
3.7要约和承诺的生效
■生效方式种类
·投邮主义
·到达主义（我国采用）
·了解主义
■要约的生效（到达主义）
·要约到达受要约人时生效
·承诺的通知送达给要约人时生效
【重点难点】数据电子文件形式到达时间的判定（E-MAIL）
■收件人指定系统：
数据进入该系统的时间
■收件人未指定系统：
数据进入收件人任何系统的首次时间
4.合同的成立
4.1不要式合同的成立
4.2要式合同的成立
4.1不要式合同的成立
■时间
·承诺生效时合同成立
■合同成立地
·要约生效地为合同成立地
·数据电文形式，收件人的主营业地为合同成立地
·没有主营业地的，经常居住地为合同成立地
4.2要式合同的成立
■自双方当事人签字盖章时合同成立
■多数时签字或盖章有一项即算成立
■以信件、数据电文形式订立的，签订确认书时合同成立
【2009年真题】在法律和当事人双方对合同形式、程序均没有特殊要求时，则合同成立的时间为（ ）日。
A.要约生效
B.承诺生效
C.附生效条件的合同条件具备
D.附生效期限的合同期限届至
[答疑编号950120020106：
针对该题提问]
【答案】B
【解析】对于不要式合同，承诺生效时合同成立。
参见教材P29。
5.格式条款
■是当事人预先拟定，并在订立合同时未与对方协商即采用的条款
■相对人只能在接受与拒绝之间选择
■如保险合同、电信、银行等业务
【重点难点】
■拟定方应以合理的方式提请对方注意免责条款，并加以说明
■拟定方免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款无效
■对格式条款发生争议的，应当按通常理解予以解释，如有不同理解，应作出不利于提供格式条款的一方的解释
■格式条款与非格式条款不一致时，应当采取非格式条款
【记忆原则】保护弱者，体现双方真实意图
【2010年真题】根据《合同法》的规定，下列关于格式条款合同的说法中，正确的有（ ）。
A.格式条款合同的起草方应遵循公平原则确定当事人之间的权利义务
B.订立合同时，起草方有义务请对方注意免除其责任的条款
C.订立合同时，不允许对合同的任何条款做改动
D.发生合同争议时，如果涉及合同条款有两种以上不同解释，应由起草方解释
E.发生合同争议时，如果涉及合同条款有两种以上不同解释，应采用对起草方不利的解释
[答疑编号950120020201：
针对该题提问]
【答案】ABE
【解析】本题考查的是格式条款合同。
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
格式条款合同的起草方应遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，订立合同时，起草方有义务请对方注意免除其责任的条款，发生合同争议时，如果涉及合同条款有两种以上不同解释，应采用对起草方不利的解释。
参见教材P30。
【2009年真题】依据《合同法》，下列有关格式条款合同的说法中，错误的有（ ）。
A.采用格式条款合同时，订立合同时全部条款都不得改动
B.合同条款必须与对方事先协商一致后才能确定
C.当格式条款与非格式条款不一致时，应采用非格式条款
D.提供格式条款方应提请对方注意免除或限制自己责任的条款
E.当对格式条款有争议时，如果有两种以上解释的，应当采用不利于非提供方的解释
[答疑编号950120020202：
针对该题提问]
【答案】ABE
【解析】参见教材P30。
6.缔约过失责任
6.1缔约过失责任的概念
6.2缔约过失责任的条件
6.3缔约过失责任的情形（类型）
6.1缔约过失责任的概念
合同缔结过程中，当事人一方或双方因自己的过失而致合同不成立、无效或被撤销，应对依赖其合同为有效成立的相对人赔偿基于此项依赖而发生的损害。
6.2缔约过失责任的条件
■缔约一方有损失
·赔偿的首要条件
■缔约当事人有过错
·违反先合同义务，要约生效时产生
■合同尚未成立
·与违约责任的主要区别
■缔约当事人的过错行为与损失之间有因果关系
·损失由违反先合同义务引起
【案例讲解】
某甲欺骗某乙说：
“我有工程需要向外分包，你是否希望自己来承包这个分包工程？
”
某乙说：
“当然愿意”。
某甲说：
“那好，你回去购买机械设备，等你具备了条件我就与你签订合同”
当某乙购买了机械设备之后来找某甲签订合同，某甲却说：
“我是随便说说的，你就当真了，根本没有工程要分包”。
由于某甲与某乙还没有签订合同，某乙不能要求某甲承担违约责任，但是他可以要求某甲承担缔约过失责任。
6.3缔约过失责任的四种情形（类型）
■假借订立合同，恶意进行磋商
■故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况
·代理人隐瞒无权代理事实
·施工企业不具备资质等级而投标
·没有进出口许可证而谎称获得
·故意隐瞒标的物的瑕疵
■有其他违背诚实信用原则的行为
■违反缔约中的保密义务
·发包人得知投标人情况，泄露或不正当使用
【2011年真题】甲施工企业获知自己的竞争对手乙施工企业正在与丙施工企业协商联合投标，遂与丙施工企业谈判联合投标事宜。
甲施工企业在谈判中故意拖延时间，在乙施工企业放弃与丙施工企业联合投标后，通知丙施工企业将单独投标。
根据《合同法》，下列关于甲施工企业上述行为的法律责任的说法中，正确的是（ ）。
A.无论丙施工企业是否有损失，甲施工企业均应承担违约责任
B.无论丙施工企业是否有损失，甲施工企业均应承担缔约过失责任
C.甲施工企业承担法律责任，以丙施工企业有损失为前提
D.甲施工企业承担法律责任，以乙施工企业有损失为前提
[答疑编号950120020203：
针对该题提问]
【答案】C
【解析】本题考查的是承担缔约过失责任的情形。
承担缔约过失责任的情形：
①假借订立合同，恶意进行磋商；②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；③有其他违背诚实信用原则的行为；④违反缔约中保密义务。
本题属于第①中情况。
参见教材P31。
【2010年真题】《合同法》规定的承担缔约过失责任的构成要件有（ ）。
A.缔约一方有受损害的事实
B.缔约过失责任方有过错
C.缔约方违反要约约定
D.缔约当事人的过错与损失有因果关系
E.合同尚未成立
[答疑编号950120020204：
针对该题提问]
【答案】ABDE
【解析】本题考查的是承担缔约过失责任的构成要件。
构成要件包括：
（1）缔约一方有受损害的事实；
（2）缔约过失责任方有过错；（3）缔约当事人的过错与损失有因果关系;（4）合同尚未成立。
参见教材P30。
【2009年真题】下列关于“缔约过失责任”的说法中，正确的是（ ）。
A.当事人按照合同约定履行义务时，给第三人造成损失的，应承担赔偿责任
B.当事人履行义务不符合合同约定给对方当事人造成损失的，应承担赔偿责任
C.订立合同时，当事人因判断失误对自身受到的损失应自负
D.订立合同时，一方当事人的不诚信行为给对方造成损失的，应承担赔偿责任
[答疑编号950120020205：
针对该题提问]
【答案】D
【解析】指合同未成立时，给相对人造成的损失，不是给自身造成的损失。
参见教材P30
第三节 合同的效力
1.合同的生效
2.效力待定合同
3.无效合同
4.可变更可撤销合同
5.变更对合同效力的影响
1.合同的生效
1.1合同生效与合同成立
1.2合同生效的条件
1.3合同生效的时间
1.4附条件合同与附期限合同
1.5合同效力与仲裁条款
1.1合同的生效与合同的成立
承诺生效时合同成立，合同成立表示双方当事人意见达成一致
合同生效是指合同具备法律上的效力，表示双方的一致意见受到法律的认可
【注意】两者不完全一致，可能合同已成立，但无效，如人口买卖合同
1.2合同的生效的条件
合同成立条件
合同生效条件
·存在订约当事人
·订约当事人对主要条款达成一致
·经历要约与承诺两个阶段
·当事人具备相应的民事权利能力和民事行为能力
·意思表示真实
·不违反法律或者社会公共利益
1.3合同生效的时间
■一般规定－自合同成立时生效
■口头合同－承诺时生效
■书面合同－双方签字盖章后生效
■批准、登记类－办理相关批准登记后生效
1.4附条件合同与附期限合同
■附条件的合同
·附生效条件的合同，自条件成就时生效
·附解除条件的合同，自条件成就时失效
■附期限合同
·附生效期限的合同，自期限界至时生效
·附终止期限合同，自期限届满时失效
【重点难点】
当事人为了自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就。
不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
【记忆要诀】不让坏分子得逞
1.5合同效力与仲裁条款
■合同中的仲裁条款独立存在
■合同无效、变更、解除、终止都不影响仲裁协议的效力
2.效力待定合同
2.1效力待定合同的概念
2.2.效力待定合同的分类
2.3限制民事行为能力人订立的合同
2.4无代理权人订立的合同
2.5表见代理人订立的合同
2.6法定代表人、负责人越权订立的合同
2.7无处分权人处分他人财产订立的合同
2.1效力待定合同的概念
合同已经成立，但不能直接判断是否生效，而与合同的一些后续行为有关。
2.2效力待定合同的分类（五种情况）
■限制民事行为能力人订立的合同
■无代理权人订立的合同
■表见代理人订立的合同
■法定代表人、负责人越权订立的合同
■无处分权人处分他人财产订立的合同
2.3限制民事行为能力人订立的合同
■无民事行为能力人不能订立合同
■限制行为能力人一般情况下也不能独立订立合同
■限制行为能力人独立订立的合同，是否有效，主要取决于其法定代理人是否进行追认
■相对人可以催告其法定代理人在一个月内予以追认，法定代理人未作表示的视为拒绝追认
【案例】
1个12岁的孩子在商店购买了十万元的商品，这个交易是否有效，取决于其父母（监护人）是否追认。
2.4无代理权人订立的合同
■行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同
■合同是否有效，主要取决于被代理人是否追认
■相对人可以催告其被代理人在一个月内予以追认，被代理人未作表示视为拒绝追认
2.5表见代理人订立的合同
【记忆要诀】代理有效，保护善意第三人
【重点难点】表见代理人的条件（同时具备）
■表见代理人并未获得被代理人的书面授权，是无权代理（可理解为无权代理的特殊情况）
■客观上存在让相对人相信行为人具备代理权的理由
■相对人善意且
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